Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/622855 / KG ZA 17-92 CB/TF
Vonnis in kort geding van 16 maart 2017
in de zaak van
de stichting
STICHTING STRAATVOETBALBOND NEDERLAND,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres bij dagvaarding van 1 februari 2017,
advocaat mr. A.L. Linning te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BURGER KING NEDERLAND SERVICES B.V.,
gevestigd te Rotterdam en kantoorhoudende te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. P.J.B. Heemskerk te Rotterdam.
Partijen zullen hierna de stichting en BKNS worden genoemd.
1.De procedure
Ter terechtzitting van 28 februari 2017 heeft de stichting gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. BKNS heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren voor zover van belang aanwezig:
aan de zijde van de stichting: [directeur] (directeur) met mr. Linning en haar kantoorgenoot mr. J.G.A. Struycken,
aan de zijde van BKNS : mr. Heemskerk en zijn kantoorgenoot mr. B. Lem.
Aan partijen is telefonisch op 13 maart 2017 meegedeeld dat in plaats van op
14 maart 2017 het vonnis op 16 maart 2017 zal volgen.
2.De feiten
2.1.
De stichting is een in 2007 opgerichte sportbond, die met straatvoetbal probeert de leefbaarheid in sommige Nederlandse woonwijken te verbeteren. Jaarlijks organiseert de stichting in samenwerking met gemeenten de Nationale Straatvoetbal Kampioenschappen met ongeveer 8.000 deelnemers. De aftrap vindt elk jaar traditioneel plaats op 5 mei. Het organiseren van dit toernooi is veruit de belangrijkste activiteit van de stichting.
2.2.
Burger King is een internationale keten van fastfoodrestaurants met het hoofdkantoor van de moedermaatschappij in de Verenigde Staten. Burger King werkt vaak met franchise contracten. In Europa is Burger King Europe GmbH (BKE), een aan de moedermaatschappij gelieerde vennootschap naar Zwitsers recht, de entiteit die in Europa als franchisor deze contracten afsluit.
2.3.
Burger King Nederland B.V. (hierna BKN) heeft een deel van de vestigingen van Burger King in Nederland (mede) geëxploiteerd. Zij was als franchisee ook verantwoordelijk voor alle marketing activiteiten voor Burger King in Nederland. Zij had daarvoor een advertising fund genaamd Stichting Advertising Fund Burger King Nederland (Ad Fund Oud) opgericht, waaraan door alle Burger Kings franchisenemers in Nederland een bijdrage voor marketing kosten werden voldaan.
2.4.
Op 27 maart 2009 zijn de stichting en BKE een sponsorovereenkomst (hierna de sponsorovereenkomst 2009) aangegaan voor de duur van vijf jaar, met een optie tot verlenging van twee jaar. Op grond van deze overeenkomst mocht - onder andere - ‘Burger King’ zich ‘Premium Partner’ en ‘Official Partner’ noemen van de stichting, haar logo gebruiken en gebruik maken van het beeldmateriaal van de stichting. De stichting kreeg het recht gebruik te maken van een accommodatie van BKE,
collection boxeste plaatsen bij de kassa van Burger King vestigingen en op de ontvangst van een sponsorbedrag van € 100.000,00 per jaar (per maand gefactureerd).
collection boxeste plaatsen bij de kassa van Burger King vestigingen en op de ontvangst van een sponsorbedrag van € 100.000,00 per jaar (per maand gefactureerd).
2.5.
De onder 2.4 genoemde sponsorovereenkomst 2009 is met instemming van de stichting op enig moment aan Ad Fund Oud overgedragen. Op 13 maart 2013 is een nieuwe sponsorovereenkomst gesloten die de sponsorovereenkomst 2009 heeft vervangen. Deze sponsorovereenkomst 2013 is eveneens voor de duur van vijf jaar, met een optie tot verlenging met twee jaar aangegaan. Het sponsorbedrag is verhoogd naar € 150.000,00. BKN heeft deze overeenkomst namens Ad Fund Oud ondertekend.
2.6.
Op 16 februari 2015 heeft Ad Fund Oud een bedrag van € 25.000,00 aan de stichting overgemaakt. Op 25 juni 2015 en 4 augustus 2015 heeft BKN respectievelijk een bedrag van € 20.000,00 en € 27.500,00 aan de stichting overgemaakt.
2.7.
Op 22 april 2016 zijn alle aandelen in BKN door haar enige aandeelhouder Citoyen Food Group B.V. (met als bestuurder [bestuurder] , hierna Citoyen) verkocht aan private equity huis Standard Investment Fund II Holding Coöperatief U.A., waarbij de franchiseovereenkomst tussen BKN en BKE opnieuw is afgesloten. Voor de activiteiten van het advertisement fund is door BKE BKNS opgericht, waarvan de aandelen indirect door haar worden gehouden.
2.8.
Uit de Ad Fund Letter van 22 april 2016 gesloten tussen BKN Holding, BKN en Ad Fund Oud enerzijds en BKE namens BKNS anderzijds volgt dat BKNS de contractuele rechten en plichten heeft overgenomen van Ad Fund Oud.
In de ad-fund letter staat voor zover van belang het volgende:
1. The purpose of this letter agreement is to formally record the transfer per April 1, 2016 (…) of the Ad Fund from Stichting Advertising Fund Burger King Nederland B.V., (…) to Burger King Nederland Services B.V. (…), by means of (i) an assignment of the contracts indicated in Schedule 1 (…)
In ‘Schedule 1 List of assigned contracts’ staat het Sponsorship van de stichting vermeld.
2.9.
Op 4 mei 2016 heeft de stichting € 75.000,00 van BKNS ontvangen, zijnde de helft van het sponsorbedrag van 2016. Bij factuur van 1 juli 2016 (nummer 2016/031, vervaldatum 15 juli 2016), 16 september 2016 (nummer 2016/033, vervaldatum 1 oktober 2016) en van 1 oktober 2016 (nummer 2016/034, vervaldatum 15 oktober 2016) heeft de stichting telkens € 25.000 bij respectievelijk BKN en BKE in rekening gebracht.
2.10.
Op 8 juli 2016 heeft de accountant van de stichting de factuur met nummer 2016/031 aan [marketing manager] (marketing manager van BKE) gestuurd. Na een reminder op 15 juli 2016 en een sommatie op 16 augustus 2016 is hierop
geen reactie gekomen.
2.11.
Op 16 september 2016 heeft de (accountant van de) stichting aan [marketing manager] voornoemd doorgegeven dat een incassobureau is ingeschakeld. Hierop is geen reactie gekomen.
2.12.
Op 30 september 2016 is de factuur met nummer 2016/034 aan [marketing manager] gestuurd. Ook op deze factuur is niet gereageerd.
2.13.
Op 1 november 2016 en 9 januari 2017 heeft de advocaat van de stichting BKNS gesommeerd een bedrag van € 93.486,61 te voldoen.
2.14.
Artikel 4 van de Sponsovereenkomst 2013 luidt:
The annual payment of € 150,000 will be reviewed after three years, enabling the funding to be increased/decreased subject to the relative growth and expansion of Burger King Netherlands and The Netherlands Street Soccer Foundation (SVBN).
2.15.
In 2014 heeft de stichting ‘Stichting Street Pro’ (hierna Street Pro) opgericht, die jongeren helpt zich te (her)oriënteren op verschillende beroepsopleidingen ten behoeve van een (her)start van een opleiding.
3.Het geschil
3.1.
De stichting vordert samengevat - BKNS te veroordelen de sponsorovereenkomst 2013 na te komen en de drie facturen elk ten bedrage van
€ 25.000,00 te voldoen, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten. Tot slot vordert de stichting BKNS te veroordelen in de kosten van dit geding, inclusief nakosten.
3.2.
De stichting stelt hiertoe het volgende.
De rechten en verplichtingen uit de sponsorovereenkomst 2013 zijn door BKNS overgenomen. BKNS dient deze dan ook na te komen. Zij heeft echter de helft van het over 2016 verschuldigde sponsorbedrag, in totaal € 75.000,00 waarvoor facturen zijn gestuurd, onbetaald gelaten. Daarmee schiet BKNS toerekenbaar tekort in de op haar rustende verplichtingen. BKNS heeft de overgelegde facturen niet betwist en heeft eerder ook betalingen verricht. Zij heeft verder de stichting nooit in gebreke gesteld of uitvoering gegeven aan een review procedure. Er is alleen sprake geweest van een kennismakingsbezoekje van [naam] van BKE. Het geld dat via BKNS binnenkomt is een zeer belangrijke bron van inkomsten voor de stichting. Doordat niet wordt betaald kan zij haar verplichtingen niet nakomen. Niet nakoming van de sponsorovereenkomst 2013 door BKNS in 2016 en opvolgende jaren heeft tot gevolg dat het voortbestaan van de stichting in het geding komt en het programma over 2017 niet kan worden uitgevoerd. De stichting heeft een spoedeisend belang bij haar vorderingen.
3.3.
BKNS voert verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eiser zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht. In dit kort geding wordt eveneens betaling van achterstallige facturen gevorderd. De vordering tot nakoming omvat dus tevens een geldvordering.
4.2.
De stichting vordert nakoming van de sponsorovereenkomst 2013. Op grond van deze overeenkomst heeft de stichting jaarlijks recht op een bedrag van
€ 150.000,00 aan sponsorgeld.
4.3.
BKNS heeft aangevoerd dat zij zich niet gebonden acht aan de sponsorovereenkomst 2013 omdat zij met de Ad Fund Letter geen partij is geworden bij deze overeenkomst en de inhoud van de overeenkomst voor haar niet duidelijk is. Dit verweer lijkt vooralsnog in de bodemprocedure geen kans van slagen te hebben. BKNS stelt zich op het standpunt dat in het zogenoemde “Geerlings-tijdperk”, het tijdperk waarin Citoyen met BKN in Nederland voor Burger King werkte, de administratie van diverse entiteiten door elkaar heen is gaan lopen waardoor thans niet met zekerheid kan worden gezegd welke partijen zich aan de sponsorovereenkomst 2013 hebben gebonden en dat dat doorwerkt in de Ad Fund Letter van 22 april 2016. De voorzieningenrechter is van oordeel dat voor zover bij Burger King de administratie van haar entiteiten door elkaar is gaan lopen, dat de stichting niet worden tegengeworpen. Verder geldt dat de schriftelijke sponsorovereenkomst van 13 maart 2013 is ondertekend door de stichting en BKN (thans Burger Food Nederland B.V.), die destijds bestuurder was van Ad Fund Oud. Vast staat voorts dat in het voorjaar 2016 Citoyen, de enige aandeelhouder van BKN, haar restaurants heeft verkocht aan een investeerder, die ook weer franchisenemer van BKE werd. Bij gelegenheid van deze overname heeft BKE een nieuw advertisement fund (BKNS) ingericht. Uit de schriftelijke Ad Fund Letter van 22 april 2016 waarbij enerzijds BKN Holding, BKN en Ad Fund Oud partij waren en anderzijds BKE namens BKNS volgt dat BKNS de contractuele rechten en plichten van Ad Fund Oud heeft overgenomen uit de sponsorovereenkomst 2013 (zie onder 2.8). De stellingname van BKNS dat Ad Fund Oud bij Ad Fund Letter van 22 april 2016 de contractuele verplichtingen helemaal niet aan BKNS kon overdragen nu Ad Fund Oud geen partij was bij de sponsorovereenkomst 2013 wordt niet gevolgd. Aannemelijk is dat Ad Fund Oud wel degelijk partij was bij de sponsorovereenkomst 2013 en BKN - zoals de stichting heeft gesteld - als bestuurder van Ad Fund Oud de overeenkomst heeft ondertekend. Ad Fund Oud was immers ook al partij bij de sponsorovereenkomst van 2009 omdat deze aan haar was overgedragen en heeft ook de sponsorbetalingen verricht. Daarbij is de Ad Fund Letter gesloten met enerzijds als partij BKN Holding, BKN en Ad Fund Oud en anderzijds BKE namens BKNS. Een eventuele onzekerheid over de positie van Ad Fund Oud in het geheel en haar bevoegdheid de sponsorovereenkomst 2013 over te dragen is hiermee in ieder geval gedekt.
4.4.
Het komt voorts voor rekening van BKNS als er bij haar onduidelijkheid bestaat over wat de overname bij de Ad Fund Letter van 22 april 2016 precies heeft ingehouden. Het is aan BKNS als nieuwe partij om te zorgen dat zij inventariseert wat haar verplichtingen inhouden en om daar bij Ad Fund Oud en de stichting informatie over op te vragen en ervoor zorg te dragen dat zij haar verplichtingen tijdig nakomt. BKNS heeft ook nog aangevoerd dat de Ad Fund Letter geen schriftelijke akte is waarbij de overeenkomst wordt overgedragen en op de Ad Fund Letter van 22 april 2016 de vereiste tweede handtekening namens BKNS ontbreekt waardoor geen rechtsgeldige overdracht heeft plaatsgevonden. Dit standpunt wordt voorshands niet gevolgd. Zoals gezegd waren bij de Ad Fund Letter alle relevante partijen betrokken en vooralsnog lijkt een rechtsgeldige overdracht te hebben plaatsgevonden, waarbij aannemelijk is dat het ontbreken van de genoemde tweede handtekening aan de zijde van BKNS de geldigheid van de overeenkomst niet in de weg zal staan.
4.5.
Het thans ingenomen standpunt van BKNS dat zij niet gebonden is aan de sponsorovereenkomst 2013 lijkt pas op een laat moment bij haar te zijn opgekomen. Dit volgt uit het feit dat BKNS de sponsorovereenkomst al deels heeft uitgevoerd door op 4 mei 2016 betalingen aan de stichting te doen. In de brief van 13 januari 2017 wordt door BKNS ook slechts gewezen op de wijze van uitvoering van de sponsorovereenkomst en niet op haar twijfels over de gebondenheid van BKNS daaraan. BKNS heeft de stichting er op geen enkel moment schriftelijk op gewezen dat zij haar facturen aan de verkeerde entiteit stuurde en dat de stichting bij BKN moest zijn. Dit alles maakt haar stellingname dat zij niet gebonden is aan de sponsorovereenkomst ook minder aannemelijk en vooral ‘pour besoin de la cause’ te worden ingenomen.
4.6.
BKNS stelt zich in aansluiting op haar brief van 13 januari 2017 op het standpunt dat de stichting zelf geen of onvoldoende uitvoering heeft gegeven aan de sponsovereenkomst en dat daarom van haar niet kan worden verwacht dat zij de overeenkomst nakomt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat nu BKNS niet eerder een ingebrekestelling aan de stichting heeft gestuurd en vóór 13 januari 2017 nog nooit heeft aangestuurd op een
review, dit verweer niet kan slagen. Dat BKNS vanaf 20 oktober 2016 de stichting om nadere informatie heeft gevraagd is iets anders dan dat zij haar erop heeft gewezen de overeenkomst niet uit te voeren.
review, dit verweer niet kan slagen. Dat BKNS vanaf 20 oktober 2016 de stichting om nadere informatie heeft gevraagd is iets anders dan dat zij haar erop heeft gewezen de overeenkomst niet uit te voeren.
4.7.
BKNS heeft ook nog aangevoerd dat het voor haar onduidelijk is welke activiteiten de stichting uitoefent en hoe die zich verhouden met de sponsorovereenkomst 2013. Zeker ook gezien het vermoeden dat een vermenging met een andere stichting genaamd StreetPro lijkt plaats te vinden, aldus BKNS. Volgens de stichting is Burger King partner van StreetPro en levert zij arbeidsplaatsen voor kwetsbare jongeren aan haar. Dit verklaart waarom StreetPro Burger King noemt op haar website. Er zijn vooralsnog geen aanwijzingen dat - zoals BKNS stelt - qua beleid en financiën er een vermenging tussen de stichting en StreetPro heeft plaatsgevonden. Dat sponsorgeld van Burger King ten behoeve van de stichting is gebruikt voor StreetPro is niet gebleken. Dat BKNS voor het overige informatie over de stichting ontbeert, ontslaat haar niet van de verplichting de sponsorovereenkomst na te komen. Wel kan zij de stichting verzoeken om relevante informatie aan BKNS te verstrekken. Dat bepaalde sportevenementen niet hebben plaatsgevonden en sponsorgelden niet zijn besteed is eveneens onvoldoende aannemelijk gemaakt door BKNS.
4.8.
De stichting heeft een drietal facturen overgelegd die zij betaald wil zien. BKNS heeft betoogd dat deze facturen niet correct zijn omdat het geen facturen zijn die een maandelijks bedrag behelzen en aan BKE zijn gericht. Dat de facturen grotere bedragen omvatten kan de stichting niet worden tegengeworpen nu BKNS haar bezwaar daartegen niet eerder kenbaar heeft gemaakt en de facturen al geruime tijd onbetaald laat. Dat twee facturen gericht zijn aan BKE betekent niet dat zij onjuist zijn geadresseerd. BKE heeft BKNS opgericht en zij zijn aan elkaar gelieerd.
4.9.
Uit het voorgaande volgt dat aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van de stichting zal gaan volgen en BKNS gehouden acht de sponsorovereenkomst 2013 na te komen. Van de stichting kan niet worden verwacht dat zij de bodemprocedure afwacht. Zij is in haar uitvoering afhankelijk van de sponsorbijdrage van BKNS en het straatvoetbaltoernooi van 2017 staat voor de deur.
Aannemelijk is dat de stichting met gemeenten daarover afspraken heeft gemaakt.
4.10.
BKNS heeft als producties 7 tot en met 10 de jaarrekeningen van BKN over de jaren 2012 tot en met 2015 verstrekt. In de jaarrekening 2012 is de aantekening opgenomen dat BKN een lening aan de stichting heeft verstrekt. In productie 10 is opgenomen dat op 30 juni 2015 deze vordering met de overname van BKN is gecedeerd aan de holding company, zijnde Citoyen. In verband met het restitutierisico heeft BKNS erop gewezen dat het thans onduidelijk is of de lening die volgens haar eind 2014 € 268.374,00 bedroeg inmiddels door de stichting is terugbetaald. Volgens BKNS kan dit betekenen dat toewijzing van de geldvordering het risico meebrengt dat als de stichting op een later moment in het ongelijk wordt gesteld het geldbedrag niet meer kan terugbetalen. Hier zal echter niet vanuit worden gegaan. Ook al staat deze lening nog open, dan nog is niet gebleken dat deze binnen afzienbare tijd moet worden voldaan. Er zijn ook geen aanwijzingen dat de stichting andere schulden heeft. Van een restitutierisico op dit moment is niet gebleken.
4.11.
BKNS zal dan ook worden veroordeeld deze overeenkomst na te komen en de drie facturen, in totaal voor een bedrag van € 75.000,00 te voldoen. Het bedrag tot voldoening waarvan BKNS zal worden veroordeeld, geldt als voorschot op en ter nadere verrekening met hetgeen zij ten gronde zal blijken verschuldigd te zijn.
4.12.
De vordering tot betaling van de buitengerechtelijke kosten is eveneens toewijsbaar. De vordering kan in overeenstemming met de staffel Buitengerechtelijke kosten worden begroot op € 1.525,00.
4.13.
BKNS zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de stichting worden begroot op:
- dagvaarding € 85,07
- griffierecht 1.924,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 2.825,07
4.14.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt BKNS tot nakoming van de sponsorovereenkomst 2013 totdat deze rechtsgeldig is beëindigd of door een rechter anders is beslist,
5.2.
veroordeelt BKNS om aan de stichting te betalen een bedrag van € 25.000,00 (vijfentwintig duizend euro) uit hoofde van de factuur van 1 juli 2016 (nummer 2016/031), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over dit bedrag met ingang van 15 juli 2016 tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt BKNS om aan de stichting te betalen een bedrag van € 25.000,00 (vijfentwintig duizend euro) uit hoofde van de factuur van 16 september 2016 (nummer 2016/033), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over dit bedrag met ingang van 1 oktober 2016 tot de dag van volledige betaling,
5.4.
veroordeelt BKNS om aan de stichting te betalen een bedrag van € 25.000,00 (vijfentwintig duizend euro) uit hoofde van de factuur van 1 oktober 2016 (nummer 2016/034), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over dit bedrag met ingang van 15 oktober 2016 tot de dag van volledige betaling,
5.5.
veroordeelt BKNS om aan de stichting te betalen een bedrag van € 1.525,00 (exclusief BTW) aan buitengerechtelijke kosten,
5.6.
veroordeelt BKNS in de proceskosten, aan de zijde van de stichting tot op heden begroot op € 2.825,07,
5.7.
veroordeelt BKNS in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 voor salaris advocaat te vermeerderen met € 68,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,
5.8.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.9.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Berkhout, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2017. [1]