Uitspraak
beschikking
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rekestnummer: C/13/621766 / HA RK 17-9
Beschikking van 6 april 2017
in de zaak van
[verzoekster],
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster,
advocaat mr. E.J.A. van Leuveren te Groningen,
tegen
1.[verweerder sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[verweerder sub 2],
[verweerder sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
3.
[verweerder sub 3],
[verweerder sub 3],
wonende te [woonplaats] ,
4. [naam maatschap]
[naam maatschap],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerders,
advocaat mr. M.J.J. de Ridder te Utrecht.
Partijen worden hierna [verzoekster] , [verweerder sub 1] , [verweerder sub 2] , [verweerder sub 3] en de maatschap (verweerders tezamen: verweerders) genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift met producties, binnengekomen ter griffie op 6 januari 2017,
- de beschikking van 23 februari 2017 waarin ambtshalve een mondelinge behandeling is gelast,
- het verweerschrift met producties, binnengekomen ter griffie op 27 februari 2017 en
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 9 maart 2017 met de daarin vermelde stukken
1.2.
Beschikking is bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
Op 5 januari 1998 bezocht [verzoekster] huisarts [naam 1] (hierna: [naam 1] ), omdat zij een pijnlijke verdikking in de linker oksel had. In het huisartsenjournaal staat onder meer vermeld:
“(…)
O: past bij axillaire uitloper mamma (…)”
2.2.
Ook op 14 januari 1998 en 7 juli 2006 heeft [verzoekster] [naam 1] bezocht, laatstgenoemd bezoek wegens klachten van de borst.
2.3.
[verweerder sub 1] , [verweerder sub 2] en [verweerder sub 3] zijn werkzaam als huisarts bij de maatschap.
2.4.
Op 10 september 2012 consulteerde [verzoekster] [verweerder sub 3] wegens onder meer een bobbeltje onder haar linker oksel. In het huisartsenjournaal staat hierover, voor zover van belang:
“(…)
S ongerust over klein knobbeltje onder li oksel; zit er al maanden, maar het gaat niet weg (…)
O li oksel: klein (…) knikkervormig knobbeltje (…)
P geen verdachte kenmerken -> exp beleid”
2.5.
[verzoekster] heeft [verweerder sub 3] op 24 april 2013 bezocht wegens een nieuw knobbeltje onder haar linker oksel. In het huisartsenjournaal staat hierover, voor zover van belang:
“(…) P uitleg/advies; onschuldig aspect, waarschijnlijk kliertje (…) -> exp beleid”
2.6.
Op 4 december 2013 consulteerde [verzoekster] [verweerder sub 3] wegens knobbels in haar linker oksel. Het huisartsenjournaal vermeldt hier onder meer over:
“(…)
E Knobbel li oksel
P echo
(…)”
2.7.
Op 10 december 2013 is een echografie gemaakt van de linker oksel van [verzoekster] . In het verslag van de radioloog staat onder meer:
“(…) Ter plaatse van de palpabele afwijking bevindt zich een tweetal hypodense gebiedjes in de subcutis vermoedelijk klein bindweefsel laesie danwel gering atheroompje. Echografisch niet nader te differentieren. Geen aanwijzingen voor pathologische lymfeklieren. (…)”
2.8.
In verband met een pijnlijke zwelling in de linker oksel bezocht [verzoekster] op 24 maart 2014 [verweerder sub 2] . Over dit bezoek is in het huisartsenjournaal genoteerd:
“(…)
O pijnlijke zwelling glad rond los van odnerlaag, vast in huid oksel, erboven 2 kleinere;
(…)
P uitleg, exp. of evt incisie”
2.9.
Op 5 september 2014 heeft [verzoekster] huisarts [verweerder sub 1] bezocht in verband met de zwellingen in haar linker oksel. Daarover vermeldt het huisartsenjournaal, voor zover relevant:
“ S zwellingen oksels worden groter en pijnlijker staat haar in de weg.
(…)
P excisie”
2.10.
Op 17 november 2014 bezocht [verzoekster] [verweerder sub 1] om de zwellingen in haar linker oksel te laten verwijderen. [verweerder sub 1] heeft de zwellingen niet weggehaald. [verweerder sub 1] heeft [verzoekster] doorverwezen naar de mammapoli van het ziekenhuis.
2.11.
Op 20 november 2014 is bij [verzoekster] een mammacarcinoom in de linker borst geconstateerd. Zij is daarvoor, en voor lymfogene uitzaaiingen, behandeld.
2.12.
[verzoekster] heeft verweerders bij brief van 11 juni 2015 aansprakelijk gesteld voor geleden en nog te lijden schade. De verzekeraar van verweerders heeft aansprakelijkheid afgewezen op 5 januari 2016.
2.13.
De medisch adviseur van [verzoekster] , verzekeringsarts [naam 2] , heeft aan de advocaat van [verzoekster] bij brief van 11 mei 2016 onder meer geschreven:
“(…)
Mijn commentaar:
(…)
De nalatigheid van de huisarts schuilt in het niet hebben verricht van mamma-onderzoek bij alle spreekuurcontacten waarbij cliënte kwam voor de genoemde knobbeltjes in haar oksel, waarbij ik hem/haar nog het voordeel van de twijfel wil geven met betrekking tot het eerste bezoek en ten aanzien van inadequate diagnostiek vanaf 04-12-2013, door wel een echo te laten verrichten maar geen mammografie (…). De huisarts heeft voortdurend doorgeborduurd op zijn/haar foutieve aanname dat sprake was van atheroomcystes. (..) Ik ben derhalve van mening dat er sprake is van een doctor’s delay van minimaal een jaar.
Ik adviseer om met de aansprakelijk gestelde verzekeraar te overleggen over het voorleggen van dit dossier aan een onafhankelijke hoogleraar huisartsgeneeskunde, ter beslechting van de discussie. (…)”
2.14.
Op 23 juni 2016 schrijft de verzekeraar van verweerders aan de advocaat van [verzoekster] dat zij het dossier gaan archiveren omdat zij sinds 5 januari 2016 niets meer heeft vernomen van de (de advocaat van) [verzoekster] .
2.15.
Op 28 september 2016 schrijft de advocaat van [verzoekster] aan de verzekeraar van verweerders dat hij opdracht heeft gekregen een deelgeschil te starten.
2.16.
Op 30 september 2016 stelt de verzekeraar voor om alvorens naar de rechter te gaan in dialoog te blijven en als uit die dialoog zou blijken dat er verschil van inzicht blijft bestaan op medisch gebied vervolgens gezamenlijk een deskundige te raadplegen. Na een reactie hierop van de advocaat van [verzoekster] wijst de verzekeraar bij brief van 9 november 2016 andermaal de aansprakelijkheid af. Deze brief wordt als volgt afgesloten:
“Wij zijn bereid om de vraag naar al dan niet onzorgvuldig medisch handelen in samenspraak met u voor te leggen aan een onafhankelijke deskundige. Op grond van aanbeveling 18 van de GOMA zijn wij bereid de nota van de deskundige op voorhand voor de helft te vergoeden. De andere helft vergoeden wij indien wij op grond van het deskundigenrapport aansprakelijkheid erkennen.”
3.Het geschil
3.1.
[verzoekster] verzoekt samengevat, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking:
vast te stellen dat verweerders toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de behandelovereenkomst, dan wel dat zij onrechtmatig hebben gehandeld, door bij [verzoekster] met de specifieke beschreven klachten niet de mamma te onderzoeken, terwijl [verzoekster] zeer frequent haar huisarts consulteerde en naar later bleek terecht haar zorgen uitte over de situatie, waardoor een doctor’s delay is ontstaan van minstens een jaar;
vast te stellen dat verweerders toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de behandelovereenkomst, dan wel dat zij onrechtmatig hebben gehandeld, door [verzoekster] niet door te verwijzen voor aanvullende diagnostiek na de bevindingen van de radioloog en deze bevindingen eerst een jaar nadat deze bij verweerders waren binnengekomen te delen met [verzoekster] , waardoor een doctor’s delay is ontstaan van minstens een jaar;
vast te stellen dat indien verweerders [verzoekster] adequaat hadden doorverwezen ervan moet worden uitgegaan dat de tumor ruim vóór 8 januari 2015 zou zijn verwijderd en dat de kans dat een uitgebreide chemokuur zoals [verzoekster] die heeft moeten ondergaan nihil zou zijn geweest, althans 0%, althans een percentage in goede justitie te bepalen;
e kosten van het deelgeschil te begroten op € 8.837,00 met bevel aan verweerders om dit bedrag binnen veertien dagen na de beschikking te voldoen.
3.2.
[verzoekster] stelt dat verweerders nalatig hebben gehandeld. Die nalatigheid schuilt erin dat zij bij alle bezoeken van [verzoekster] aan de huisartsenpraktijk geen mammaonderzoek hebben verricht, de inadequate diagnostiek op 4 december 2013 en het gekozen beleid door geen mammografie te laten uitvoeren. Verder is nalatig gehandeld door niets te doen met de uitkomst van het radiologisch onderzoek en [verzoekster] daarvan niet op de hoogte te stellen. Het voorstaande heeft geleid tot een doctor’s delay van minimaal een jaar. In het kader van de mondelinge behandeling heeft [verzoekster] verder gewezen op het door Het Nederlands huisartsen genootschap ontwikkelde ‘standaard borstkanker protocol’. Dit protocol is door verweerders niet gevolgd, aldus [verzoekster] . [verzoekster] is zeven maal op consult geweest wegens knobbels in haar linker oksel en pas bij het laatste consult is zij doorverwezen voor verder onderzoek aan haar linker borst/oksel. Verweerders hadden gezien het huisartsenjournaal kunnen zien dat reeds in 1998 is vastgesteld dat de borst van [verzoekster] doorloopt in haar linker oksel.
3.3.
Verweerders concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van [verzoekster] in haar verzoek dan wel tot afwijzing van het verzoek, met veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten.
3.4.
Verweerders hebben hun (zelfstandig) verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht ter zitting ingetrokken.
4.De beoordeling
4.1.
De deelgeschilprocedure in de zin van de artikelen 1019w-1019cc van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is bedoeld om een op bepaalde geschilpunten – omtrent of in verband met een deel van hetgeen tussen partijen rechtens geldt ter zake van aansprakelijkheid voor schade door dood of letsel – vastgelopen buitengerechtelijk onderhandelingstraject tussen partijen weer vlot te trekken. Doordat in rechte op die geschilpunten wordt beslist, kunnen partijen op basis van die beslissing vervolgens verder onderhandelen om alsnog, ter beëindiging van hun geschil, te komen tot een vaststellingsovereenkomst. Het onderhavige verzoek valt binnen de reikwijdte van artikel 1019w Rv. Artikel 1019z Rv bepaalt dat het verzoek wordt afgewezen indien de verzochte beslissing onvoldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat daarbij geldt dat de investering in tijd, geld en moeite moet worden afgewogen tegen het belang van de vordering en de bijdrage die een beslissing aan de totstandkoming van een minnelijke regeling kan leveren (Kamerstukken II 2007-2008, 31518, nr. 3, p. 18).
4.2.
De verzoeken van [verzoekster] zien op de vaststelling van een tekortkoming in de nakoming van de geneeskundige behandelingsovereenkomst dan wel van een jegens [verzoekster] door verweerders gepleegde onrechtmatige daad. De maatstaf aan de hand waarvan de beoordeling dient plaats te vinden, is of verweerders de zorg hebben betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot onder gelijke omstandigheden mag worden verwacht. Op [verzoekster] rust de stelplicht, en zo nodig de bewijslast, ten aanzien van de gestelde – en door verweerders weersproken – normschending.
4.3.
In het kader van de mondelinge behandeling heeft [verzoekster] ter onderbouwing van haar stelling gewezen op het protocol “standaard borstkanker” van het Nederlands huisartsen genootschap. Volgens [verzoekster] hebben verweerders dit protocol niet op correcte wijze gevolgd. In de kern genomen komt het verwijt erop neer dat verweerders [verzoekster] gezien de meermaals door haar geuite klachten eerder hadden moeten doorverwijzen voor onderzoek aan haar linkerborst en linker oksel. Verweerders bestrijden dat het door [verzoekster] genoemde protocol in de relevante periode – toen [verzoekster] verweerders bezocht wegens klachten aan de linker oksel – geldend was. Volgens hen is dit protocol pas in 2016 in werking getreden. Dit is niet door [verzoekster] weersproken, zodat de rechtbank in dit deelgeschil niet kan beoordelen of in strijd is gehandeld met het protocol, daargelaten de vraag of het protocol niet is nageleefd en of het niet-naleven van dat protocol in de onderhavige zaak tot de vaststelling kan leiden dat verweerders niet hebben gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en zorgvuldig vakgenoot mag worden verwacht. [verzoekster] heeft haar stellingen verder onvoldoende onderbouwd. Er is bijvoorbeeld geen deskundigenbericht overgelegd waaruit de conclusie kan worden getrokken dat het handelen of nalaten van verweerders heeft geleid tot een doctor’s delay. Op het door [verzoekster] overgelegde commentaar van haar eigen medisch adviseur (r.o. 2.13) is door [verzoekster] geen beroep gedaan. Daarbij wordt door verweerders de inhoud van dit eenzijdig tot stand gekomen commentaar betwist. Andere stukken die de stelling van [verzoekster] staven zijn niet in het geding gebracht.
4.4.
De omstandigheden dat, voor zover hier relevant vanaf 2012, [verzoekster] meermaals haar huisarts(en) heeft bezocht wegens pijnklachten/knobbels in haar linker oksel, dat daarop door de huisartsen niet is besloten tot een verwijzing naar de mammapoli tot aan het laatste bezoek van [verzoekster] én dat vervolgens de diagnose borstkanker aan haar linkerborst is vastgesteld, rechtvaardigen nog niet de conclusie dat verweerders niet de zorgvuldigheid hebben betracht die van hen mocht worden verwacht. De rechtbank begrijpt dat [verzoekster] het gevoel heeft dat haar huisartsen een diagnose hebben gemist nu [verzoekster] zich meermaals met knobbels in de linker oksel tot hen heeft gewend en hetgeen zij vreesde – borstkanker – ook daadwerkelijk bij haar werd geconstateerd. Zonder nader deskundigenonderzoek waarin wordt onderzocht wat van een redelijk handelende huisarts onder de gegeven omstandigheden kan worden verwacht kan de rechtbank op dit moment echter geen oordeel geven over het handelen of nalaten van verweerders op dit punt. Voor het gelasten van een dergelijk onderzoek is gezien de daarmee gepaard gaande investering in tijd, geld en moeite in de deelgeschilprocedure geen ruimte.
4.5.
Het vorenstaande leidt tot afwijzing van het verzochte.
4.6.
[verzoekster] verzoekt begroting van haar kosten op de voet van artikel 1019aa Rv. Zij begroot de kosten die verband houden met het deelgeschil op € 8.837,00.
4.7.
In het kader van artikel 1019aa Rv dient de zogenoemde dubbele redelijkheidstoets te worden gehanteerd: het dient redelijk te zijn dat de kosten zijn gemaakt en de hoogte van de kosten dient eveneens redelijk te zijn. Indien een deelgeschil volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld, komen de kosten daarvan niet voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank is van oordeel dat daarvan in dit geval sprake is. Een (medische) onderbouwing van de door [verzoekster] gestelde wanprestatie/onrechtmatige daad ontbreekt. Gezien de stand van de deelgeschiljurisprudentie was daarom voorzienbaar – nu verweerders aansprakelijkheid van de hand wijzen – dat een nader deskundigenonderzoek aangewezen zou zijn. Dit is overigens ook door de deskundige van [verzoekster] geadviseerd (zie r.o. 2.13). Voor de benoeming van zo een deskundige is echter geen plek in deze deelgeschilprocedure. Daarom is de deelgeschilprocedure naar het oordeel van de rechtbank onterecht ingesteld. Dit zou wellicht anders geweest kunnen zijn als gebleken was dat verweerders, althans de verzekeraar van verweerders, onvoldoende (voortvarend) medewerking zou hebben verleend aan het oplossen van het geschil. In zo een geval kan met het aanhangig maken van een deelgeschil een duw in de goede richting worden gegeven. Hiervan is echter geen sprake. Uit de feiten blijkt (zie r.o. 2.15 e.v.) dat de verzekeraar van verweerders, in ieder geval nadat een deelgeschil was aangekondigd, voortvarend en adequaat heeft gehandeld en de voor de hand liggende, noodzakelijke, vervolgstap (te weten: de benoeming van een deskundige) heeft aangereikt. Uit het voorgaande volgt dat de begroting van de kosten achterwege kan blijven.
4.8.
Voor een veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten is evenmin plaats. Op grond van artikel 1019aa lid 3 Rv is artikel 289 Rv, dat de grondslag vormt voor de proceskostenveroordeling, niet van toepassing. Gesteld noch gebleken is dat het indienen van het verzoekschrift door [verzoekster] jegens verweerders als onrechtmatig moet worden geacht en dat [verzoekster] uit dien hoofde gehouden is tot vergoeding van proceskosten.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst het verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. B.T. Beuving, rechter, bijgestaan door mr. C.E.P. Honing, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 april 2017. [1]