ECLI:NL:RBAMS:2017:2944

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 5639110 EA VERZ 17-23

beschikking van: 13 april 2017

func.: 8622

beschikking van de kantonrechter

I n z a k e

[verzoeker]

wonende te [woonplaats]

verzoeker

nader te noemen: [verzoeker]

gemachtigde: mr. M.G.C. Smit

t e g e n

de besloten vennootschap Café Bloemers B.V.

gevestigd te Amsterdam

verweerder

nader te noemen: Café Bloemers

gemachtigde: mr. S.F. Kalff

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

[verzoeker] heeft op 9 januari 2017 een verzoekschrift met bijlagen ingediend. Café Bloemers heeft op 9 maart 2017 een verweerschrift met bijlagen ingediend, dat tevens een zelfstandig tegenverzoek bevat. Op 20 maart 2017 heeft Café Bloemers het tegenverzoek per fax gewijzigd. Bij fax van 22 maart 2017 heeft Café Bloemers producties in het geding gebracht. [verzoeker] heeft bij faxen van 21 en 23 maart 2017 nadere producties in het geding gebracht.

De verzoeken zijn behandeld ter terechtzitting van 23 maart 2017. [verzoeker] is verschenen met mr. A. Feringa, namens de gemachtigde. Namens Café Bloemers zijn [bestuurders] , statutair bestuurders, verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Tevens waren ter zitting de zeven (voormalig) personeelsleden van Café Bloemers aanwezig, van wie door Café Bloemers bij verweerschrift verklaringen in het geding zijn gebracht.

Beide partijen hebben een toelichting verstrekt en vragen van de kantonrechter beantwoord. De gemachtigden hebben pleitaantekeningen overgelegd. Vervolgens is een datum bepaald voor beschikking.

BEOORDELING VAN HET VERZOEK

Feiten en omstandigheden

1. Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast:

1.1.

[verzoeker] is op [datum] 2016 in dienst getreden van Café Bloemers. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd, tot 3 maart 2017. In het tussen partijen overeengekomen Huishoudelijk Reglement Keuken staat onder meer:
Punctualiteit-kwartier van te voren aanwezigIn dit kwartier drinken we een kopje koffie met elkaar en kleedt je je om. Indien je wat later bent, bel dan naar de zaak om dit door te geven.(…)RokenSinds juli 2008 geld het rookverbod wat inhoudt dat er nergens gerookt mag worden in de zaak. Je mag (zo min mogelijk) een sigaretje buiten roken, maar niet voor de zaak en niet tegelijk met je collega’s.(…)RoosterWe werken met vaste dagen. Als je onderling ruilt doe dit dan in overleg met [naam 1] en [naam 2] zodat we altijd op de hoogte zijn.

1.2.

Op 4 november overhandigde Café Bloemers aan [verzoeker] een brief, gedateerd 28 oktober 2016, met het volgende bericht:
betreft: 1e officiële waarschuwing wegens het niet naleven van het bedrijfsreglement(…)Door middel van dit schrijven maken wij u kenbaar dat wij u een eerste officiële waarschuwing geven. Deze waarschuwing wordt gegeven vanwege de volgende feiten: Roken is tijdens uw werkzaamheden niet toegestaan tussen 18:00-22:00. Tussen 15:00-18:00 kan er buiten even snel een sigaretje gerookt worden, alsook na 22:00. Wij hebben u er meermaals op moeten betrappen dat u zich niet houdt aan deze tijden. Ook hebben we moeten constateren dat u in het pand van café Bloemers binnen rookt. U rookt in de keuken, in het magazijn en u gooit de opgebrande peuken in lege flesjes. U heeft dit zelf toegegeven. Roken in het pand is ten strengste verboden. Daarom krijgt u deze eerste officiële waarschuwing. (…) Tevens wil ik u erop wijzen dat u op tijd op uw werk moet verschijnen en niet om 15:05 zoals vandaag het geval was.

1.3.

Op 5 november 2016 overhandigde Café Bloemers aan [verzoeker] een brief met daarin het volgende vermeld:
betreft: 2e officiële waarschuwing wegens het niet naleven van het bedrijfsreglement(…)Door middel van dit schrijven maken wij u kenbaar dat wij u een TWEEDE officiële waarschuwing geven. Deze waarschuwing wordt gegeven vanwege de volgende feiten: vandaag kwam u om 15:15 binnen. Uw werkzaamheden beginnen om 15:00. (…)Bij een volgende overtreding van het huishoudelijk regelement, volgt per direct ontslag.

1.4.

Op 12 november 2016 heeft Café Bloemers [verzoeker] op staande voet ontslagen. Dit ontslag is eerst mondeling toegelicht. Daarbij is [verzoeker] verteld dat sprake was van een opeenstapeling van gedragingen die hadden geleid tot de spreekwoordelijke druppel die de emmer had doen overlopen. Vervolgens is het ontslag schriftelijk bevestigd in een brief van diezelfde datum. Daarin staat onder meer:
betreft: 3e officiële waarschuwing wegens het niet naleven van het bedrijfsreglement(…)Door middel van dit schrijven maken wij u kenbaar dat wij u een derde officiële waarschuwing geven. Deze waarschuwing wordt gegeven vanwege continue werkweigering, het totaal niet houden aan het bedrijfsreglement en het niet naar behoren functioneren in ons bedrijf, alle gesprekken met u worden door u aan de laars gelapt.Uw leidinggevende heeft u vandaag de opdracht gegeven om de trap schoon te maken en karton weg te gooien. U antwoordt daarop is dat dit vandaag/voorlopig niet gaat gebeuren omdat “u er geen zin in heeft” en derhalve heeft u deze werkzaamheden geweigerd. (…)Vervolgens heeft uw bedrijfsleider u vandaag een uur later aangesproken op het feit dat u wederom voetbal aan het kijken was op uw telefoon tijdens werktijd. (…) Wederom houdt u zich niet aan het rookbeleid, een hele nare actie naar uw rookvrije collega’s toe, deze worden door u gedwongen om de door u stiekem gemaakte stink ruimtes te werken en wij hierdoor dagelijks een risico oplopen op een boete. Te laat komen ook blijkbaar een dagelijkse bewuste keuze is, tevens meerdermalen op aangesproken.U bent continue in strijd en verziekt bewust de gehele sfeer bij café Bloemers. Daarnaast het weggooien van producten die niet bedorven zijn, is ronduit expres leiden tot grote bedrijfsschade. (…) Daarnaast negeert u werkelijk alles wat de VWA verplicht, zoals het stickeren, dateren en op de juiste wijze afdekken van producten. (…) Al uw voorgaande functioneringsgesprekken en officiële waarschuwingen met uw leidinggevende, uw supervisor en de directeur hebben totaal niet geleid tot verbetering. Deze handelingen leidt tot zo veel schade daarom deze 3e officiële waarschuwing leidt tot direct ontslag op staande voet.

Verzoek

2. [verzoeker] verzoekt te oordelen dat het ontslag van 12 november 2016 niet rechtsgeldig is, met toekenning van een billijke vergoeding, de gefixeerde schadevergoeding en achterstallig salaris, alsmede de wettelijke rente over de toe te kennen bedragen.

3. Aan zijn verzoek legt [verzoeker] ten grondslag dat alle in de ontslagbrief genoemde feiten bewezen moeten worden en daarin slaagt Café Bloemers niet. Het ontslag is bovendien disproportioneel gezien de gevolgen die het heeft voor [verzoeker] . Daarnaast heeft [verzoeker] nog recht op te weinig betaald salaris.

Verweer en tegenverzoek

4. Café Bloemers voert aan dat wel degelijk een geldig ontslag op staande voet heeft plaats gevonden. Er was sprake van een opeenstapeling van gedragingen en dat is ook zo aan [verzoeker] overgebracht op 12 november 2016. Nu van die gedragingen aan [verzoeker] een ernstig verwijt kan worden gemaakt, verzoekt Café Bloemers bovendien [verzoeker] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding.

Beoordeling

5. Beoordeeld dient te worden of de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd door het ontslag op staande voet van 12 november 2016. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden liggen bij Café Bloemers. Voor beantwoording van de vraag hoever die stelplicht reikt, is van belang wat de grondslag van de opzegging is.

6. In dit geval moet [verzoeker] uit de mondelinge opzegging in samenhang met de opzeggingsbrief hebben begrepen dat zijn gedragingen op 12 november 2016 in het licht van eerdere gedragingen de grondslag voor het ontslag vormden. Daarmee is het ontslag in elk geval onverwijld gegeven. Alle gedragingen heeft Café Bloemers onderbouwd, door te verwijzen naar schriftelijke verklaringen van (voormalig) werknemers. Een deel van de gedragingen heeft [verzoeker] ook zelf erkend. Zo heeft hij verklaard dat het is voorgekomen dat hij te laat was, dat hij binnen rookte en dat hij filmpjes keek op zijn telefoon tijdens werktijd. [verzoeker] betwist echter dat hij op 12 november 2016 heeft geweigerd de trap schoon te maken en karton weg te gooien. [verzoeker] ontkent verder onnodig producten te hebben weggegooid en producten onjuist te hebben opgeslagen. Hij voert aan dat Café Bloemers hiervan geen of onvoldoende bewijs heeft geleverd. Aan bewijslevering wordt echter pas toegekomen als [verzoeker] de (met getuigenverklaringen) onderbouwde stellingen van Café Bloemers voldoende heeft betwist en daarvan is geen sprake. [verzoeker] erkent dat hij op 12 november 2016 om 16.00 uur opdracht heeft gekregen de trap schoon te maken. Hij erkent ook dat dit nog niet gebeurd was toen hij na 23:00 uur – het einde van zijn dienst – werd aangesproken. Weliswaar was hij toen nog wel aan het werk, maar gelet op het tijdstip van de opdracht levert zijn enkele stelling dat hij pas helemaal aan eind van zijn werkzaamheden de trap zou hoeven schoonmaken onvoldoende betwisting op van het met getuigenverklaringen onderbouwde standpunt van Café Bloemers. De opdracht een kartonnen doos weg te gooien acht de kantonrechter ondergeschikt aan de meer algemene opdracht de trap schoon te maken. [verzoeker] moet dan ook begrepen hebben dat dit geen zelfstandige grond was voor het ontslag, zodat in het midden kan blijven of (ook) die opdracht geweigerd is. Ook de verklaringen die zien op het weggooien en onjuist opslaan van producten heeft [verzoeker] slechts in algemene termen betwist. Hij had dat meer concreet moeten maken en moeten uitleggen wat er dan wel is gebeurd. Dat heeft hij niet gedaan.

7. Dan is vervolgens de vraag of de reeks gedragingen het ontslag kan dragen. Dat is het geval. Café Bloemers heeft [verzoeker] twee keer schriftelijk gewaarschuwd en hem onder meer gewezen op het belang van naleving van het bedrijfsreglement. Dat belang vloeit bovendien voort uit de aard van de feiten. Dat in een horeca gelegenheid en zeker in een keuken niet gerookt mag worden is evident. Uit de overige gedragingen spreekt onverschilligheid en gebrek aan bereidheid zich daadwerkelijk in te spannen de verplichtingen als werknemer na te komen. In onderling verband en samenhang gezien rechtvaardigen deze gedragingen de conclusie dat [verzoeker] op grovelijke wijze de plichten die de arbeidsovereenkomst hem oplegde heeft veronachtzaamd.

8. Het ontslag op staande voet blijft dan ook in stand en de verzoeken van [verzoeker] die op een ander uitgangspunt zijn gebaseerd zullen worden afgewezen.

9. Café Bloemers heeft onvoldoende uitgelegd dat – en wanneer – loon is betaald over de vakantie die [verzoeker] in periode 9 heeft genoten. Dat [verzoeker] in periode 11 minder uren heeft gewerkt dan overeengekomen, door een oorzaak die niet voor rekening van Café Bloemers komt, is evenmin voldoende onderbouwd. Het feit dat [verzoeker] iemand anders in zijn plaats heeft laten werken is als onderbouwing onvoldoende, ruilen van diensten is blijken het huishoudelijk reglement immers toegestaan. Het door [verzoeker] gevorderde achterstallig loon is dan ook toewijsbaar, evenals de wettelijke verhoging. Deze zal op 50 % worden gesteld, nu Café Bloemers, in ieder geval ten aanzien van het loon tijdens vakantie, er kennelijk bewust voor heeft gekozen niet uit te betalen. De gevorderde wettelijke verhoging was op de datum van ontslag nog niet (volledig) verschuldigd zodat de wettelijke rente niet toewijsbaar is zoals gevorderd.

10. Het tegenverzoek van Café Bloemers is niet ontvankelijk, nu het is ingediend buiten de termijn van artikel 7:686a lid 4 onder a sub 2. Anders dan Café Bloemers ter zitting nog heeft betoogd, is niet de datum van het door [verzoeker] ingediende verzoek hierbij leidend, maar de datum waarop het tegenverzoek ter griffie is ontvangen.

11. Gezien de uitkomst van de procedure zullen de kosten van het verzoek gecompenseerd worden. Café Bloemers zal worden veroordeeld in de kosten van het tegenverzoek.

BESLISSING

De kantonrechter:

ten aanzien van het verzoek van [verzoeker] :

veroordeelt Café Bloemers tot betaling van € 813,42 bruto aan achterstallig loon, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 12 november 2016;

veroordeelt Café Bloemers tot betaling van de wettelijke verhoging van € 406,71;

wijst het verzoek voor het overige af;

compenseert de proceskosten, wat betekent dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;

ten aanzien van het tegenverzoek van Café Bloemers:

verklaart het verzoek niet ontvankelijk;

veroordeelt Café Bloemers in de proceskosten, begroot op € 200,00 aan salaris gemachtigde.

Aldus gegeven door mr. C.W. Inden, kantonrechter en in het openbaar uitgesproken op
13 april 2017 in aanwezigheid van de griffier.