ECLI:NL:RBAMS:2017:2947

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/626429 / KG ZA 17-374 FB/MV

Vonnis in kort geding van 20 april 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ANJER SCHOONMAAK- EN BEDRIJFSDIENSTEN B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres bij dagvaarding van 31 maart 2017,

advocaat mr. E. Cekic te Zaandam,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaten mrs. C.E. Stratenus en M.L. van Oosten te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Anjer en [gedaagde] worden genoemd.

1.De procedure

Ter terechtzitting van 6 april 2017 heeft Anjer gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. [gedaagde] heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen.

Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.
Ter zitting was [naam 1] aanwezig met mr. Cekic. [gedaagde] was aanwezig met mrs. Stratenus en Van Oosten.

Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde] was als bedrijfsleidster in dienst bij schoonmaakbedrijf Blincker Multi Services B.V. (hierna Blincker). Sinds 9 maart 2016 is zij gedeeltelijk arbeidsongeschikt; vanaf juni 2016 is zij volledig arbeidsongeschikt.

2.2.

Bij brief van 11 juli 2016 heeft Blincker aan haar opdrachtgevers bericht dat zij haar klanten en personeel met ingang van 18 juli 2016 overdraagt aan Anjer. In het handelsregister van de Kamer van Koophandel is geregistreerd dat de ondernemingsactiviteiten van Blincker met ingang van 18 juli 2016 zijn komen te vervallen. [gedaagde] heeft met ingang van die datum geen salaris meer ontvangen van Blincker.

2.3.

Bij dagvaarding van 27 september 2016 heeft [gedaagde] Anjer opgeroepen te verschijnen ter terechtzitting van de kantonrechter van deze rechtbank van 20 oktober 2016. Als voorlopige voorziening heeft [gedaagde] onder meer gevorderd dat Anjer zal worden veroordeeld tot betaling van:
- haar salaris van € 3.045,60 bruto per vier weken (te vermeerderen met vakantietoeslag en bijkomende emolumenten);
- € 6.091,20 bruto aan achterstallig salaris (te vermeerderen met vakantietoeslag en bijkomende emolumenten);

- de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.

Tot slot heeft [gedaagde] gevorderd Anjer te veroordelen in de kosten van de procedure.

[gedaagde] heeft aan haar vorderingen – kort gezegd – ten grondslag gelegd dat de arbeidsovereenkomst van [gedaagde] met Blincker door Anjer op grond van de artikelen 7:662 e.v. BW van rechtswege is overgenomen.

2.4.

Bij vonnis van 4 november 2016 heeft de kantonrechter de vorderingen van [gedaagde] toegewezen. De kantonrechter heeft hiertoe het volgende overwogen:
9. Onder overgang van onderneming wordt verstaan een overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, terwijl een economische eenheid bestaat uit een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit.10. De kantonrechter acht het aannemelijk dat tussen Blincker en Anjer wilsovereenstemming bestond over de overname van de klantenportefeuille en het schoonmaakpersoneel dat op de betreffende schoonmaakobjecten werkzaam was. Anjer stelt zelf, en Blincker heeft zich hieraan geconformeerd, dat Blincker eerst met twee andere partijen gesprekken heeft gevoerd voordat zij Anjer aan haar opdrachtgevers heeft voorgesteld. Vast staat dat Anjer met 20 van de 27 opdrachtgevers van Blincker is verder gegaan. Aan het vereiste van een overeenkomst als bedoeld in artikel 7:662 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) is derhalve voldaan.11. Het gaat hier voorts om een onderneming in een arbeidsintensieve sector: de ondernemingsactiviteiten bestonden feitelijk en hoofdzakelijk uit het schoonmaken van objecten (panden) van derden (de opdrachtgevers) door schoonmaakpersoneel. Nu de arbeidskrachten de bepalende factor vormen is het van belang na te gaan of een wezenlijk deel van het personeel van Blincker is overgegaan naar Anjer. [gedaagde] heeft gesteld dat 19 van de 21 personeelsleden zijn overgegaan. Anjer heeft dit betwist en gesteld dat er slechts zeven medewerkers zijn overgenomen. Daartegenover heeft [gedaagde] op haar beurt gesteld dat er 19 personeelsleden op 18 juli 2016 zijn overgenomen, maar dat deze medewerkers het magere aanbod dat zij vervolgens van Anjer kregen aangeboden niet hebben geaccepteerd. Dat uiteindelijk in de periode na de overname nog maar zeven medewerkers van Blincker bij Anjer in dienst zijn gebleven, maakt niet dat er geen overgang heeft plaatsgevonden. Anjer heeft dit niet (voldoende) weersproken. Gelet hierop, mede gezien de brieven van Blincker van 11 juli 2016 aan haar opdrachtgevers en haar personeel en de brief van Anjer aan het personeel van Blincker, is het naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter aannemelijk dat 19 van de 21 personeelsleden zijn overgenomen door Anjer. Bevestiging hiervan wordt tevens gevonden in het feit dat slechts voor twee medewerkers van Blincker een ontslagvergunning is aangevraagd. Voldoende aannemelijk is dan ook dat Anjer een economische eenheid heeft overgenomen die, nu de identiteit hoofdzakelijk gevormd wordt door de factor arbeid, zijn identiteit heeft behouden. Dat Blincker verder nog een kantoorpand huurde, dat ingericht was als kantoor ten behoeve van haar administratie en dat zij enkele auto’s leasete en schrobmachines in eigendom had, maakt dit niet anders.

12. Uit het voorgaande kan niet anders worden geconcludeerd dat de gehele onderneming is overgegaan. Daarmee is ook de arbeidsovereenkomst van [gedaagde] van rechtswege overgegaan op Anjer. Gelet op de brieven van Blincker aan haar personeel en haar opdrachtgevers, alsmede de brief van Anjer aan het personeel van Blincker en de wijziging van de activiteiten in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, is aan te nemen dat de overgang op 18 juli 2016 heeft plaatsgevonden.

2.5.

In het dictum van het vonnis van 4 november 2016 is (nadat het is verbeterd bij herstelvonnis van 21 november 2016) Anjer onder meer veroordeeld tot betaling aan [gedaagde] van:
- € 3.045,60 bruto per 4 weken aan salaris, te vermeerderen met de vakantietoeslag en bijkomende emolumenten;

- € 6.091,20 bruto aan achterstallig salaris, te vermeerderen met de vakantietoeslag en bijkomende emolumenten;

- de wettelijke verhoging conform artikel 7:625 BW;

- de wettelijke rente over voormelde bedragen vanaf de datum van opeisbaarheid van elk van deze bedragen tot aan de algehele voldoening.

Ook is Anjer in de proceskosten veroordeeld, aan de zijde van [gedaagde] begroot op
€ 623,-.

2.6.

Nadat het vonnis is gewezen heeft Anjer verschillende betalingen aan [gedaagde] verricht. Anjer verwijst hiervoor naar de overzichten die zij als producties 10, 11 en 15 in het geding heeft gebracht. Op de loonbetalingen over de maanden november en december 2016 heeft Anjer een korting van 30% toegepast met een beroep op de toepasselijke cao vanwege afwezigheid van [gedaagde] wegens ziekte. In de periode van 2 januari 2017 tot 16 maart 2017 heeft Anjer de loonbetaling stopgezet omdat [gedaagde] volgens Anjer niet voldeed aan haar re-integratieverplichting.

2.7.

Op 10 februari 2017 heeft [gedaagde] , omdat Anjer haar salaris niet volledig heeft uitbetaald zoals hiervoor in 2.6 vermeld, op grond van het vonnis van 4 november 2016 executoriaal derdenbeslag gelegd ten laste van Anjer op twee rekeningen die Anjer aanhoudt bij de Rabobank. Bij brief van 13 februari 2017 heeft de Rabobank aan Anjer bericht dat dit beslag voor het bedrag van € 4.753,89 doel heeft getroffen. Op 23 maart 2017 heeft de Rabobank van het beslagen bedrag

€ 4.683,32 aan de door [gedaagde] ingeschakelde deurwaarder uitbetaald.

2.8.

Bij deurwaardersexploot van 22 maart 2017 heeft [gedaagde] voor een tweede maal op grond van het vonnis executoriaal derdenbeslag gelegd ten laste van Anjer, ditmaal onder een van haar opdrachtgevers, te weten Exploitatiemaatschappij De Key B.V. (hierna De Key). In het deurwaardersexploot van 22 maart 2017 is opgenomen welke bedragen Anjer aan [gedaagde] is verschuldigd en wat hierop reeds in mindering is voldaan. Bij brief van 27 maart 2017 heeft de deurwaarder aan De Key bericht dat Anjer aan [gedaagde] € 21.252,45 is verschuldigd. Dit bedrag is niet gespecificeerd. De Key is verzocht dit bedrag te betalen, waarna het beslag kan worden doorgehaald.

3.Het geschil

3.1.

Anjer vordert – kort gezegd – het volgende:
A. opheffing – op straffe van dwangsommen – van de executoriale beslagen;
B. terugbetaling van de reeds op grond van die beslagen geïncasseerde bedragen en
C. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van dit geding.

3.2.

Anjer stelt hiertoe – samengevat weergegeven – dat zij heeft voldaan aan alle betalingsverplichtingen waartoe zij in het vonnis van 4 november 2016 is veroordeeld. Omdat [gedaagde] zich ziek heeft gemeld, heeft Anjer haar in de maanden november en december 2016, 70% van het salaris uitbetaald. Van 2 januari 2017 tot 16 maart 2017 heeft Anjer de verdere loonbetaling stopgezet omdat [gedaagde] onvoldoende meewerkte aan haar re-integratie. [gedaagde] stelt nog bedragen van Anjer tegoed te hebben vanwege deze korting en tijdelijke loonstop en heeft om die reden executoriaal beslag gelegd. Dit is onrechtmatig en [gedaagde] maakt hierdoor misbruik van het vonnis van 4 november 2016. De vraag of het loon van [gedaagde] mag worden gekort of stopgezet vanwege ziekte of het niet meewerken aan re-integratie was niet aan de orde in de procedure bij de kantonrechter. Die procedure betrof uitsluitend de vraag of sprake was van een overgang van onderneming in de zin van de artikelen 7:662 e.v. BW.

3.3.

[gedaagde] heeft – samengevat weergegeven – als verweer gevoerd dat Anjer niet volledig aan het vonnis heeft voldaan. Het achterstallig salaris van € 6.091,20 waartoe Anjer is veroordeeld, is niet in de vorm van achterstallig salaris, maar als “bruto vergoeding” uitgekeerd. Daardoor komt [gedaagde] netto tekort. Ook heeft [gedaagde] geen salaris gekregen over de periode van 12 tot en met 30 september 2016 en heeft Anjer in de maanden november en december 2016 ten onrechte kortingen toegepast op het salaris. Verder wordt een deel van het probleem veroorzaakt doordat Anjer weigert salarisspecificaties af te geven. Gevolg daarvan is dat de deurwaarder beslag moet leggen voor de bruto bedragen en alleen de netto betaalde bedragen in mindering brengt op de verschuldigde hoofdsom. De deurwaarder kan immers niet zelf controleren wat bruto is betaald; het is aan de werkgever om daarover helderheid te verschaffen. Tot slot voert [gedaagde] aan dat Anjer van 2 januari 2017 tot 16 maart 2017 de verdere loonbetaling heeft stopgezet. Dit executiegeschil leent zich echter niet voor beantwoording van de vraag of Anjer dit terecht heeft gedaan. Daarin kan slechts worden onderzocht of het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust (daarvan is in dit geval geen sprake) of indien op grond van na het vonnis voorgevallen feiten aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal ontstaan (ook daarvan is in dit geval geen sprake), aldus nog steeds [gedaagde] .

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.1

Het gaat in dit geding om de vraag of de in het dictum van het vonnis van de kantonrechter van 4 november 2016 opgenomen betalingsverplichting van Anjer
(€ 3.045,60 bruto per vier weken aan salaris, te vermeerderen met de vakantietoeslag en bijkomende emolumenten) mede ten uitvoer kan worden gelegd wat betreft de door Anjer toegepaste loonkorting en de loonstop als hiervoor in 2.6 bedoeld. Naar de letter, en op zichzelf gelezen, omvat deze veroordeling inderdaad ook die loonkorting en die loonstop, maar dat is niet beslissend. Het dictum van een rechterlijk vonnis moet immers worden uitgelegd in het licht van de daaraan ten grondslag liggende overwegingen. Uit die overwegingen (zie hiervoor in 2.4) blijkt dat de kantonrechter alleen heeft geoordeeld over de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde] en Blincker van rechtswege is overgegaan op Anjer op grond van de artikelen 7:662 e.v. BW. Ook de door haar uitgesproken veroordeling tot betaling van loon had dus alleen op die vraag betrekking. Deze veroordeling kon daarom niet worden tenuitvoergelegd ten aanzien van de daarna op andere gronden door Anjer toegepaste loonkorting en loonstop. Voor zover dit wel is gebeurd, was die executie onrechtmatig. De vraag of Anjer het loon van [gedaagde] terecht heeft gekort en daarna stopgezet, kan niet in dit executiegeschil worden beantwoord.

4.1.2

Ter vermijding van misverstand wordt nog overwogen dat het arrest HR 22 april 1983, NJ 1984/145 (Ritzen/Hoekstra), waarop [gedaagde] zich kennelijk mede beroept (zie hiervoor in 3.3 (slotzin)), van toepassing is op gevallen waarin de door de rechter uitgesproken veroordeling, mede gelet op de daaraan ten grondslag liggende overwegingen, in beginsel de door de executant beoogde (wijze van) executie dekt, maar de tenuitvoerlegging van de executie - kort gezegd - misbruik van bevoegdheid zou opleveren op de in dat arrest nader uitgewerkte gronden.

4.2.1

Ter zitting heeft de raadsvrouw van [gedaagde] niet kunnen preciseren welk bedrag Anjer in de visie van [gedaagde] nog verschuldigd is aan achterstallig loon over de periode tot 1 november 2016, waarop het vonnis van de kantonrechter betrekking heeft. Uitgangspunt is dat het op de weg ligt van een partij die executoriaal beslag legt om een duidelijke specificatie in het geding te brengen van het bedrag waarvoor dat beslag is gelegd. Voorshands is echter aannemelijk dat het salaris van [gedaagde] over de periode van 12 tot en met 30 september 2016 niet is uitbetaald; verwezen wordt naar het door Anjer zelf opgestelde overzicht van haar betalingen (productie 10). Hieruit volgt dat het salaris van [gedaagde] met ingang van 1 augustus 2016 is uitbetaald, terwijl dit met ingang van 18 juli 2016 had moeten gebeuren. Aannemelijk is dan ook dat [gedaagde] een halve maand tekortkomt.

4.2.2

Voorts dient op het hiervoor in 4.2.1 vermelde uitgangspunt een uitzondering te worden gemaakt voor zover de executant dienaangaande is aangewezen op de medewerking van de geëxecuteerde maar deze uitblijft, hoewel daarom is verzocht. In dit verband is van belang dat de wettelijke rente die op grond van het vonnis van de kantonrechter is verschuldigd, nog niet is voldaan en de deurwaarder de noodzakelijke bruto/netto berekeningen alleen kan maken indien hij de hiervoor benodigde informatie van Anjer ontvangt, waarom hij heeft verzocht.

4.3.

Op grond van het bovenstaande moet het derdenbeslag onder De Key worden opgeheven, mede gelet op het feit dat dit beslag Anjer ernstig hindert in haar bedrijfsvoering en dat het niet in verhouding staat tot hetgeen [gedaagde] nog van haar te vorderen heeft. In zoverre is vordering A toewijsbaar. Vordering B, die ziet op terugbetaling van het door de Rabobank uitgekeerde bedrag is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet toewijsbaar. Partijen dienen in onderling overleg te bepalen waarop [gedaagde] aan achterstallig salaris tot 1 november 2016 nog recht heeft. Vervolgens dienen zij het overschot of tekort te verrekenen.

4.4.

Het executoriale beslag onder De Key wordt door middel van dit vonnis opgeheven. Aan de uit te spreken veroordeling zal dus geen dwangsom worden verbonden.

4.5.

Aangezien partijen gedeeltelijk in het (on)gelijk worden gesteld, zullen de proceskosten worden verrekend als na te melden.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

heft op het op 22 maart 2017 door [gedaagde] ten laste van Anjer gelegde executoriaal derdenbeslag onder Exploitatiemaatschappij De Key B.V.,

5.2.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.3.

verrekent de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.B. Bakels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 april 2017.^[1]