4.4Het oordeel van de rechtbank
4.4.1.1 Strafbaarheid rechtspersoon – juridisch kader
De rechtbank stelt voorop dat ingevolge artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) strafbare feiten kunnen worden begaan door rechtspersonen. De strafbaarheid van een rechtspersoon wordt vastgesteld aan de hand van drie vragen:
is de rechtspersoon geadresseerde van de norm?
kan de verboden gedraging – die door een natuurlijk persoon is verricht – aan de rechtspersoon worden toegerekend?
kan het bestanddeel opzet of schuld worden bewezen?
De beantwoording van de vraag, of de verboden gedraging redelijkerwijs aan de rechtspersoon kan worden toegerekend, is, volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon zal sprake kunnen zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:
- het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon;
- de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon;
- de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf;
- de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden of zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard, waarbij onder bedoeld aanvaarden mede begrepen is het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.
4.4.1.2 Strafbaarheid van de rechtspersoon [naam bedrijf BV 1]
was geadresseerde van de norm, te weten de verplichting om een correcte aangifte omzetbelasting te doen. Het doen van de aangifte omzetbelasting voor de maand september 2009 valt bovendien binnen de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon, is de rechtspersoon dienstig geweest en de rechtspersoon vermocht erover beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden. Zodoende kan het doen van een onjuiste aangifte – hetgeen ten laste is gelegd als opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen – aan de rechtspersoon worden toegerekend, mits opzet kan worden bewezen.
De rechtbank heeft acht geslagen op de werkwijze van [naam bedrijf BV 1] met betrekking tot het doen van aangifte inzake omzetbelasting, met name in het jaar 2009. Uit de maandaangiften omzetbelasting blijkt dat van januari 2009 tot en met september 2009 maandelijks een vast bedrag aan omzet werd opgegeven, ten bedrage van telkens € 10.000,-.Getuige [getuige] heeft hieromtrent verklaard dat dit de gebruikelijke gang van zaken was binnen [naam bedrijf BV 1] .Nadat voornoemde facturen op 30 september 2009 waren verzonden, is in een grootboekkaart van [naam bedrijf BV 1] van 5 oktober 2009 een bedrag van € 762.000,- gecrediteerd met de omschrijving “Facturen inz Verkoop”Ondanks het feit dat op de bewuste nota’s de verschuldigde omzetbelasting uitdrukkelijk stond vermeld, is voor de maand september 2009, conform de gebruikelijke werkwijze van [naam bedrijf BV 1] , het vaste bedrag van € 10.000,- aan omzet opgegeven.In de jaarrekening van [naam bedrijf BV 1] komt ten slotte naar voren dat in 2009 een netto-omzet van € 768.999,- is gerealiseerd terwijl ‘slechts’ een bedrag van € 32.851,- aan omzetbelasting is vermeld.Op grond van de vermelde omzet van € 787.000,- had [naam bedrijf BV 1] € 149.530,- aan omzetbelasting moeten afdragen.
Verder blijkt uit de stukken dat [naam bedrijf BV 1] in het kader van de aangifte VPB de omzetbelasting niet heeft laten controleren door [naam bedrijf 4] . Ter zitting hebben zowel verdachte als medeverdachte [medeverdachte] aangegeven de omzetbelasting zelf niet te controleren. Nu noch [naam bedrijf BV 1] noch verdachte en medeverdachte [medeverdachte] aan [naam bedrijf 4] opdracht hebben gegeven de omzetbelasting te controleren in het kader van de aangifte VPB, heeft [naam bedrijf BV 1] mitsdien door niemand de omzetbelasting over 2009 laten controleren, hetgeen ofwel duidt op boos opzet, ofwel op ernstige nalatigheid. Omdat boos opzet niet kan worden bewezen zal de rechtbank uitgaan van ernstige nalatigheid van de vennootschap.
Gelet op voornoemde feiten en omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat [naam bedrijf BV 1] , door onvoldoende zorgvuldig om te gaan met de administratie in het algemeen en de verwerking van haar eigen facturen aan [naam bedrijf BV 2] en [naam bedrijf 3] in het bijzonder, alsmede door iedere controle op de aangifte OZB en VPB op dit punt achterwege te laten, , willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zij, in strijd met de waarheid, een aangifte omzetbelasting over de maand september 2009 zou indienen, waarin een te laag bedrag aan opgegeven omzetbelasting stond opgegeven.
4.4.2Feitelijke leidinggeven
4.4.2.1 Feitelijke leidinggeven – juridisch kader
Bij de beoordeling of iemand als feitelijke leidinggever strafrechtelijk aansprakelijk is, moet worden vooropgesteld dat uit de taalkundige betekenis van het begrip feitelijke leidinggeven enerzijds voortvloeit dat de enkele omstandigheid dat de verdachte bijvoorbeeld bestuurder van een rechtspersoon is, niet voldoende is om hem aan te merken als feitelijke leidinggever aan een door die rechtspersoon begaan strafbaar feit. Maar anderzijds is een dergelijke juridische positie geen vereiste. Ook iemand die geen dienstverband heeft met de rechtspersoon kan feitelijke leidinggever kan zijn aan een door de rechtspersoon begaan strafbaar feit. Aan hetzelfde strafbare feit kan door meer personen – al dan niet gezamenlijk - feitelijke leiding worden gegeven. Ook een rechtspersoon kan een feitelijke leidinggever zijn.
Feitelijke leidinggeven zal vaak bestaan uit actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt. Van feitelijke leidinggeven kan voorts sprake zijn indien de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door de verdachte (bijvoorbeeld als bestuurder) gevoerde beleid. Ook kan worden gedacht aan het leveren van een zodanige bijdrage aan een complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedraging en het daarbij nemen van een zodanig initiatief dat de verdachte geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijke leiding te hebben gegeven. Niet is vereist dat een ander de fysieke uitvoeringshandelingen heeft verricht.
Onder omstandigheden kan ook een meer passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd dat van feitelijke leidinggeven kan worden gesproken. Dat kan in het bijzonder het geval zijn bij de verdachte die bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen en die zulke maatregelen achterwege laat.
In feitelijke leidinggeven ligt een zelfstandig opzetvereiste op de verboden gedraging besloten. Voor dit opzet van de leidinggever geldt als ondergrens dat hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen. Van het bewijs van dergelijke aanvaarding kan – in het bijzonder bij meer structureel begane strafbare feiten – ook sprake zijn indien hetgeen de leidinggever bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten door de rechtspersoon rechtstreeks verband hield met de in de tenlastelegging omschreven verboden gedraging. Een ander voorbeeld van een geval waarin onder omstandigheden voldaan kan zijn aan het voor de feitelijke leidinggever geldende opzetvereiste biedt een leidinggever die de werkzaamheden van een onderneming zo organiseert dat hij ermee rekening houdt dat de aan de betrokken werknemers gegeven opdrachten niet kunnen worden uitgevoerd zonder dat dit gepaard gaat met het begaan van strafbare feiten.
4.4.2.2 Feitelijke leidinggeven door verdachte
De rechtbank stelt allereerst vast dat verdachte sinds 1995 bestuurder en enig aandeelhouder is van [naam bedrijf BV 1] en dit ook was ten tijde van het ten laste gelegde.Verdachte heeft verklaard dat hij onder meer fiscaal recht heeft gestudeerd, werkzaam is geweest als advocaat in het ondernemingsrecht en, in elk geval sinds 1995, actief is als ondernemer.De rechtbank is op grond hiervan van oordeel dat verdachte niet alleen op de hoogte is van de verplichting van [naam bedrijf BV 1] tot het tijdig en correct doen van de aangifte omzetbelasting maar ook bij uitstek deskundig is om hier toezicht op te houden.
Verdachte was niet alleen op papier de leidinggevende, maar nam ook feitelijk beslissingen en hakte knopen door.Verdachte heeft verklaard dat hij zowel op de hoogte is geweest van het opmaken en insturen van de bewuste facturen aan [naam bedrijf BV 2] en [naam bedrijf 3] , als van de betaling van voornoemde facturen op rekening van [naam bedrijf BV 1] .Verdachte heeft ter zitting aangegeven dat deze facturen bovendien niet tot de gebruikelijke gang van zaken behoorden en een uitzonderlijke meevaller opleverden voor het op dat moment niet al te best presterende [naam bedrijf BV 1] . Verder heeft verdachte de inhoudelijke cijfers van de jaarrekening van 2009, met daarin een bedrag aan omzetbelasting dat niet valt te rijmen met de netto-omzet, in 2011 besproken met de heer [medeverdachte] .
De rechtbank is van oordeel dat verdachte, als eigenaar en enig aandeelhouder, in 2009 ten onrechte zelf heeft verzuimd de omzetbelasting van [naam bedrijf BV 1] deugdelijk te controleren maar ook ten onrechte heeft verzuimd de cijfers door een derde te (laten) controleren.
Zowel verdachte als medeverdachte [medeverdachte] hebben ter zitting aangegeven de omzetbelasting zelf niet te controleren. In dat licht is het opmerkelijk dat [naam bedrijf BV 1] haar belastingadviseur [naam bedrijf 4] , die voor [naam bedrijf BV 1] de aangifte VPB indiende, de door [naam bedrijf BV 1] aangeleverde gegevens met betrekking tot de omzetbelasting 2009 evenmin heeft laten controleren, aangezien uit de aangifte VPB 2009 van [naam bedrijf 4] achter omzetbelasting het woord “AANNAME” staat wat volgens een medewerker van [naam bedrijf 4] betekent dat die post voor juist werd aangenomen door [naam bedrijf 4]. . Hieruit blijkt dat [naam bedrijf 4] niet de opdracht heeft gekregen de omzetbelasting 2009 te controleren. Dit is te meer opmerkelijk nu het binnen de bedrijfsvoering van [naam bedrijf BV 1] atypisch was om facturen te versturen naar bedrijven, en zeker als het ging om een factuurbedrag van meer dan 900.000 euro (incl. BTW) die verdachten zelf hebben getypeerd als een eenmalige meevaller. Verdachte had mitsdien, vanuit zijn functie en gelet op de cijfers van de jaarrekening 2009, in één oogopslag kunnen en moeten zien dat een en ander niet klopte. Echter, zelfs toen deze cijfers in 2011 inhoudelijk met [naam bedrijf BV 1] zijn besproken, heeft verdachte kennelijk geen gebreken geconstateerd. Ook heeft verdachte nooit middels een suppletieaangifte of anderszins melding gemaakt of doen maken bij de Belastingdienst van een onjuiste aangifte omzetbelasting over het tijdvak september 2009.
De rechtbank komt, alles overwegende en in onderlinge samenhang bezien, dan ook tot de conclusie dat verdachte zijn bedrijf dusdanig had georganiseerd dat nergens in de keten van zijn bedrijfsvoering enige vorm van effectieve controle op de af te dragen omzetbelasting bestond. Zo was er geen controle op de op te maken aangifte omzetbelasting, op de stukken zoals deze werden aangeleverd aan [naam bedrijf 4] en heeft hij hoogstpersoonlijk verzaakt effectieve controle uit te oefenen op de jaarrekening van [naam bedrijf BV 1] .
Verdachte heeft dan ook willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat [naam bedrijf BV 1] een onjuiste aangifte omzetbelasting in zou dienen bij de Belastingdienst.