ECLI:NL:RBAMS:2017:316

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 1415238 CV EXPL 13-5173

vonnis van: 13 januari 2017

fno.: 8622

vonnis van de kantonrechter

I n z a k e

de commanditaire vennootschap Victoria Hotel C.V.

gevestigd te Amsterdam

eiseres in conventie, verweerster in reconventie

nader te noemen: Victoria Hotel

gemachtigde: mr. B.S. Friedberg

t e g e n

de besloten vennootschap Jamavi Fastfood B.V.

gevestigd te Purmerend

gedaagde in conventie, eiseres in reconventie

nader te noemen: Jamavi

gemachtigde: mr. M. Dekker

e n

Febo Beheer B.V.

gevestigd te Amsterdam

gevoegde partij aan de zijde van Jamavi

nader te noemen: Febo

gemachtigde: mr. R.G. Meester

Het verdere verloop van de procedureNa het laatste tussenvonnis van 26 augustus 2016 is Victoria Hotel bij rolbeslissing in de gelegenheid gesteld te reageren op de door Jamavi en Febo overgelegde producties. Victoria Hotel heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt door op 4 november 2016 een akte te nemen. Vervolgens is een datum voor vonnis bepaald.

De verdere beoordeling

Bij tussenvonnis van 24 oktober 2014 heeft de kantonrechter de huurovereenkomst tussen Victoria Hotel en Jamavi ontbonden op grond van – kort gezegd – dringend eigen gebruik, voor het geval de vordering van Victoria Hotel tot ontbinding van de huurovereenkomst wegens een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst (hierna ook: wanprestatie) niet slaagt.

Nu ligt de vraag voor of dat beroep van Victoria Hotel op wanprestatie slaagt. Ter beantwoording van die vraag heeft de kantonrechter bij voornoemd tussenvonnis deskundigen benoemd. Die deskundigen hebben op 6 april 2016 een rapport opgemaakt. Daarin staat onder meer:
Op het moment van ontstaan van de brand op 13 juli 2012 was deze Febo-vestiging (Jamavi) voorzien van 5 frituren, alle met een aardgasbrander, opgesteld in een blok van twee en een blok van drie. Naast het blok van drie was een elektrische bakplaat opgesteld. Boven de frituren en de bakplaat waren drie afzuigkappen gesitueerd alle aangesloten op één afzuigkanaal, welke werd geleid door de Febo-ruimte, belendende ruimtes van het Vitoria Hotel naar het dak. (…)Door rapporteurs wordt onder voorziening ook begrepen het afzuigkanaal waarop de afzuigkappen boven de frituren en bakplaat waren aangesloten. Van dit afzuigkanaal was in ieder geval het verticale deel, gesitueerd tussen de beide afzuigkappen, inwendig ernstig vervuild (verwijzend naar de foto’s op bladzijde 10 van het GvZ-rapport). Aannemelijk is dat ook het horizontale deel van het kanaal vervuild is geweest. Verklaard werd dat dit kanaal, zeker in de periode van 1999 tot aan het moment van de brand, nimmer over de gehele lengte was gereinigd.(…)Gelet op het algemene brandbeeld en de gedane waarnemingen wordt het als waarschijnlijk geacht dat deze brand is ontstaan in het verticale deel, met name gelet op de richting van de luchtstroom op dat moment, waarbij echter niet kan worden uitgesloten dat de brand op een hoger niveau (horizontale deel) in het kanaal is ontstaan. Het enige brandbare in een dergelijk kanaal is de vetaanslag op de wanden. Via deze vetaanslag zal de brand zich naar boven hebben uitgebreid, in aanvang aangezogen door de nog in werking zijnde afzuigmotor en na afschakeling van deze door de convectiewerking in het kanaal (…).Met betrekking tot de brandoorzaak resteren er twee mogelijke oorzaken, namelijk:- een exotherme reactie in de vetaanslag aan de binnenzijde van het afzuigkanaal- zij het minder waarschijnlijk, maar niet uit te sluiten, vonken afkomstig van een gasbrander welke in de vetaanslag hebben gezorgd voor een smeulproces gevolgd door brand.Voor beide hypothetische oorzaken is het nodig dat het afzuigkanaal substantieel was vervuild, namelijk dat er van enige laagdikte van vet of olie sprake is geweest. (…)

Naar het oordeel van de kantonrechter hebben de deskundigen in het rapport afdoende uitgelegd dat het afzuigkanaal niet brandbaar is, zodat daarin enkel brand kan ontstaan als zich daarin voldoende vet- of olieaanslag bevindt. De deskundigen stellen op basis van foto’s van een na de brand opgemaakt rapport van Gorissen en Van der Zande (GvZ) vast dat ook daadwerkelijk van een ernstige vervuiling sprake was. Jamavi en Febo trekken dit in twijfel, maar onderbouwen dat onvoldoende. Als hun stelling dat het afzuigkanaal is gereinigd voor zover dat bereikbaar was al juist is, blijft de vervuiling op grotere afstand dan een armlengte immers in elk geval over. Ook de door hen zelf ingeschakelde deskundigen verklaren dat als het kanaal regelmatig was gereinigd, de vetaanslag in het kanaal onvoldoende zou zijn geweest om tot een brand in het kanaal te leiden. Ongeacht de directe oorzaak van de brand heeft deze dus slechts tot ontwikkeling kunnen komen door de verontreiniging van het kanaal. Dit geldt dus ook voor de mogelijke (directe) oorzaken die de door Jamavi ingeschakelde deskundige heeft genoemd. In ieder geval heeft Jamavi geen directe brandoorzaak aangevoerd die niet voor haar risico komt. De kantonrechter neemt de conclusie van de deskundigen dat het afzuigkanaal substantieel vervuild was dan ook over, evenals de conclusie dat die vervuiling voorwaarde was voor het ontstaan van de brand.

in conventie

4. Vervolgens is de vraag of Jamavi verantwoordelijk is voor het ontstaan van de brand, in die zin dat het een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst oplevert. Niet ter discussie staat dat Jamavi op grond van de bepalingen in de huurovereenkomst verantwoordelijk is voor het onderhoud van de door haar aangebrachte voorzieningen, waaronder het afzuigkanaal. Hoe ver die verantwoordelijkheid reikt wordt in beginsel bepaald door wat partijen op basis van de huurovereenkomst voor ogen stond en wat zij daarbij over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn de omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, van beslissende betekenis.

5. Van belang is dan het volgende. Jamavi heeft het gehuurde “casco” gehuurd. Zij heeft de volledige inrichting verzorgd en was bekend met het gebruik en de werking daarvan. Voorts mocht zij als professioneel exploitant van een snackbar, die deel uitmaakt van een grote franchiseketen, bekend verondersteld worden met de aan exploitatie verbonden risico’s, waaronder die van brandgevaar. Victoria Hotel had geen zicht op of zeggenschap over de inrichting en exploitatie van het gehuurde en de huurovereenkomst is ook zo ingericht dat Jamavi de volledige verantwoordelijkheid daarvoor draagt. Gezien de hoge frequentie waarmee het wel bereikbare gedeelte van de afzuiginstallatie werd gereinigd, had Jamavi er op bedacht kunnen en moeten zijn dat – zeker na vele jaren van zeer intensief gebruik van meerdere frituren – ook verder in het kanaal verontreiniging van vetten ontstond. Dat het binnen de branche niet algemeen gebruikelijk was het gehele kanaal te reinigen maakt dit – als het al juist is – niet anders. Dat Jamavi niettemin reiniging van het gehele kanaal gedurende de gehele looptijd van de huurovereenkomst achterwege heeft gelaten, komt dan ook voor haar rekening en risico. Uit het deskundigenrapport blijkt dat dit risico zich heeft verwezenlijkt. De slechte toegankelijkheid van het afzuigkanaal doet hier niet aan af, nu het wel toegankelijk had kunnen zijn. De door de (middellijk) verzekeraar van Jamavi (Delta Lloyd) ingestelde onderzoekers concluderen volgens het deskundigenrapport
dat in de verticale koker zich geen klepjes, deurtjes of lades bevinden teneinde deze koker schoon te kunnen maken. (…) Volgens DL [Delta Lloyd, ktr] was aan Febo geen verwijt te maken omtrent het onvoldoende schoonmaken van het kanaal, mede omdat dit kanaal maar voor een klein gedeelte bereikbaar was om te reinigen.Die beperkte bereikbaarheid was echter ontstaan onder verantwoordelijkheid van Jamavi, nu zij het afzuigkanaal – tot aan de aansluiting op het belendende pand – had aangebracht. Of Victoria Hotel verantwoordelijk is voor het onderhoud van het afzuigkanaal voor zover dat door haar gebouw loopt kan in het midden blijven, nu gesteld noch gebleken is dat de brand daar is ontstaan.

6. Naar het oordeel van de kantonrechter is dan ook sprake van een tekortkoming van Jamavi in de nakoming van de huurovereenkomst. De ontbinding van de huurovereenkomst zal op die grond worden uitgesproken en de ontruiming is eveneens toewijsbaar.

7. Gelet op het voorgaande kan de tekortkoming Jamavi ook worden toegerekend, zodat zij de schade die hiervan het gevolg is moet vergoeden. Die schade bestaat om te beginnen uit het door Victoria Hotel aan haar verzekeraar betaalde eigen risico van € 10.000,00. Jamavi heeft, zeker in het licht van de overgelegde verzekeringsovereenkomst – onvoldoende gemotiveerd betwist dat Victoria Hotel dit bedrag verschuldigd was. Eveneens toewijsbaar is een vergoeding ter grootte van de huur over de periode dat het gehuurde niet bruikbaar was als gevolg van de brand. Dit betekent ook dat terugbetaling van huur over een deel van die periode – september 2012 – in reconventie niet toewijsbaar is. Een andere situatie is ontstaan op het moment dat Jamavi aanspraak maakte op toegang tot het gehuurde om onderzoeks- en herstelwerkzaamheden te gaan verrichten, terwijl Victoria Hotel die toegang weigerde. Naar het oordeel van de kantonrechter moet dat moment bepaald worden op 12 oktober 2012, nu Jamavi een eerder moment waarop zij aanspraak heeft gemaakt tot het gehuurde te worden toegelaten in het licht van de gemotiveerde betwisting door Victoria Hotel onvoldoende heeft onderbouwd. Na een kort geding heeft Jamavi op 4 december 2012 weer toegang tot het gehuurde verkregen. Over de tussenliggende periode heeft Victoria Hotel Jamavi zonder goede grond de toegang tot het gehuurde onthouden, zodat Jamavi over die periode geen gebruiksvergoeding verschuldigd is. Op de gevorderde huur (althans, gebruiksvergoeding) van € 12.764,94 zal dan ook de huur over 1 maand en 22 dagen van (1 22/30 * € 6.382,47) € 11.062,94 in mindering worden gebracht, zodat
€ 1.702,00 resteert.

8. De gevorderde accountantskosten van € 5.000,00 zullen worden afgewezen nu deze niet zijn gemaakt in verband met de vordering op basis waarvan thans ontbonden wordt, maar in verband met de meer subsidiaire grondslag (dringend eigen gebruik) en bovendien in verband met het voeren van deze procedure. De gevorderde advocaatkosten zijn evenmin toewijsbaar, nu onvoldoende is uitgelegd dat deze niet zien op de gevoerde procedures. Dat in de huurovereenkomst is bepaald dat Jamavi bij wanprestatie kosten in en buiten rechte moet dragen, maakt nog niet dat is afgeweken van het wettelijk systeem voor bepaling van proceskosten. In totaal is dus toewijsbaar een bedrag van € 11.702,00. De wettelijke rente hierover is toewijsbaar, niet de wettelijke handelsrente aangezien sprake is van een verplichting tot schadevergoeding.

in voorwaardelijke reconventie

9. De kantonrechter komt niet toe aan de in voorwaardelijke reconventie gevorderde verhuiskostenvergoeding, nu die ziet op de meer subsidiair gevorderde beëindiging wegens dringend eigen gebruik.

in onvoorwaardelijke reconventie

10. Victoria Hotel heeft gedurende een aantal maanden niet het huurgenot aan Jamavi verschaft. Dat levert een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst op, maar gezien het vorengaande is dat voor de periode direct na de brand niet toerekenbaar. De door Jamavi in onvoorwaardelijke reconventie gevorderde schade doordat zij het gehuurde niet kon gebruiken, is in zoverre dan ook niet toewijsbaar. Evenmin is dergelijke schade toewijsbaar op grond van de gebrekenregeling uit artikelen 7:206-208 BW, nu Jamavi voor het ontstaan van het gebrek aansprakelijk is terwijl het gebrek niet aan Victoria Hotel is toe te rekenen.

10. Een andere situatie is ontstaan op het hiervoor al genoemde moment dat Jamavi aanspraak maakte op toegang tot het gehuurde om onderzoeks- en herstelwerkzaamheden te gaan verrichten, terwijl Victoria Hotel die toegang weigerde. Gedurende de daarop volgende periode – van 12 oktober 2012 tot
4 december 2012 – was sprake van een toerekenbare tekortkoming van Victoria Hotel in de nakoming van de huurovereenkomst. De schade die Jamavi als gevolg hiervan heeft geleden dient Victoria Hotel te vergoeden. Alhoewel partijen ook in de periode daarna van mening bleven verschillen over verschillende onderwerpen, heeft Jamavi onvoldoende onderbouwd dat van een (nieuwe) weigering van toegang tot het gehuurde sprake was, tot het moment dat op 2 april 2013 toegang tot het Victoria Hotel nodig was om het afzuigkanaal te herstellen. Die toegang heeft Victoria Hotel geweigerd, waarna zij in kort geding is veroordeeld alsnog medewerking te verlenen. Hierdoor is een nadere vertraging ontstaan van 6 dagen, de totale vertraging is dan 1 maand en 28 dagen.

10. Dat Jamavi schade heeft geleden heeft zij voldoende onderbouwd. Er kon immers pas later een aanvang gemaakt worden met voorbereidende werkzaamheden voor en dus heropening van de onderneming. Als al juist is dat Jamavi in de periode na 4 december 2012 niet altijd even voortvarend is geweest, maakt dit het vorengaande niet anders. De kantonrechter zal de schade begroten op het gederfde bedrijfsresultaat over een periode van 1 maand en 28 dagen. Jamavi heeft onder verwijzing naar een rapport van Troostwijk Expertises B.V. aan de hand van haar omzetontwikkeling over de jaren 2010 – 2012 een berekening gemaakt, die omgerekend neerkomt op een maandelijkse resultaatsderving van € 50.222,00. Die berekening, met name de brutomarge en de kosten, heeft Victoria Hotel slechts in algemene termen betwist, zodat de kantonrechter geen reden ziet hiervan af te wijken. Omgerekend naar de periode waarover de schade zal worden toegewezen zal deze dan worden begroot op € 97.095,87. De wettelijke rente over dit bedrag is eerst toewijsbaar vanaf de dag waarop de vordering in reconventie is ingesteld.

10. Voor zover Jamavi een beroep op verrekening heeft gedaan wordt dit afgewezen, nu de rente over de in conventie en reconventie toe te wijzen bedragen op een andere datum begint te lopen.

10. De buitengerechtelijke kosten zullen worden afgewezen, nu onvoldoende is onderbouwd dat de gestelde kosten geen verband hielden met de onderhavige procedure.

in conventie en reconventie

15. Bij deze uitkomst zal Jamavi in de proceskosten in conventie, waaronder de kosten van de deskundigen, worden veroordeeld, terwijl Victoria Hotel in de proceskosten in reconventie zal worden veroordeeld. De proceskosten zullen worden berekend aan de hand van de toe te wijzen bedragen.

15. De veroordelingen zullen uitvoerbaar bij voorraad verklaard worden. Niet gebleken is dat het belang van Jamavi bij behoud van de bestaande toestand zodanig is, dat het belang van Victoria Hotel daarvoor moet wijken. Weliswaar wijst Jamavi er terecht op dat executie van dit vonnis onterecht kan blijken te zijn als in hoger beroep anders wordt geoordeeld – met alle gevolgen van dien – maar dat is inherent aan het ten uitvoer leggen van een vonnis dat niet onherroepelijk is. Voor de gevolgen van een onterechte tenuitvoerlegging zal Victoria Hotel moeten instaan.

15. Van het ten behoeve van de deskundigen in depot gestorte bedrag dient het restant te worden terugbetaald aan Victoria Hotel. Het gaat dan om (€ 51.909,00 -/- 48.868,87) € 3.040,13. Hierna zal dienovereenkomstig worden beslist.

in het voegingsincident

18. Gezien de uitkomst van de procedure zal Febo in de kosten van het voegingsincident worden veroordeeld.

BESLISSING

De kantonrechter:

in conventie:

ontbindt de tussen Victoria Hotel en Jamavi bestaande huurovereenkomst;

veroordeelt Jamavi om het gehuurde te ontruimen en ter beschikking van Victoria Hotel te stellen, welke ontruiming zo nodig door de deurwaarder bewerkstelligd kan worden met behulp van de sterke arm conform het in artikel 555 e.v. jo. 444 Rv bepaalde;

veroordeelt Jamavi tot betaling van € 11.702,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf vandaag tot de dag van betaling;

veroordeelt Jamavi in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Victoria Hotel begroot op:
exploot € 76,17
salaris € 1.200,00
griffierecht € 896,00

deskundigen € 48.868,87
-----------------
totaal € 51.041,04
voor zover van toepassing, inclusief btw;

veroordeelt Jamavi tot betaling van een bedrag van € 131,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en Jamavi niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;

bepaalt dat de griffier aan Victoria Hotel een bedrag van € 3.040,13 dient terug te betalen wegens teveel betaald voorschot deskundigen;

in reconventie:

verklaart voor recht dat Victoria Hotel is tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst, als gevolg waarvan Jamavi schade heeft geleden die Victoria Hotel dient te vergoeden;

veroordeelt Victoria Hotel tot betaling aan Jamavi van € 97.095,87, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2013 tot de dag van betaling;

veroordeelt Victoria Hotel in de proceskosten, aan de zijde van Jamavi begroot op € 1.800,00 aan salaris gemachtigde;

veroordeelt Victoria Hotel tot betaling van een bedrag van € 131,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en Victoria Hotel niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;

in conventie en reconventie:

verklaart de veroordelingen in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

in het voegingsincident:

veroordeelt Febo in de proceskosten, aan de zijde van Victoria Hotel begroot op € 300,00 aan salaris gemachtigde,

veroordeelt Febo tot betaling van een bedrag van € 15,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en Febo niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw.

Aldus gewezen door mr. C.W. Inden, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 januari 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.