Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/620826 / KG ZA 16-1515 MV/TF
Vonnis in kort geding van 8 maart 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MAAS INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Veldhoven,
eiseres bij dagvaarding van 23 december 2017,
advocaten mrs. C.A.M. Lombert en J.M. Pellegrom te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. E. van der Hoeven te Amsterdam,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SELECTA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gevoegde partij aan de zijde van de gemeente Amsterdam,
advocaten mrs. J.W. Fanoy en T.S. Hoyer te Den Haag.
Partijen zullen hierna Maas, de gemeente en Selecta worden genoemd.
1.De procedure
Ter terechtzitting van 21 februari 2017 heeft Selecta verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van de gemeente, aan de hand van een op voorhand door haar toegezonden schriftelijke conclusie. Dat verzoek is toegewezen, nu Maas en de gemeente daartegen geen bezwaar hebben en Selecta belang heeft bij de uitkomst van dit kort geding. Vervolgens heeft Maas gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De gemeente en Selecta hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Alle partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren voor zover van belang aanwezig:
aan de zijde van Maas: [naam 1] , [naam 2] met mrs. Lombert en Pellegrom,
aan de zijde van de gemeente: [naam 3] met mr. Van der Hoeven,
aan de zijde van Selecta: [naam 4] , [naam 5] met mrs. Fanoy en Hoyer.
2.De feiten
2.1.
De gemeente heeft een openbare Europese aanbesteding gehouden voor warme dranken. De aanbesteding is op 31 augustus 2016 aangekondigd. Het doel van deze aanbesteding is het sluiten van een raamovereenkomst met één partij voor de duur van vijf jaar met tweemaal een verlengingsoptie voor de duur van één jaar. De opdracht is gekwalificeerd als dienst. Het gaat - kort gezegd - om het leveren van volledig verzorgde warme drankenvoorzieningen/koffieautomaten op gemeentelijk locaties. De gemeente heeft gekozen voor de Best Value Procurement (BVP, prestatie-inkoop), waarbij gewaardeerd wordt volgens het principe dat de meeste waarde moet worden verkregen voor de laagste prijs.
De plafondprijs van de aanbesteding bedraagt € 2.700.000,00 per jaar.
In paragraaf 1.4.1 van de inschrijfleidraad is de gunnings- en waarderingsprocedure omschreven en in paragraaf 1.4.2 de beoordeling. Inschrijvers dienen - kort gezegd – de volgende documenten op te stellen: de prestatieonderbouwing, het risicodossier, het kansendossier en een implementatieplanning. Daarna worden er twee interviews gehouden met sleutelfunctionarissen van de inschrijvers. Uit paragraaf 1.4.6 volgt dat de inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding wordt uitgenodigd voor de concretiseringsfase. De afgewezen inschrijvers kunnen tegen deze beoordeling bezwaar maken. Als de concretiseringsfase goed is doorlopen, neemt de gemeente conform paragraaf 1.4.9. van de inschrijfleidraad de beslissing tot opdrachtverlening. Ook tegen deze gunningsbeslissing kan bezwaar worden gemaakt.
2.2.
In de inschrijfleidraad staat verder voor zover van belang het volgende:
Projectdoelstelling
3.1.2. (…)
Opdrachtgever wil voor alle gemeentelijke locaties volledig verzorgde, warme drankenvoorzieningen die recht doen aan de Amsterdamse koffiebeleid waarbij een maximale gebruikerstevredenheid wordt gerealiseerd en Opdrachtgever maximaal wordt ontzorgd.
In de inschrijfleidraad zijn vervolgens in paragraaf 3.1.3 kwaliteitseisen opgesomd waaraan de inschrijver moet voldoen, zoals - kort samengevat -:
Gebruikerstevredenheid; voor de opdrachtgever is van belang dat gebruikers van de voorziening maximaal tevreden zijn; daaronder wordt verstaan dat een meetbaar en representatief gebruikerstevredenheidonderzoek aantoont dat ten minste 75% van alle gebruikers tevreden is over de dienstverlening en de geleverde producten;
De opdrachtgever moet aan het koffiebeleid van de gemeente voldoen. Uit productie 4 van Maas volgt dat het in dat verband bijvoorbeeld gaat om het aanbieden van een topkwaliteit koffie met een espresso zetsysteem (verse bonen) en verse melk op vergaderlocaties en versgemalen espressokoffie (zonder verse melk) op de kantoorverdiepingen;
Machines; de opdrachtnemer moet koffiemachines leveren en is verantwoordelijk voor het onderhoud;
Managementinformatie; de opdrachtnemer moet op eenduidige wijze managementinformatie aanleveren inclusief een transparant verrekeningsmodel van de afgenomen productie;
Werknemers Pantar; de opdrachtnemer moet op een aantal locaties uitvoerende werkzaamheden door deze werknemers met een beperking laten verrichten;
Duurzaamheid; de opdrachtnemer dient bij de uitvoering van de opdracht maximaal invulling aan de duurzaamheidspijlers van de gemeente te geven; bijvoorbeeld met emissie loos vervoer;
Fair Trade; voor deze aanbesteding geldt dat de uitgangspunten beschreven in het document ‘Uitgangspunten eerlijke handel’ (productie 5 van Maas) van toepassing zijn;
Huidige standaarden en gebruikerswensen; naast een variatie aan koffieproducten dienen ook decafé, thee, chocolademelk en warm/koud water te worden aangeboden; de warme drankenvoorziening moet minimaal beschikken over suiker, zoetstof, melkpoeder en roerstaafjes.
2.3.
Maas, Selecta en Douwe Egberts hebben geldig ingeschreven. Maas is de zittende leverancier. Haar contract met de gemeente loopt af op 28 februari 2017 en is verlengd tot 1 juni 2017.
2.4.
Bij brief van 23 november 2016 heeft de gemeente aan Maas meegedeeld dat zij in de selectieprocedure als tweede is geëindigd en dat zij Selecta, die als eerste is geëindigd, zal uitnodigen voor een nadere concretisering van de opdracht. Uit de brief volgt dat de inschrijfprijs van Maas € 2.407.125,00 bedraagt en van Selecta € 1.650.600,00. In de brief is vermeld dat als Maas zich niet in dit beoordelingsresultaat kan vinden, binnen 20 dagen een kort gedingprocedure aanhangig dient te worden gemaakt.
2.5.
Bij brief van 5 december 2016 heeft Maas aan de gemeente meegedeeld dat zij zich niet kan vinden in de uitkomst van de selectieprocedure. Maas heeft uiteengezet dat zij de inschrijfprijs van Selecta abnormaal laag, dan wel irreëel vindt en dat de gemeente dient over te gaan tot verificatie van de inschrijving. Maas heeft in haar brief ook gesteld dat de gemeente ten onrechte geen inzicht in haar beoordeling heeft gegeven.
2.6.
Bij e-mail van 8 december 2016 heeft de gemeente gereageerd op de bezwaren van Maas. Zij heeft een aanvullende motivering verstrekt en de onder 2.4 vermelde dagvaardingstermijn verlengd tot en met 23 december 2016. De gemeente is op dat moment niet overgegaan tot verificatie van de inschrijving van Selecta.
2.7.
Vervolgens heeft Maas bij e-mail van 12 december 2016 de gemeente verzocht de dagvaardingstermijn te laten vervallen en uitsluitend na voorlopige gunning een dagvaardingstermijn te hanteren, nadat in de concretiseringsfase de financiële haalbaarheid van de inschrijving is gecontroleerd. Dit verzoek is door de gemeente afgewezen.
2.8.
De concretiseringsfase is hangende dit kort geding voltooid en de gemeente is voornemens Selecta de opdracht te gunnen.
3.Het geschil
3.1.
Maas vordert samengevat - de gemeente op straffe van een dwangsom:
primair
1. te gebieden de beslissing van 23 november 2016 in te trekken;
2. te verbieden de opdracht definitief aan Selecta te gunnen, danwel met Selecta de concretiserings- en verificatiefase in te gaan;
3. te gebieden de opdracht aan haar te gunnen voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, dan wel met haar de concretiserings- en verificatiefase in te gaan;
subsidiair
1. te gebieden de beslissing van 23 november 2016 in te trekken;
2. te verbieden de opdracht definitief aan Selecta te gunnen, danwel met Selecta de concretiserings- en verificatiefase in te gaan;
3. te gebieden de inschrijving van Selecta met inachtneming van dit vonnis te laten beoordelen door een nieuw door de gemeente samen te stellen onafhankelijk beoordelingsteam;
4. te gebieden na de herbeoordeling een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen, althans een nieuwe beslissing om de concretiseringsfase in te gaan;
meer subsidiair
1. te gebieden de beslissing van 23 november 2016 in te trekken;
2. te gebieden alle inschrijvingen met inachtneming van dit vonnis te laten beoordelen door een nieuw door de gemeente samen te stellen onafhankelijk beoordelingsteam;
3. te gebieden na de herbeoordeling een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen, althans een nieuwe beslissing om de concretiseringsfase in te gaan.
Maas vordert daarnaast de gemeente te veroordelen in de kosten van dit geding, inclusief nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Maas stelt hiertoe het volgende.
De inschrijving van Selecta is irreëel/manipulatief, dan wel abnormaal laag. De inschrijving is dusdanig laag, zeker gezien de hoge kwalitatieve eisen (zie bij de feiten onder 2.2) die de gemeente heeft gesteld, dat Selecta de opdracht (op basis van haar aanbieding) niet naar behoren kan nakomen. Op grond van artikel 2.116 Aanbestedingswet (Aw) en Europese jurisprudentie is de aanbestedende dienst bij een abnormaal lage inschrijving gehouden de betreffende inschrijving te verifiëren en de inschrijver te vragen om een toelichting. De gemeente laat dit tot nu toe na.
3.3.
De gemeente voert verweer. Selecta sluit zich aan bij het verweer van de gemeente en voegt daaraan een en ander toe.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De vraag is aan de orde of de gemeente de inschrijving van Selecta moet passeren en Maas de opdracht moet gunnen omdat Selecta manipulatief/irreëel heeft ingeschreven, dan wel een abnormaal lage prijs heeft gerekend. Bij de beantwoording van deze vraag is terughoudendheid op zijn plaats. Voorop staat immers dat een inschrijving pas als manipulatief of irreëel wordt aangemerkt als op voorhand vast staat dat de inschrijver zijn inschrijving niet kan waarmaken en zal tekortschieten in de nakoming. In dit verband moet beoordeeld worden of de inschrijving van Selecta zodanig irreëel is dat deze (alsnog) dient te worden uitgesloten. Hierbij geldt dat de gemeente in beginsel af mag gaan op de mededelingen van Selecta en dat het aan Maas is om aannemelijk te maken dat Selecta haar inschrijving niet gestand kan doen.
4.2.
Terughoudendheid is ook geboden gezien de aard van de onderhavige aanbestedingsprocedure. Gekozen is voor de Best Value Procurement (BVP, prestatie-inkoop) waarbij minder standaarden en minimumvereisten gelden om de kwaliteit van de opdracht te garanderen. Bij prestatie-inkoop is sprake van een ruimer kader met meer vrijheid voor de inschrijver. Aanbieders krijgen de kans hun expertise en innovatieve kracht aan te tonen. De aanbestedende dienst schrijft niet voor hoe de leverancier de opdracht moet uitvoeren, maar de leverancier laat dit zelf zien en onderbouwt dit. In deze aanbesteding is ervoor gekozen dat de haalbaarheidstoets pas in de concretiseringsfase wordt gedaan.
4.3.
Vast staat dat Maas heeft inschreven met een bedrag van € 2.407.125,00 per jaar en Selecta met een bedrag van € 1.650.600,00 per jaar. Maas heeft een inschrijving gedaan waarbij op alle ruim 100 locaties verse melk in de automaten wordt aangeboden. Zij heeft daarnaast een aanbieding gedaan met een besparing van € 341.470,00 op de inschrijfprijs als wordt gekozen voor topping alternatieven in plaats van verse melk op locaties waar verse melk niet verplicht is. Het verschil tussen beide inschrijvers (de besparing meegerekend) is € 415.055,00 ofwel circa 30%. Selecta zit met haar inschrijfprijs circa 20% onder de huidige prijs van Maas. Selectie heeft in deze procedure niet concreet uiteengezet hoe zij tegen deze fors lagere prijs kan aanbieden. Dat hoeft ook niet. Het is Maas die aannemelijk moet maken dat de prijs irreëel is.
4.4.
Maas heeft daartoe per kostenpost toegelicht waarom de inschrijving van Selecta - in het licht van de kenmerken van de markt en de specificaties van de opdracht - irreëel is. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om de koffiekosten. Volgens Maas is het in verband met de gebruikerstevredenheid noodzakelijk om een “koffieblend” aan te bieden met 100% Arabica bonen. Maas verdenkt Selecta ervan dat zij met een blend van meer dan 50% Robusta bonen (en voor het overige Arabica bonen) heeft ingeschreven. Dit is veel goedkoper, maar hiermee kan Selecta niet voldoen aan de vereiste gebruikerstevredenheid score van 75%, aldus Maas. Maas stelt voorts dat het verschil in inschrijfprijs tussen Selecta en haar op de markt van de warme dranken niet verklaarbaar is. De te behalen marges zijn niet zodanig dat een inschrijver 20% of 30% lager kan inschrijven dan een concurrent zonder dat de uitvoering van de opdracht in gevaar komt, aldus Maas. Hiermee heeft Maas echter niet aannemelijk gemaakt dat de inschrijfprijs van Selecta irreëel is. Volgens Selecta is het prijsverschil tussen Maas en haar niet abnormaal en is haar integrale consumptieprijs (ICP, een all-in prijs per consumptie) marktconform. Selecta heeft aangevoerd dat zij in eerdere aanbestedingen zelfs een lagere ICP dan haar huidige ICP van € 0,18 per consumptie heeft gehanteerd. Volgens Maas bedraagt de maximale ICP van deze aanbesteding echter € 0,29 (€ 2.700.000,00 : 9.170.000 consumpties) per consumptie. Deze hoge ICP is volgens Maas het gevolg van de onder 2.2. vermelde hoge kwaliteitseisen die niet mogen worden veronachtzaamd. Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat Selecta haar prijs nooit kan waarmaken. Zij heeft kennelijk ingeschreven met een scherpere prijs met minder kwaliteit en toch voldaan aan de kwaliteitseisen. Niet in geschil is dat Maas beter heeft gescoord op de door haar overgelegde kwaliteitsdocumenten. Selecta heeft echter beter gescoord op prijs. Volgens de gemeente is de aanbieding van Selecta luxer dan hetgeen Maas nu aanbiedt. In de nieuwe aanbieding is de aanbieding van Maas luxer dan die van Selecta, aldus de gemeente. Dit betekent echter niet dat sprake is van een irreële prijs, zeker niet gezien de onder 4.2. omschreven ruimte die de inschrijver in deze procedure had en het feit dat uit de aanbestedingsstukken volgt dat minimaal voor een kostendekkende en dus niet een marktconforme prijs moet worden aangeboden.
4.5.
Verder geldt dat de eigen bedrijfsvoering of het eigen prijsvormingsproces van Maas, als dit al komt vast te staan, niet maatgevend is voor de beoordeling of de inschrijving van Selecta irreëel is. Selecta betwist de door Maas gestelde marge en dat de interne bedrijfsvoering van Maas en Selecta gelijk zijn. Dat de bedrijven van de inschrijvers qua inrichting en werkwijze te vergelijken zijn is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voldoende inzichtelijk gemaakt. Maas heeft gesteld dat zij allerlei kostenvoordelen heeft vanwege haar aandeel in de regio Amsterdam. Selecta heeft daartegen aangevoerd dat zij de grootste dienstverlener op het gebied van koffievoorzieningen is in Europa en daardoor allerlei inkoop-voordelen heeft. Zij heeft daaraan toegevoegd dat zij in Nederland ook grote klanten heeft en in deze aanbesteding een betere koffieblend kan aanbieden dan de huidige blend van Maas (80% Arabica en 20% Robusta).
Niet gebleken is dat dat onjuist is. Dit maakt dat uit de kostenpostenvergelijking die Maas wil maken geen harde conclusies kunnen worden getrokken. Al met al is niet aannemelijk geworden dat de inschrijfprijs van Selecta irreëel of manipulatief is. Van strategisch inschrijven zou wellicht sprake kunnen zijn, maar dat is niet verboden.
4.6.
Een inschrijving is abnormaal laag als sprake is van een inschrijfsom die dusdanig laag is dat er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat een inschrijver een fout heeft gemaakt of een dumpprijs heeft geboden om de opdracht te verkrijgen. Volgens Maas volgt uit artikel 2.116 Aw en het SAG arrest (van 29 maart 2012, C-599/10) dat de aanbestedende dienst
gehouden iseen abnormaal lage inschrijving te onderzoeken. Dit standpunt wordt niet gevolgd. Uit artikel 2.116 Aw volgt dat de aanbestedende dienst een discretionaire bevoegdheid heeft om te beoordelen of sprake is van een abnormaal lage inschrijving. In de lagere nationale rechtspraak is voorts geoordeeld dat artikel 2.116 Aw is geschreven ter bescherming van de belangen van de aanbestedende dienst en dat aan haar de keuze is om van de mogelijkheid die dit artikel biedt gebruik te maken. Niet is gebleken dat - zoals Maas stelt - dit een onjuist uitgangspunt is en dat de nationale rechtspraak na het SAG-arrest op dit onderdeel een onjuiste ontwikkeling heeft doorgemaakt. Dat de Europese regelgeving en/of -rechtspraak dwingt tot een ander oordeel is voorshands niet aannemelijk.
gehouden iseen abnormaal lage inschrijving te onderzoeken. Dit standpunt wordt niet gevolgd. Uit artikel 2.116 Aw volgt dat de aanbestedende dienst een discretionaire bevoegdheid heeft om te beoordelen of sprake is van een abnormaal lage inschrijving. In de lagere nationale rechtspraak is voorts geoordeeld dat artikel 2.116 Aw is geschreven ter bescherming van de belangen van de aanbestedende dienst en dat aan haar de keuze is om van de mogelijkheid die dit artikel biedt gebruik te maken. Niet is gebleken dat - zoals Maas stelt - dit een onjuist uitgangspunt is en dat de nationale rechtspraak na het SAG-arrest op dit onderdeel een onjuiste ontwikkeling heeft doorgemaakt. Dat de Europese regelgeving en/of -rechtspraak dwingt tot een ander oordeel is voorshands niet aannemelijk.
4.7.
Inmiddels is de concretiseringsfase doorlopen en heeft verificatie van de inschrijving van Selecta plaatsgevonden. De beoordeling daarvan vormt overigens geen onderwerp van dit geschil. Ter zitting is namens de gemeente verklaard dat niet van bijzonderheden met betrekking tot de inschrijfprijs is gebleken en dat zij met Selecta door wil. Maas heeft gesteld dat zij het onbehoorlijk acht dat de gemeente hangende deze procedure de concretiseringsfase heeft doorlopen. De voorzieningenrechter volgt dit standpunt niet. Niet is gebleken dat belangen van Maas hierdoor zijn geschaad.
4.8.
Dat de gemeente de inschrijving van Selecta niet passeert is niet in strijd met artikel 1.4 lid 2 Aw. Op grond van dit artikel dient de aanbestedende dienst zorg te dragen voor het leveren van zoveel mogelijk maatschappelijke waarde bij het aangaan van een overeenkomst. Gunnen aan een partij die wanprestatie gaat plegen, strookt hier niet mee omdat de daaruit voortvloeiende conflicten tot hoge kosten zullen leiden, aldus Maas. Los van de vraag of deze bepaling ook niet slechts in het belang van de aanbestedende dienst is opgesteld en een inschrijver zich hier niet op kan beroepen, is de voorzieningenrechter met de gemeente van oordeel dat het vergezocht is om deze bepaling in deze zaak aan te halen omdat de omstandigheid dat met een lage prijs is ingeschreven gelet op het hierboven overwogene niet per definitie betekent dat er problemen zullen ontstaan bij de uitvoering van de overeenkomst.
4.9.
Tot slot is niet aannemelijk geworden dat de gemeente de Code Verantwoordelijk Marktgedrag en de Code Handreiking EMVI heeft geschonden door voor de inschrijving van Selecta te kiezen. In deze zaak is niet gebleken dat niet in lijn van deze codes is aanbesteed en dat de inschrijving van Selecta qua prijs en uitvoering redelijkerwijs niet mogelijk is.
4.10.
Gezien het voorgaande zullen de vorderingen van Maas worden afgewezen.
4.11.
Maas zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- griffierecht € 619,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.435,00
4.12.
De kosten aan de zijde van Selecta worden op hetzelfde bedrag begroot, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente.
4.13.
De door de gemeente gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt Maas in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.435,00
5.3.
veroordeelt Maas in de proceskosten, aan de zijde van Selecta tot op heden begroot op € 1.435,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
veroordeelt Maas ten aanzien van de gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met
€ 68,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,
€ 68,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,
5.5.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2017. [1]