Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/626295 / KG ZA 17-365 CB/DP
Vonnis in kort geding van 3 mei 2017
in de zaak van
1. de vennootschap onder firma
LINDENGRACHT 83-85 V.O.F.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KLAESER IMMOBILIEN B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE VENDELIER B.V.,
gevestigd te Soest,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEROGEMA MANAGEMENT EN BEHEER B.V.,
gevestigd te Diemen,
eiseressen in conventie bij dagvaarding van 10 april 2017,
verweersters in reconventie,
advocaat mr. H.J.M. van Schie te Haarlem,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CAFFÉ TOSCANINI B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TOSCANINI BEHEER B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3. de vereniging
VVE LINDENGRACHT 79 TE AMSTERDAM,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat mr. G.C.M. Schipper te Hoofddorp.
Partijen zullen hierna Lindengracht c.s. en Toscanini c.s. worden genoemd.
1.De procedure
Ter terechtzitting van 19 april 2017 heeft Lindengracht c.s. gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Toscanini c.s. heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening en vervolgens in reconventie gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte conclusie van antwoord in kort geding tevens houdende eis in reconventie. Lindengracht c.s. heeft de vordering in reconventie bestreden. Partijen hebben producties in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de zijde van Lindengracht c.s.: [naam 1] , [naam 2] en mr. Van Schie;
aan de zijde van Toscanini c.s.: [naam 3] , [naam 4] , mr. Schipper en mr. P.A. Balder.
2.De feiten
2.1.
Op 27 juli 2016 is een vaststellingovereenkomst tot stand gekomen tussen Lindengracht c.s., Caffè Toscanini B.V. en Stichting Ymere ter beslechting van het tussen hen gerezen geschil ter zake van de overhelling en overbolling van (de zijgevel van) het pand aan de Lindegracht 79 te Amsterdam op het perceel Lindengracht 83-85, alsmede ter zake van de (afstand tot het pand op nummer 79 van de) toekomstige bebouwing op het perceel Lindengracht 83-85. In de vaststellingsovereenkomst is – voor zover van belang – het navolgende opgenomen:
“(…)
- Dat VOF Lindengracht de intentie heeft om de bebouwing van haar perceel te realiseren binnen een afstand van 2 meter van de te slopen bebouwing op het perceel Lindengracht 79.
(…)
- dat VOF Lindengracht en Ymere ter compensatie aan Toscanini een bedrag zullen voldoen van totaal vijftigduizend euro (€ 50.000,00), zulks onder de voorwaarde dat Toscanini en Ymere per datum van ondertekening van de onderhavige overeenkomst afstand doen van de haar (eventueel) toekomende rechten en aanspraken op grond van het bepaalde in artikel 50 lid Pro 4, boek 5 van het Burgerlijk Wetboek, en dat partijen het dulden van de bebouwing van LG 83 binnen een afstand van 2 meter van de ramen in de zijgevel van de te slopen bebouwing Lindengracht 79 middels erfdienstbaarheid ten gunste van Lindengracht 83 in de registers zullen vastleggen, zulks uiterlijk binnen twee weken na het ondertekenen van onderhavige overeenkomst. Het hiervoor vermelde bedrag zal in zijn geheel worden voldaan per de datum van eigendomsoverdracht (door levering bij notariële akte)van het perceel Lindengracht 79 door Ymere aan Toscanini, mits de sloopwerkzaamheden aan het perceel Lindengracht 79 alsdan zijn afgerond. (…)
- dat Toscanini en Ymere beide aansprakelijk zijn en zullen worden gehouden voor alle schade welke VOF Lindengracht zal ondervinden in de uitvoering van haar werkzaamheden, indien de sloopwerkzaamheden aan het perceel 79 te Amsterdam niet uiterlijk 15 oktober 2016 geheel zijn afgerond.”
2.2.
Partijen hebben ieder afzonderlijk een omgevingsvergunning aangevraagd en vergund gekregen ter zake van de voorgenomen sloop- en wederopbouwwerkzaamheden.
2.3.
Het pand aan de Lindengracht 79 te Amsterdam is een zogeheten ‘orde 2-pand’, waarbij de eis geldt dat de voorgevel bij sloop gehandhaafd dient te blijven.
2.4.
Lindengracht c.s. heeft een bedrag van € 40.000,00 in depot gestort bij notaris mr. B. Buma te Amsterdam ter zekerheid van voldoening van de aan Toscanini toekomende compensatie uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst.
2.5.
Vervolgens zijn in het kader van de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst geschillen gerezen tussen Lindengracht c.s. en Toscanini c.s. onder meer ter zake van het moment van het verrichten van de prestaties.
2.6.
Op 21 november 2016 zijn partijen ter gelegenheid van een toen gehouden terechtzitting in kort geding opnieuw een (aanvullende) vaststellingsovereenkomst/schikking overeengekomen, die is opgenomen in een proces-verbaal. Partijen zijn hierbij in afwijking van de onder 2.1. opgenomen vaststellingsovereenkomst ook nog overeengekomen dat Lindengracht een extra bedrag van € 5.000,00 aan compensatie aan Toscanini dient te voldoen. In het proces-verbaal is onder meer het navolgende opgenomen:
“
(…)
(…)
1. De sloopwerkzaamheden over het eigen terrein van Lindegracht 79 zullen zijn afgerond uiterlijk op 22 februari 2017.
2. De bepalingen uit de vaststellingsovereenkomst blijven voor het overige gelden tussen partijen inclusief de overmachtbepaling. (…)
5. Nadat uitvoering is gegeven aan de onder 1 tot en met 4 genoemde afspraken zal VOF Lindengracht 83-85 opdracht aan de notaris geven het depot van € 40.000 te betalen aan Caffè Toscanini B.V. (…)”
2.7.
Vervolgens is Toscanini c.s. aangevangen met de sloop van de zijgevel van het pand aan de Lindengracht 79. Op 6 maart 2017 zijn de sloopwerkzaamheden volgens haar afgerond. Een deel van de zijgevel is in stand gelaten evenals de fundering.
2.8.
Bij e-mail van 6 maart 2017 heeft Toscanini c.s. de notaris bericht dat zij de sloopwerkzaamheden heeft uitgevoerd en verzocht om betaling van het in depot gestelde bedrag van € 40.000,00.
2.9.
Bij e-mail van 6 april 2017 heeft constructeur Duyts Bouwconstructies B.V. aan Lindengracht c.s. onder meer het navolgende meegedeeld:
“
(…) Het bouwplan Lindengracht 83 zoals getekend en vergund, kan dus op dit moment niet worden uitgevoerd (bovengronds en ondergronds) omdat LG 79 niet geheel gesloopt is (los van de voorgevel). (…)”
(…) Het bouwplan Lindengracht 83 zoals getekend en vergund, kan dus op dit moment niet worden uitgevoerd (bovengronds en ondergronds) omdat LG 79 niet geheel gesloopt is (los van de voorgevel). (…)”
3.Het geschil in conventie
3.1.
Lindengracht c.s. vordert bij vonnis – uitvoerbaar bij voorraad – Toscanini c.s. te veroordelen om binnen één week na betekening van dit vonnis – op straffe van verbeurte van een dwangsom – aan te vangen met de sloop van het pand aan de Lindengracht 79 te Amsterdam en volledig af te ronden overeenkomstig de verleende sloopvergunning, een en ander met veroordeling van Toscanini c.s. in de proceskosten.
3.2.
Lindengracht c.s. stelt daartoe dat uit de vaststellingsovereenkomsten en e-mailcorrespondentie volgt dat het gehele pand aan de Lindengracht 79 inclusief de fundering gesloopt dient te worden, met uitzondering van de voorgevel. In de vaststellingsovereenkomsten wordt uitgegaan van sloop conform de verleende sloopvergunning. De sloopvergunning is verleend voor volledige sloop, met uitzondering van de voorgevel. De sloopvergunning strekt mede ter bescherming van omwonenden, waaronder Lindengracht c.s. Door gedeeltelijke sloop wordt een onveilige situatie gecreëerd en handelt Toscanini c.s. onrechtmatig jegens Lindengracht c.s. Dit geldt temeer nu het pand aan de Lindengracht 79 op instorten staat. Als gevolg van de huidige overschrijdingen van de perceelgrens en door de slechts gedeeltelijke sloop van de zijgevel, kunnen de bouwplannen van Lindengracht c.s. thans nog steeds niet gerealiseerd worden. De fundering van het pand aan de Lindengracht 79 strekt zich namelijk ook gedeeltelijk uit onder het perceel Lindengracht 83. Hierdoor kunnen er geen heipalen of damwanden direct langs de erfgrens worden getrild of gedrukt. Er bestaat door de sloop van de zijgevel instortingsgevaar bij aantasting of beweging van de huidige fundering van Lindengracht 79. Door het stutten van de voorgevel is het mogelijk om ook alle zich daarachter bevindende bouwwerken te slopen conform de sloopvergunning. Dit brengt alleen meer kosten met zich mee voor Toscanini c.s. dan de door Toscanini c.s. gekozen aanpak. Nu Lindengracht c.s. alle door haar te realiseren appartementen heeft verkocht en overeenkomsten met aannemers met betrekking tot de nieuwbouw heeft gesloten, die tijdig nagekomen dienen te worden, heeft Lindengracht c.s. een spoedeisend belang bij toewijzing van haar vordering.
3.3.
Toscanini c.s. betwist de vordering en betoogt dat de overeengekomen sloopwerkzaamheden – zij het met enige vertraging als gevolg van overmacht – van het pand aan de Lindengracht 79 volledig en met inachtneming van de eisen van de orde 2-pand status zijn afgerond. Door deze status is het bouwtechnisch niet mogelijk gebleken om ook de overige bouwwerken achter de voorgevel te verwijderen. Bovendien is de sloop van de overige delen van het pand niet overeengekomen. De vaststellingsovereenkomst is uitsluitend gesloten om de bolling en/of overhelling van de zijgevel van Lindengracht 79 boven het perceel Lindengracht 83-85 ongedaan te maken. De belemmeringen voor de door Lindengracht c.s. te realiseren nieuwbouw zijn weggenomen door Toscanini c.s. Dit is ook door de constructeur van Lindengracht c.s. bevestigd in een email van 8 februari 2017. Uit de bouwtekeningen bij de aanvraag van de omgevingsvergunning door Lindengracht c.s. volgt ook dat de fundering van nummer 79 intact zou blijven bij het realiseren van de nieuwbouw door Lindengracht c.s. De aan Toscanini c.s. verleende omgevingsvergunning levert geen actieve verplichting op om de sloopwerkzaamheden ook direct ten volle uit te voeren. Een dergelijke vergunning geeft slechts de kaders aan waarbinnen de werkzaamheden uitgevoerd dienen te worden. Ook leent het onderhavige geschil zich vanwege haar aard en omvang niet voor een behandeling in kort geding. Ten slotte ontbreekt een spoedeisend belang nu er in de aanneem- en/of koopovereenkomsten van Lindengracht c.s. met haar wederpartijen geen harde termijn is overeengekomen. Overschrijding van die termijn leidt slechts tot het recht op ontbinding, aldus Toscanini c.s.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.Het geschil in reconventie
4.1.
Toscanini c.s. vordert bij vonnis – uitvoerbaar bij voorraad –
Primair
- Lindengracht c.s. hoofdelijk te veroordelen om binnen één week na betekening van dit vonnis aan Toscanini c.s. te betalen een bedrag van € 55.000,00 en daartoe – op straffe van verbeurte van een dwangsom – de notaris opdracht te geven tot het onvoorwaardelijk, direct en geheel aan Toscanini c.s. uitkeren van het in depot berustende deel daarvan van € 40.000,00;
Subsidiair
- voor zover geoordeeld wordt dat de sloopwerkzaamheden nog niet volledig zijn afgerond, Lindengracht c.s. hoofdelijk te veroordelen om binnen één week na betekening van dit vonnis, alsmede binnen één week na schriftelijke gereedmelding van de sloop door Toscanini c.s. aan Lindengracht c.s., te betalen een bedrag van € 55.000,00 aan Toscanini c.s. en daartoe – op straffe van verbeurte van een dwangsom – de notaris opdracht te geven tot het onvoorwaardelijk, direct en geheel aan Toscanini c.s. uitkeren van het in depot berustende deel daarvan van € 40.000,00;
een en ander met veroordeling van Lindengracht c.s. in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.2.
Toscanini c.s. stelt daartoe dat de sloopwerkzaamheden – zij het met enige vertraging als gevolg van overmacht – van het pand aan de Lindengracht 79 volledig en met inachtneming van de eisen van de orde 2-status zijn afgerond. Lindengracht c.s. is dan ook gehouden over te gaan tot betaling van de overeengekomen compensatie, aldus Toscanini c.s.
4.3.
Lindengracht c.s. betwist de vordering en betoogt dat Toscanini c.s. heeft erkend dat zij de sloopwerkzaamheden niet tijdig voor de fatale termijn (22 februari 2017) heeft afgerond. Ook zijn de sloopwerkzaamheden op dit moment nog niet volledig afgerond. De compensatie hoeft dan ook (thans) niet voldaan te worden, aldus Lindengracht c.s.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling in conventie
5.1.
De vordering van Lindengracht c.s. is alleen toewijsbaar indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de vordering eveneens zal toewijzen en indien zij hierbij een spoedeisend belang heeft. Gelet op de niet betwiste (oplever)termijnen die Lindengracht c.s. stelt te hebben jegens de door haar ingeschakelde aannemers en jegens de kopers van de appartementsrechten, heeft zij een spoedeisend belang bij haar vordering. Lindengracht c.s. kan dan ook in haar vordering worden ontvangen.
5.2.
Uit de wederzijdse standpunten volgt dat partijen twisten over de omvang van de door Toscanini c.s. te verrichten sloopwerkzaamheden en dat zij de daaraan ten grondslag liggende vaststellingsovereenkomst(en) op dit punt elk in verschillende zin hebben opgevat. Ter beantwoording van de vraag welke opvatting de juiste is, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen aan die vaststellingsovereenkomst(en) en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
5.3.
Uit de vaststellingsovereenkomst van 27 juli 2016 volgt dat partijen deze overeenkomst zijn aangegaan teneinde Lindengracht c.s. in de gelegenheid te stellen haar bouwplannen ter zake van de percelen 83-85 te realiseren. Lindengracht c.s. beschikte reeds voorafgaand aan het sluiten van de eerste vaststellingsovereenkomst (en zoals ter terechtzitting door Lindengracht c.s is verklaard eerder dan Toscanini c.s.) over de vereiste omgevingsvergunning. Aannemelijk is dan ook dat Toscanini c.s. reeds ten tijde van haar aanvraag van de omgevingsvergunning voor de sloopwerkzaamheden, maar in ieder geval bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst er mee bekend was dat Lindengracht c.s voornemens was en thans nog is om bouwwerken te realiseren tot aan de erfgrens van het perceel Lindengracht 79. De bekendheid van Toscanini c.s met de bouwplannen en de intentie van Lindengracht c.s. brengen dan ook mee dat het begrip sloop(werkzaamheden) in de vaststellingsovereenkomst(en) ruim dient te worden uitgelegd, in die zin dat Toscanini c.s. ervoor zorg dient te dragen dat alle bouwwerken, zowel boven- als ondergronds worden gesloopt om de voorgenomen bouwplannen van Lindengracht c.s. te kunnen realiseren. Niet aannemelijk is dan ook de door Toscanini c.s. bepleite beperkte uitleg dat de sloopwerkzaamheden slechts zouden behelzen de verwijdering van de overhellende gedeeltes van het pand Lindengracht 79 op het perceel Lindengracht 83-85. Dit geldt temeer nu Toscanni c.s. eveneens een omgevingsvergunning heeft aangevraagd en ook heeft verkregen voor de sloop van alle bouwwerken die zich achter de voorgevel van het pand Lindengracht 79 bevinden, waaronder de fundering. Toscanini c.s. verkeerde dus kennelijk zelf ook in de veronderstelling dat zij alle achter de voorgevel bevindende bouwwerken, inclusief de fundering diende te slopen om zo aan haar contractuele verplichtingen jegens Lindengracht te voldoen. Nu Lindengracht c.s. onweersproken heeft gesteld dat de fundering van Lindengracht 79, alsmede het restant van de zijgevel een belemmering vormen voor de realisatie van haar bouwplannen, dient Toscanini c.s. uit hoofde van de vaststellingsovereenkomsten (de ter zitting gesloten tweede overeenkomst vormt immers een nadere invulling van de eerste overeenkomst) dan ook over te gaan tot sloop daarvan. Dat het pand Lindengracht 79 een orde 2-status heeft, zoals Toscanini c.s. heeft gesteld, laat haar contractuele verplichtingen jegens Lindengracht c.s. onverlet. Door Lindengracht c.s. is in dat kader onweersproken gesteld dat Toscanini c.s. – zij het tegen extra kosten – de voorgevel op diverse wijzen kan laten stutten en de zich daarachter bevindende bouwwerken kan verwijderen. Dat Toscanini c.s. het stutten van de voorgevel (na de vaststellingsovereenkomst van 21 november 2016) niet kon realiseren binnen de overeengekomen termijn voor nakoming als gevolg van de door de gemeente Amsterdam gehanteerde verwerkingstermijnen voor de goedkeuring c.q. de vergunning daarvan, dient voor haar rekening te komen. Toscanini c.s. moet immers in ieder geval vanaf het moment van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst redelijkerwijs bekend worden verondersteld met de bouwplannen van Lindengracht c.s. en de omvang van de in dat kader door haar te verrichten sloopwerkzaamheden. Zij had dan ook reeds vanaf het sluiten van de vaststellingsovereenkomst op 27 juli 2016 de nodige (voorzorgs)maatregelen daarvoor dienen te treffen, waaronder het tijdig aanvragen van deze goedkeuring c.q. vergunning. Dit geldt temeer nu Toscanini c.s. ter zitting naar voren heeft gebracht dat zij zelf ook voornemens is de fundering te vernieuwen in verband met de aanleg van een nieuwe kelderbak. Een en ander leidt tot de slotsom dat de vordering van Lindengracht c.s. dient te worden toegewezen, met dien verstande dat de gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als in het dictum vermeld. Nu partijen twisten over de vraag of voor het stutten van de voorgevel (op dusdanige wijze dat de fundering en de restanten van de zijgevel kunnen worden gesloopt), een vergunning dan wel goedkeuring vereist is van de gemeente Amsterdam, zal de vordering van Lindengracht c.s. worden toegewezen op de in het dictum vermelde wijze.
5.4.
Toscanini B.V. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Lindengracht worden begroot op:
- dagvaarding € 175,21
- griffierecht € 618,00
- salaris advocaat €
816,00
816,00
Totaal € 1.609,21
6.De beoordeling in reconventie
6.1.
De primair gevraagde voorziening van Toscanini c.s. strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing daarvan is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is.
6.2.
Nu uit hetgeen in conventie is overwogen volgt dat de overeengekomen werkzaamheden thans nog niet volledig door Toscanini c.s. zijn uitgevoerd, heeft zij in dit stadium nog geen opeisbare vordering op Lindengracht c.s. uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst. De primair gevraagde voorziening zal dan ook worden geweigerd.
6.3.
Bij toewijzing van het subsidiair gevorderde heeft Toscanini c.s. thans onvoldoende (spoedeisend) belang. Gesteld noch gebleken is dat Lindengracht c.s. niet tot betaling van het overeengekomen bedrag van € 55.000,00 zal overgaan indien de sloopwerkzaamheden te zijner tijd door Toscanini c.s. zullen zijn afgerond.
6.4.
Toscanini c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. Gelet op de samenhang tussen conventie en reconventie worden deze kosten op nihil gesteld.
7.De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1.
veroordeelt Toscanini c.s. om binnen twee weken na betekening van dit vonnis een aanvraag in te dienen bij de Gemeente Amsterdam voor goedkeuring van dan wel verkrijging van een vergunning voor de stutconstructie (aldus dat dat de fundering en de restanten van de zijgevel kunnen worden gesloopt) van de voorgevel van het pand aan de Lindengracht 79 te Amsterdam;
7.2.
veroordeelt Toscanini c.s. om de sloop van het pand aan de Lindegracht 79 te Amsterdam volledig (inclusief fundering en het restant van de zijgevel) af te ronden binnen één week na ontvangst van de hiervoor onder 7.1. bedoelde goedkeuring dan wel vergunning,
7.3.
bepaalt dat Toscanini c.s. na betekening van dit vonnis een dwangsom verbeurt van € 10.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan het onder 7.1 en/of 7.2. bepaalde voldoet, met een maximum van € 100.000,00,
7.4.
veroordeelt Toscanini c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Lindengracht c.s. tot op heden begroot op € 1.609,21,
7.5.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.6.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
7.7.
weigert de gevraagde voorzieningen,
7.8.
veroordeelt Toscanini c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Lindengracht c.s. tot op heden begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Berkhout, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. D. Pieterse, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2017. [1]