Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/619682 / HA ZA 16-1220
Vonnis in incident van 29 maart 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ABUNDANZA CAPITAL B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het bevoegdheidsincident,
advocaat mr. M.A. de Vlieger te Rotterdam,
tegen
1.[gedaagde sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[gedaagde sub 2],
[gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
3.
[gedaagde sub 3],
[gedaagde sub 3],
wonende te [woonplaats] ,
4. de rechtspersoon naar buitenlands recht
VENERGY LIMITED,
gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
gedaagden in de hoofdzaak,
eisers in het bevoegdheidsincident,
advocaat mr. G.C. Endedijk te Amsterdam.
Partijen worden hierna Abundanza en [gedaagden gezamenlijk] genoemd. Individuele personen worden hierna bij hun achternaam aangeduid.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding tevens houdende incidentele vordering ex artikel 223 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) tot het treffen van een voorlopige voorziening van
- de incidentele conclusie tot onbevoegdheid in het incident ex artikel 223 Rv, met productie,
- de conclusie van antwoord in het incident strekkende “tot onbevoegdheid in het incident ex artikel 223 Rv”, met producties,
- de akte uitlating producties in het incident strekkende tot onbevoegdheid in het incident ex artikel 223 Rv van de zijde van [gedaagden gezamenlijk]
2.De feiten voor zover van belang in het bevoegdheidsincident
2.1.
[naam 1] is via Abundanza adviseur in fusies en overnames.
2.2.
Abundanza heeft op 17 december 2015 een
Engagement Agreement(hierna: de overeenkomst) gesloten met [gedaagden gezamenlijk] De opdracht zag op door Abundanza te verrichten werkzaamheden betreffende advisering in en begeleiding van de verkoop van de door [gedaagden gezamenlijk] gehouden aandelen in de Belgische vennootschap EPCO N.V. (hierna: EPCO).
Engagement Agreement(hierna: de overeenkomst) gesloten met [gedaagden gezamenlijk] De opdracht zag op door Abundanza te verrichten werkzaamheden betreffende advisering in en begeleiding van de verkoop van de door [gedaagden gezamenlijk] gehouden aandelen in de Belgische vennootschap EPCO N.V. (hierna: EPCO).
2.3.
De overeenkomst luidt - voor zover hier relevant - als volgt.
“(…)
Services
Description of the sale process and services provided by ACF:
1. Preparation phase - 3 to 5 weeks
a. Preliminary financial analysis and preparing high level business plan
b. Draft high level information memorandum (IM)
c. Set up virtual data room with extensive company information
d. ldentify and select PIP’s, potential interested parties (max. of 6)
2. Go to market phase - 3 to 5 weeks
a. Contact and distribute Non-Disclosure Agreements with PIP’s
b. Organize “fire side chats” with PIP’s to establish serious interest
c. Distribute process letters to PIP’s
d. Share high level IM only with seriously interested parties
e. Receive Non Binding Offers (NBO’s) based on IM at end of this phase
3. Dataroom phase - 4 weeks
a. Discuss and negotiate NBO’s with parties
b. Invite two/three parties to data room to substantiate their NBO
c. Draft Share Purchase Agreement (SPA) and present to parties in data room
d. Receive Binding Offers (BO) including input on the SPA at end of this phase
4. Signing and Closing phase – 2 to 3 weeks
a. Select prospective buyer (“Buyer”) based on BO and input on the SPA
b. Negotiate last details of the SPA with the Buyer
c. Closing at notary
[naam 1] will be the single point of contact during the sale process
regarding all meetings, negotiations and distribution of information.
(…)”
2.4.
Op 16 juli 2016 is een koopovereenkomst tot stand gekomen tussen [gedaagden gezamenlijk] en de koper van de EPCO-aandelen. De feitelijke koper was Riverside Europe Fund Luxembourg S.a.r.l. (hierna: REF). Op 11 augustus 2016 vond de
closingplaats en zijn de aandelen EPCO geleverd aan de koper.
closingplaats en zijn de aandelen EPCO geleverd aan de koper.
3.Het geschil
in de hoofdzaak
3.1.
Abundanza vordert kort gezegd bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren
provisioneel vonnis
a. [gedaagden gezamenlijk]
primair: hoofdelijk althans
subsidiair: naar rato van hun (voormalig) aandelenbelang in EPCO, bij wijze van voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv te veroordelen tot betaling aan Abundanza van een voorschot op de vordering in de hoofdzaak van € 650.693,88, met rente (hierna: de provisionele vordering);
primair: hoofdelijk althans
subsidiair: naar rato van hun (voormalig) aandelenbelang in EPCO, bij wijze van voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv te veroordelen tot betaling aan Abundanza van een voorschot op de vordering in de hoofdzaak van € 650.693,88, met rente (hierna: de provisionele vordering);
vonnis in de hoofdzaak
Primair:
[gedaagden gezamenlijk]
b1 primair: hoofdelijk althans
b2 subsidiair: naar rato van hun (voormalig) aandelenbelang in EPCO te veroordelen tot betaling aan Abundanza van een bedrag van € 1.706.173, met rente en daarbij c) rekening te houden met het eventueel toegekende voorschot;
b1 primair: hoofdelijk althans
b2 subsidiair: naar rato van hun (voormalig) aandelenbelang in EPCO te veroordelen tot betaling aan Abundanza van een bedrag van € 1.706.173, met rente en daarbij c) rekening te houden met het eventueel toegekende voorschot;
vordering d: te verklaren voor recht dat [gedaagden gezamenlijk] op grond van de overeenkomst aan Abundanza een bedrag dient te betalen dat correspondeert met 2% over elk bedrag dat door [gedaagden gezamenlijk] in de toekomst wordt ontvangen ter zake de
Escrow Amounten/of
subsidies;
Escrow Amounten/of
subsidies;
Subsidiair, vorderingen e, f en g:(mutatis mutandis vordering b) een bedrag van
€ 1.551.387,76;
€ 1.551.387,76;
Meer subsidiair, vorderingen h, i en j:(mutatis mutandis vordering b) een bedrag van € 1.301.387,76;
Primair, subsidiair en meer subsidiair, vordering k:[gedaagden gezamenlijk] te gebieden Abundanza over enige door [gedaagden gezamenlijk] ontvangen betalingen als bedoeld in b sub d onmiddellijk schriftelijk te informeren op straffe van een dwangsom.
3.2.
Abundanza legt aan haar vordering ten grondslag dat zij naar volle tevredenheid de overeengekomen diensten heeft verricht en dat vervolgens de door [gedaagden gezamenlijk] gehouden aandelen in EPCO zijn verkocht. Ingevolge de overeenkomst heeft Abundanza recht op 2% van de totale opbrengst uit de verkoop van de EPCO-aandelen indien die opbrengst, zoals hier het geval, per datum closing minimaal € 75 miljoen bedraagt.
Abundanza heeft betoogd dat de Nederlandse rechter bevoegd is om van dit geschil kennis te nemen op grond van artikel 7 lid 1 onder b of a verordening (EG) nr. 1215/2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: de herschikte EEX-verordening), aldus steeds Abundanza.
3.3.
[gedaagden gezamenlijk] hebben in de hoofdzaak nog niet van antwoord gediend.
in het bevoegdheidsincident
3.4.
[gedaagden gezamenlijk] vorderen dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart ten aanzien van de provisionele vordering van Abundanza, met veroordeling van Abundanza in de kosten van het incident.
3.5.
[gedaagden gezamenlijk] leggen aan hun incidentele vordering ten grondslag dat de werkzaamheden die verband houden met de aan Abundanza verstrekte opdracht, anders dan Abundanza stelt, hoofdzakelijk in België zijn verricht. Daarnaast is er helemaal geen sprake van een nauwe band met Nederland. De bevoegdheid van de Nederlandse rechter kan dan ook niet worden gebaseerd op artikel 7 lid 1 sub b of sub a herschikte EEX-verordening, aldus steeds [gedaagden gezamenlijk]
3.6.
Abundanza voert gemotiveerd verweer en verzoekt daarbij dat de rechtbank zich bevoegd verklaart op de vorderingen van Abundanza te beslissen, zowel in de hoofdzaak als in het incident ex artikel 223 Rv.
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna - indien nodig - nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Nu sprake is van een rechtsverhouding met internationale aspecten en de hoofdvordering is ingesteld na 10 januari 2015 dient de rechtbank voor de beoordeling van haar bevoegdheid uit te gaan van de meergenoemde herschikte EEX-verordening.
De in artikel 4 herschikte EEX-verordening vastgelegde hoofdregel vindt hier geen toepassing, nu geen van de gedaagden zijn of haar woon- of vestigingsplaats in Nederland heeft.
Met betrekking tot verbintenissen uit overeenkomst houdt de herschikte EEX-verordening in artikel 7 lid 1 echter een alternatieve bevoegdheidsregel in. Op grond van die bepaling is bevoegd het gerecht van de plaats waar de verbintenis is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd. Ingevolge het bepaalde in artikel 7 lid 1 onder b herschikte EEX-verordening geldt, bij overeenkomsten tot het verstrekken van diensten, tenzij anders is overeengekomen, als die plaats de plaats waar de diensten verstrekt werden of hadden moeten worden verstrekt.
4.2.
Partijen zijn het erover eens dat de provisionele vordering is gegrond op de overeenkomst, meer in het bijzonder de uit hoofde daarvan door Abundanza verrichte werkzaamheden, en voorts dat deze werkzaamheden kunnen worden aangemerkt als ‘de verstrekking van diensten’ in de hiervoor bedoelde zin. Uit een en ander volgt dat in de eerste plaats beoordeeld moet worden of de bevoegdheid van de Nederlandse rechter op de in artikel 7 lid 1 onder b herschikte EEX-verordening opgenomen alternatieve bevoegdheidsregel kan worden gebaseerd. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat deze beoordeling voor de bevoegdheid in de hoofdzaak niet anders is, nu de vorderingen in de hoofdzaak dezelfde grondslag hebben als de provisionele vordering.
4.3.
Zoals uit de considerans bij de herschikte EEX-verordening en de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU (met name HvJ EU 11 maart 2010, C-19/09,
NJ2010/522, ‘
Wood Floor/Silva Trade’)volgt dient bij deze beoordeling het volgende tot uitgangspunt te worden genomen. Vooropstaat dat de bevoegdheidsregels uit de herschikte EEX-verordening tot een verwezenlijking van de doelstellingen van voorspelbaarheid en nabijheid moeten leiden, en dat de hier besproken specifieke alternatieve bevoegdheidsregel aan een doelstelling van nabijheid beantwoordt en is ingegeven door de wenselijkheid van een nauwe band tussen de overeenkomst en het gerecht dat daarvan kennis moet nemen. Voor de toepassing van deze alternatieve bevoegdheidsregel geldt het volgende. Ingeval op meerdere plaatsen diensten worden verricht, wordt onder plaats van uitvoering in beginsel verstaan de plaats waar de diensten hoofdzakelijk worden verricht. Gelet op het doel van voorspelbaarheid, dient deze plaats zo veel mogelijk uit de bepalingen van de overeenkomst zelf te worden afgeleid. Eerst subsidiair moet de plaats in aanmerking worden genomen waar de werkzaamheden overwegend zijn verricht, mits de verrichting van diensten op die plaats niet indruist tegen de wil van partijen zoals die uit de bepalingen van de overeenkomst blijkt. Daarbij kan rekening worden gehouden met de feitelijke aspecten van de zaak, inzonderheid de ter plaatse doorgebrachte tijd en het belang van de werkzaamheden die er zijn verricht. Meest subsidiair kan worden aangesloten bij de woonplaats van degene die de werkzaamheden heeft verricht.
NJ2010/522, ‘
Wood Floor/Silva Trade’)volgt dient bij deze beoordeling het volgende tot uitgangspunt te worden genomen. Vooropstaat dat de bevoegdheidsregels uit de herschikte EEX-verordening tot een verwezenlijking van de doelstellingen van voorspelbaarheid en nabijheid moeten leiden, en dat de hier besproken specifieke alternatieve bevoegdheidsregel aan een doelstelling van nabijheid beantwoordt en is ingegeven door de wenselijkheid van een nauwe band tussen de overeenkomst en het gerecht dat daarvan kennis moet nemen. Voor de toepassing van deze alternatieve bevoegdheidsregel geldt het volgende. Ingeval op meerdere plaatsen diensten worden verricht, wordt onder plaats van uitvoering in beginsel verstaan de plaats waar de diensten hoofdzakelijk worden verricht. Gelet op het doel van voorspelbaarheid, dient deze plaats zo veel mogelijk uit de bepalingen van de overeenkomst zelf te worden afgeleid. Eerst subsidiair moet de plaats in aanmerking worden genomen waar de werkzaamheden overwegend zijn verricht, mits de verrichting van diensten op die plaats niet indruist tegen de wil van partijen zoals die uit de bepalingen van de overeenkomst blijkt. Daarbij kan rekening worden gehouden met de feitelijke aspecten van de zaak, inzonderheid de ter plaatse doorgebrachte tijd en het belang van de werkzaamheden die er zijn verricht. Meest subsidiair kan worden aangesloten bij de woonplaats van degene die de werkzaamheden heeft verricht.
4.4.
Aldus dient allereerst te worden bezien of een plaats van uitvoering uit de bepalingen van de overeenkomst kan worden afgeleid. Partijen hebben - dit uitgangspunt volgend - over en weer gesteld dat de diensten volgens de overeenkomst hoofdzakelijk althans voor een belangrijk deel in Nederland (volgens Abundanza) respectievelijk België (volgens [gedaagden gezamenlijk] ) dienden te worden verricht. Zij verwijzen daarbij evenwel niet naar bepalingen in de overeenkomst waarin concreet een bepaalde plaats van uitvoering wordt aangewezen, maar leiden uit de aard van de in de overeenkomst opgenomen werkzaamheden af dat een bepaalde plaats van uitvoering in de rede lag. Nu aldus hun beider stellingen afhankelijk zijn van nadere interpretatie bieden deze geen van beide voldoende basis om van de juistheid daarvan uit te gaan.
Aldus dient - subsidiair - in aanmerking te worden genomen waar de werkzaamheden overwegend zijn verricht. In dit kader heeft Abundanza gesteld dat zij het overgrote deel van de door haar verrichte werkzaamheden heeft verricht vanuit haar kantoor in Amsterdam. Zij heeft haar stelling onderbouwd met een overzicht van de door haar verrichte diensten, de daaraan bestede uren en de plaats van uitvoering van die diensten, een en ander uitgesplitst naar datum (productie 38) en een schriftelijke verklaring van [naam 1] (productie 39) waarin hij de door hem namens Abundanza verrichte werkzaamheden specificeert naar bestede uren en naar fase van de opdracht. Ook heeft Abundanza verwezen naar schriftelijke verklaringen van [naam 2] en [naam 3] (producties 40 en 41), welke personen naar Abundanza stelt naast [naam 1] de werkzaamheden hebben verricht. [gedaagden gezamenlijk] hebben deze stelling en het overzicht van Abundanza in algemene zin en ook op punten nader gemotiveerd betwist. Deze betwisting is echter niet afdoende, nog daargelaten dat Abundanza op haar beurt de aan deze betwisting ten grondslag gelegde stellingen heeft betwist. Immers, weliswaar kan deze (gemotiveerde) betwisting op punten afdoen aan de juistheid van het overzicht van Abundanza, net als geldt voor de door [gedaagden gezamenlijk] doorgevoerde correctie op het overzicht urenregistratie. Maar ook indien de rechtbank veronderstellenderwijs van de juistheid van deze standpunten uitgaat, geldt het volgende. De betwisting van [gedaagden gezamenlijk] leidt - binnen het beperkte debat en kader van de incidentele procedure - mogelijk nog wel tot de vaststelling dat de werkzaamheden niet merendeels in Nederland hebben plaatsgevonden. Deze betwisting leidt echter in elk geval niet, althans dat is niet gebleken noch voldoende gesteld, tot de vaststelling dat in enig specifiek ander land meer werkzaamheden zijn verricht dan in Nederland. Dat betekent dat overeind blijft dat van alle landen waar de werkzaamheden verricht zijn, in Nederland de meeste werkzaamheden zijn verricht. [gedaagden gezamenlijk] lijken hun betwisting (mede) te hebben gestoeld op hun standpunt dat de meest belangrijke werkzaamheden in België zijn verricht. Vastgesteld kan evenwel worden dat de in de overeenkomst opgenomen door Abundanza te verrichten diensten (rov. 2.3) voor het overgrote deel naar hun aard bezien kantoorwerkzaamheden betreffen die naar moet worden aangenomen waarschijnlijk ten kantore van Abundanza te Amsterdam zijn verricht. Reeds gezien dat getalsmatige overwicht kunnen [gedaagden gezamenlijk] niet in hun standpunt worden gevolgd. De slotsom moet dan ook zijn dat Abundanza haar werkzaamheden overwegend heeft verricht in Nederland, op grond waarvan de Nederlandse rechter ingevolge artikel 7 lid 1 sub b herschikte EEX-verordening rechtsmacht toekomt.
4.5.
Het voorgaande leidt tot afwijzing van de incidentele vordering. [gedaagden gezamenlijk] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Abundanza worden begroot op € 452,00 (1 punt, tarief II) aan salaris advocaat.
5.De beslissing
De rechtbank
in het bevoegdheidsincident
5.1.
wijst de incidentele vordering af,
5.2.
veroordeelt [gedaagden gezamenlijk] in de kosten van het incident, aan de zijde van Abundanza tot op heden begroot op € 452,00,
in de hoofdzaak
5.3.
bepaalt dat de zaak weer op de
rolzal komen van
12 april 2017voor
conclusie vana
ntwoord in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening,
rolzal komen van
12 april 2017voor
conclusie vana
ntwoord in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening,
5.4.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H. Marcus, rechter, bijgestaan door mr. P.C.N. van Gelderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2017.