Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/626428 / KG ZA 17-373 FB/AB
Vonnis in kort geding van 18 april 2017
in de zaak van
de rechtspersoon naar buitenlands recht
AO "ALFA-BANK",
gevestigd te Moskou (Rusland),
eiseres bij dagvaarding op verkorte termijn,
advocaat mr. J. Ph. de Korte te Amsterdam,
tegen
1. de rechtspersoon naar buitenlands recht
GALDENIA INVESTMENTS S.A.,
gevestigd te Luxemburg (Luxemburg),
gedaagde,
niet verschenen,
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
GINKONGS INVESTMENTS S.A.,
gevestigd te Luxemburg (Luxemburg),
gedaagde,
niet verschenen,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SAWGRASS VALLEY HOLDINGS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
niet verschenen,
4.
[gedaagde 4],
[gedaagde 4],
gevestigd te [plaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. J.J. Kuster te Amsterdam.
Eiseres zal hierna worden aangeduid als Alfa Bank. Gedaagden zullen hierna ieder afzonderlijk Galdenia, Ginkongs, Sawgrass en de notaris worden genoemd, en gezamenlijk gedaagden.
1.De procedure
Ter terechtzitting van 13 april 2017 heeft Alfa Bank gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding op verkorte termijn. De notaris heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Tegen de niet verschenen gedaagden is verstek verleend.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de zijde Alfa Bank: [naam 1] , bijgestaan door [naam 2] (tolk Engels), met mr. De Korte en diens kantoorgenoot mr. G.J. Wilts, en voorts de notaris met mr. Kuster.
2.De beoordeling
2.1.
Voor zover thans van belang, kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
( i) Alfa-Bank heeft op 18 juni 2014 een kredietovereenkomst (“Facility Agreement”) gesloten met de Russische vennootschap LLC RP Zhukovsky (hierna: Zhukovsky) ten behoeve van de bouw en ontwikkeling van een of meer winkelcentra in de buurt van Moskou. De kredietovereenkomst voorzag in beschikbaarstelling aan Zhukovsky van leningen met een maximum van
$ 82.300.000,--.
Artikel 7.2 van de Facility Agreement luidt als volgt:
“Kredietgever heeft het recht om het vrije resterende bedrag van de limiet van Kredietlijn te annuleren en/of de schuld of Kredieten, berekende rente, overige betalingen waarin onderhavige Overeenkomst voorziet, vervroegd te vorderen in de volgende gevallen:
vertraging van betaling van berekende rente en/of provisie (volledig of gedeeltelijk) voor de termijn langer dan 5 (Vijf) dagen;
overschrijding door Kredietnemer van de dat(um)a van de aflossing van Kredieten waarin punt 2.3 van onderhavige Overeenkomst voorziet, onder andere als gevolg van het niet nakomen door Kredietnemer van de verplichting, waarin punt 5.1.1 van onderhavige Overeenkomst voorziet; (…)”
Volgens artikel 8.1 van de Facility Agreement is op die overeenkomst Russisch recht van toepassing, en is de ter zake bevoegde rechter het Arbitrazh Court in Moskou.
(ii) Galdenia en Ginkongs hebben tot zekerheid van terugbetaling van de in verband met de kredietfaciliteit aan Zhukovsky verstrekte leningen, alle aandelen in de Nederlandse vennootschap Sawgrass aan Alfa-Bank verpand.
(iii) In artikel 13 van de beide gelijkluidende pandovereenkomsten (“Deed of Pledge”) is een forumkeuze voor de rechtbank Amsterdam opgenomen. Artikel 4 onder A van de pandovereenkomsten luidt als volgt:
“If there is a default (
verzuim) in the performance by the Borrower of any of the Secured Obligations, which constitutes a default according to clause 7.2 of the Agreement and as evidenced by a court decision of a competent court, then such default shall constitute an event of default (…) without any reminder letter (
sommatie) or notice of default (
ingebrekestelling) being required. (…)”
verzuim) in the performance by the Borrower of any of the Secured Obligations, which constitutes a default according to clause 7.2 of the Agreement and as evidenced by a court decision of a competent court, then such default shall constitute an event of default (…) without any reminder letter (
sommatie) or notice of default (
ingebrekestelling) being required. (…)”
(iv) Bij vonnis van 20 februari 2017 heeft het Arbitrazh Court in Moskou, verkort en zakelijk weergegeven, geoordeeld dat Zhukovsky in verzuim is met de voldoening van de verplichtingen die voor haar voortvloeien uit de Facility Agreement. In verband daarmee is de schuld van Zhukovsky aan Alfa-Bank onmiddellijk opeisbaar geworden ten belope van $ 53.452.304,97 aan hoofdsom, rente en boete. Tegen dit vonnis is door Zhukovsky hoger beroep ingesteld.
( v) Alfa-Bank heeft de notaris verzocht haar ministerie te verlenen om een openbare veiling te organiseren waarin de aandelen in het kapitaal van Sawgrass worden verkocht. De notaris heeft haar ministerie geweigerd.
2.2.
In dit kort geding vordert Alfa-Bank, zeer verkort weergegeven (zie voor een uitgebreidere weergave de dagvaarding):
A. dat de notaris wordt opgedragen een openbare veiling te organiseren waarin de aandelen in het kapitaal van Sawgrass worden verkocht;
B. te bepalen dat de aanbiedingsregeling uit artikel 11 van de statuten van Sawgrass niet van toepassing is op de parate executie van de verpande aandelen Sawgrass, althans een (nader in het petitum van de dagvaarding omschreven) variant daarvan;
C. Galdenia en Ginkongs te verbieden zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Alfa-Bank de statuten van Sawgrass te wijzigen, zulks op straffe van een dagelijks verbeurde boete van € 1.000.000,--;
D. Sawgrass op te dragen aan potentiële bieders inzage te geven in alle beschikbare gegevens die van belang zijn voor de bepaling van de waarde van de aandelen in het kapitaal van Sawgrass, zulks op straffe van een boete van € 1.000.000,--;
E. gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.
2.3.
Hoewel in de pandovereenkomsten niet uitdrukkelijk is bepaald dat daarop Nederlands recht van toepassing is, wordt ervan uitgegaan dat dit wel de bedoeling van partijen is. Op een groot aantal plaatsen in die overeenkomsten worden immers bepalingen van het Nederlands Burgerlijk Wetboek geciteerd. Voorts wordt herhaaldelijk van de gebruikte Engelstalige juridische termen het Nederlandse equivalent vermeld. Ten slotte hebben partijen ter beslechting van eventuele geschillen een Nederlandse rechtbank bevoegd verklaard.
2.4.1
Alfa-Bank heeft betoogd dat op grond van de hiervoor in 2.1 onder (iv) aangehaalde uitspraak van het Arbitrazh Court voorshands voldoende aannemelijk is dat Zhukovsky als schuldenaar in verzuim is met de nakoming van haar - door het pandrecht op de aandelen-Sawgrass gedekte - verplichtingen als bedoeld in artikel 7.2 van de Facility Agreement.
2.4.2
Partijen bij de pandovereenkomsten hebben echter als aanvullende eis gesteld dat het verzuim moet zijn “evidenced by a court decision of a competent court”. Omdat de pandovereenkomsten moeten worden uitgelegd met inachtneming van de Haviltexmaatstaf (HR 20 september 2002, NJ 2002/610, rov. 4.2), geldt hetzelfde voor de zojuist geciteerde aanvullende eis. De aard van de pandovereenkomst brengt dan mee dat niet gemakkelijk mag worden aangenomen dat aan deze aanvullende eis is voldaan omdat zij klaarblijkelijk strekt ter bescherming van de pandgevers, mede in aanmerking genomen dat in de onderhavige pandovereenkomsten zekerheid wordt gesteld voor de verplichtingen van een derde (Zhukovsky).
2.4.3
In het licht van hetgeen hiervoor in 2.4.2 is overwogen, dienen de woorden “a court decision of a competent court” aldus te worden uitgelegd dat de door Galdenia en Ginkongs verpande aandelen-Sawgrass pas worden kunnen worden uitgewonnen voor de schuld van Zhukovsky aan Alfa-Bank, als de ter zake bevoegde rechter onherroepelijk heeft beslist dat Zhukovsky in verzuim is in de zin van artikel 7.2 van de Facility Agreement.
Alfa-Bank heeft met een beroep op een grammaticale uitleg van de aanvullende eis aangevoerd dat de beslissing van het Arbitrazh Court dat Zhukovsky als schuldenaar in verzuim is in voormelde zin, in dit opzicht voldoende zou zijn, ondanks het daartegen ingestelde hoger beroep. Dit standpunt wordt verworpen. Een redelijke uitleg van de woorden “a court decision of a competent court” brengt mee dat Galdenia en Ginkongs dan onvoldoende als derden-pandgevers worden beschermd, hoewel dit beding nu juist ertoe strekt die bescherming te verzekeren.
2.4.4
Tegen deze achtergrond brengt de omstandigheid dat hoger beroep is ingesteld van de uitspraak van het Arbitrazh Court mee dat niet aan de hiervoor in 2.4.2 bedoelde aanvullende eis is voldaan. Weliswaar is ter zitting namens Alfa-Bank betoogd dat het door Zhukovsky ingestelde appel tegen deze uitspraak slechts bepaalde onderdelen daarvan zou betreffen en niet zou zijn gericht tegen het oordeel van het Arbitrazh Court dat Zhukovsky als schuldenaar in verzuim verkeert, maar dit betoog moet al daarom worden gepasseerd omdat het ontoelaatbaar vaag is en niet is toegelicht met enig bewijsstuk. De vraag of een eventuele beperking van het ingestelde appel onder bijzondere omstandigheden zou kunnen meebrengen dat aan de voormelde aanvullende eis wél is voldaan, behoeft dus niet te worden beantwoord.
2.4.5
Het vorenstaande leidt ertoe dat de onder A, B, D en E gevraagde voorzieningen niet toewijsbaar zijn. Voor het geval tot dit oordeel zou worden gekomen, heeft Alfa-Bank ter zitting verzocht deze voorzieningen niet in het dictum van het vonnis te weigeren, maar dit kort geding aan te houden in afwachting van nader door haar te leveren bewijs dat ook aan de vorenbedoelde aanvullende eis is voldaan. Hoewel voor deze wens begrip bestaat, wordt daaraan geen gevolg gegeven omdat de aard van dit kort geding als spoedvoorziening moeilijk valt te verenigen met een aanhouding voor onbepaalde tijd daarvan in afwachting van een toekomstige onzekere gebeurtenis als waarvan hier sprake is.
2.5.1
Er is echter wél voldoende aanleiding om de onder C gevraagde voorziening toe te wijzen. De dagvaarding waarmee dit kort geding is ingeleid, is immers mede betekend aan een bevoegde vertegenwoordiger van Galdenia en Ginkongs, zodat die vennootschappen kennis dragen van de in dit geding gevraagde voorzieningen. Zij zijn evenwel niet in dit geding verschenen, hoewel hun belangen bij de daarin te nemen beslissing onmiddellijk zijn betrokken. Onduidelijk is wat hen tot deze strategie heeft gebracht. Daarom moet voorshands rekening worden gehouden met de reële kans dat zij de tijd die met de behandeling van dit kort geding is gemoeid, benutten om beschermingsmaatregelen te treffen als in het petitum onder C bedoeld, voor het geval te zijner tijd onherroepelijk zou komen vast te staan dat Zhukovsky tegenover Alfa-Bank in verzuim is in voormelde zin. Dat zou in dit stadium onrechtmatig zijn tegenover Alfa-Bank.
2.5.2
De verlangde dwangsom van € 1.000.000,-- komt niet bovenmatig voor, met dien verstande dat deze niet - zoals gevorderd - zal worden verbeurd voor elk deel van een dag dat dit verbod wordt overtreden, maar voor elke dag - een dagdeel daaronder begrepen - dat dit zou gebeuren, en dat de dwangsommen worden gemaximeerd op een totaalbedrag van € 30.000.000,--, met dien verstande dat boven dit bedrag geen verdere dwangsommen zullen worden verbeurd.
2.5.3
Aangezien zowel Galdenia en Ginkongs als Alfa-Bank over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten tussen deze partijen worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
2.6
Alfa-Bank zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de notaris en van Sawgrass, met dien verstande dat de kosten aan de zijde van laatstgenoemde op nihil zullen worden begroot. De kosten aan de zijde van de notaris worden in deze procedure begroot op € 287,-- aan griffierechten en € 816,-- aan salaris advocaat.
3.Beslissing
De voorzieningenrechter
3.1.
verbiedt Galdenia en Ginkongs zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Alfa-Bank te stemmen voor een wijziging van de statuten van Sawgrass (met uitzondering van een besluit tot statutenwijziging als bedoeld in B onder (ii) van de dagvaarding), of te besluiten tot uitgifte of wijziging van de aandelen in het kapitaal van Sawgrass tot het moment dat de aandelen zijn uitgewonnen;
3.2.
bepaalt dat Galdenia en Ginkongs hoofdelijk een onmiddellijk aan Alfa-Bank te betalen boete zullen verbeuren van € 1.000.000,-- voor iedere dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat dit verbod daags na betekening van dit vonnis wordt overtreden, met een maximum van € 30.000.000,--;
3.3.
veroordeelt Alfa Bank in de proceskosten aan de zijde van de notaris, tot op heden begroot op € 1.103,00;
3.4.
veroordeelt Alfa Bank in de proceskosten aan de zijde van Sawgrass, tot op heden begroot op nihil;
3.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
3.6.
compenseert de kosten van deze procedure tussen Alfa Bank enerzijds en Galdenia en Ginkongs anderzijds, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
3.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.B. Bakels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. A. Bank-Buijs, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 april 2017. [1]