ECLI:NL:RBAMS:2017:10601

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/602630 / HA ZA 16-177

Vonnis van 22 maart 2017

in de zaak van

1. de stichting

STICHTING FAIRFIELD COMPENSATION FOUNDATION,

gevestigd te Amsterdam,

2. de rechtspersoon naar buitenlands recht

COLIMA INTERNATIONAL LIMITED,

gevestigd te Tortola (Britse Maagdeneilanden),

3. de rechtspersoon naar buitenlands recht

MERUS TRIDENT TRUST COMPANY (BVI) LIMITED,

gevestigd te Tortola (Britse Maagdeneilanden),

eiseressen,

advocaat mr. K. Rutten te Utrecht,

tegen

1. de naamloze vennootschap

CITCO GLOBAL CUSTODY N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de naamloze vennootschap

CITCO BANK NEDERLAND N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CITCO FUND SERVICES (EUROPE) B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagden,

advocaat mr. M. Deckers te Amsterdam.

Eiseressen zullen hierna afzonderlijk worden aangeduid als de Stichting, Colima en Merus en gezamenlijk als de Stichting c.s. Gedaagden zullen hierna afzonderlijk worden aangeduid als CGC, CBN en CFS en gezamenlijk als Citco c.s.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het vonnis in de incidenten van 6 februari 2013;
de conclusie van antwoord, met producties;
het tussenvonnis van 12 juni 2013, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 7 oktober 2013, met de daarin genoemde processtukken;
de akte uitlaten partijen van Citco c.s. van 1 oktober 2014;
de akte uitlaten partijen van de Stichting c.s. van 1 oktober 2014;
de conclusie van repliek, tevens houdende akte wijziging van eis van de Stichting c.s., met producties;
de conclusie van dupliek, tevens houdende antwoordakte wijziging van eis, van Citco c.s., met één productie;
het verkorte proces-verbaal van de pleidooizitting van 14 oktober 2015, met de daarin genoemde processtukken;
vervolgens is vonnis bepaald op 25 november 2015;
de fax van 24 november 2015 waarin namens partijen het verzoek gedaan wordt geen vonnis te wijzen omdat tussen partijen overleg plaatsvindt;
het rolbericht van 15 februari 2016 met daarin het verzoek van de Stichting c.s. om de zaak op de rol van 17 februari 2016 te plaatsen voor dagbepaling vonnis.

1.2.

Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Eind 2008 kwam een wereldwijde grootschalige financiële fraude (in de vorm van een piramidespel, een zogenaamd
ponzi scheme) van de New Yorkse effectenhandelaar [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en zijn effectenhuis [naam 1] (hierna: [naam 1] ) aan het licht.

2.2.

[naam 1] trok geld aan rechtstreeks van cliënten en via beleggingsfondsen, zogenaamde
feeder funds. Deze fondsen trokken geld aan van derden en lieten dat vervolgens (vrijwel) volledig beheren door [naam 1] . De vele miljarden aangetrokken Amerikaanse dollars werden door [naam 1] steeds niet belegd maar gebruikt om aan uittredende beleggers een zogenaamde
redemptionuit te keren, dat wil zeggen hun inleg en de tot dan toe fictief daarmee verkregen opbrengsten.

2.3.

Fairfield Lambda Limited (hierna: Lambda), Fairfield Sigma Limited (hierna: Sigma) en Fairfield Sentry Limited (hierna: Sentry), hierna gezamenlijk: de Fairfield fondsen, alle in 1990 opgericht naar het recht van de Britse Maagdeneilanden en ook aldaar gevestigd, maakten deel uit van de hiervoor onder 2.2 bedoelde fondsen. Lambda en Sigma hebben geïnvesteerd in Sentry en Sentry heeft vervolgens geïnvesteerd in [naam 1] .

2.4.

Fairfield Greenwich (Bermuda) Limited was vanaf 2003 de
investment manager(beheerder) van de Fairfield fondsen. Fairfield Greenwich (Bermuda) Limited heeft aan [naam 1] mandaat verleend om op te treden als
sub-investment managerter zake van het aan [naam 1] door de Fairfield fondsen ter beschikking gestelde vermogen.

2.5.

Citco c.s. verleende de volgende diensten aan de Fairfield fondsen:

 ten aanzien van Sentry is CBN als
custodianen CGC als
depository(ook wel aangeduid als
depositary) opgetreden. In dit kader zijn deze partijen op 17 juli 2003 een Brokerage en Custody Agreement overeengekomen (hierna: de Custodian Agreement Sentry I). Ter vervanging van de Custodian Agreement Sentry I zijn deze partijen op 3 juli 2006 een nieuwe Custodian Agreement aangegaan (hierna: de Custodian Agreement Sentry II).

 ten aanzien van Sigma is CGC als
custodianopgetreden en CBN als haar bank en
broker.In dit kader zijn deze partijen op 12 augustus 2003 een Brokerage en Custody Agreement (hierna: de Custodian Agreement Sigma) aangegaan.

 ten aanzien van Lambda is CGC als
custodianopgetreden en CBN als haar
broker.In dit kader zijn deze partijen op 25 oktober 2002 een Brokerage en Custodian Agreement (hierna: de Custodian Agreement Lambda) aangegaan.

 ten aanzien van Sentry, Lambda en Sigma is CFS opgetreden als
administrator. Hiertoe heeft CFS op 20 februari 2003 met Sentry en Sigma en op 16 juli 2003 met Lambda een Administration Agreement gesloten (hierna: respectievelijk de Administration Agreement Sentry, de Administration Agreement Sigma en de Administration Agreement Lambda).

2.6.

In de Custodian Agreement Sentry II, staat onder meer:

“(…)

2. Appointment of Custodian

2.1

The Fund hereby appoints the Custodian as custodian of the Fund on the terms and subject to the conditions hereof, which appointment is hereby accepted by the Custodian.

2.2

The Custodian agrees to provide the services herein set out, subject to the provisions of this Agreement.

3.Depositary

3.1

The Custodian and the Depositary shall cause all Securities that are held for the Fund to be held exclusively by the Depositary (…)

(…)

4.Appointment of further Sub-Custodians

4.1

In the performance of their duties under this Agreement, the Custodian is compelled by the Fund to use the services of [naam 1] as sub-custodian and may at the direction of the Fund be compelled or directed to act through further agents, sub-custodians or any other third party which the Fund may, in its absolute discretion, deem necessary. The Custodian and/or Depositary are hereby authorised by the Fund to enter into further agreements for the appointment of the aforementioned agents, sub-custodians and/or third parties.

4.2

The Depositary shall not be liable for an act or omission or for the solvency of any sub-custodian, agent or any third party appointed pursuant to this Agreement.

4.3

The Custodian shall not be responsible for any act or omission or for the solvency of any sub-custodian, agent or third party, provided that the Custodian can demonstrate that due care was taken in the selection and ongoing appropriate level of monitoring of any such sub-custodian, agent or third party. In addition, the Custodian shall be entitled to rely upon the Fund in order to fulfill its obligations to use reasonable skill, care and diligence in the selection and appointment of such sub-custodians: provided that the Fund directed the Custodian to select and appoint such sub-custodians.

(…)

6.Powers and Duties of the Custodian

6.1

The Custodian shall be charged with the duties entailed by the administration of the Securities held by the Depositary for the benefit of the Fund and shall have and perform the following powers and duties and such other powers and duties as the parties shall from time to time agree:

6.1.1

to register the Securities (…) in the name of the Depositary or any sub-custodian and to keep the Securities in the custody of the Custodian or procure that they are kept in the custody of any sub-custodian (…)

(…)

8.Liability and Indemnification of Custodian and Depositary

(…)

8.2

The Custodian and/or Depositary hereby agree to use its best efforts and judgement and due care in performing its obligations and duties pursuant to this Agreement; provided however that the Custodian and/or Depositary, their directors, officers, employees and/or agents shall not be liable for any action taken or failure to act in the course of performing the services hereunder or for any loss suffered by the Fund in connection with the subject matter of this Agreement unless such loss arises from wilful misfeasance, fraud, bad faith or negligence in the performance of the Custodian’s and/or Depositary’s obligations and duties or by reason of the Custodian’s and/or Depositary’s reckless disregard of its

obligations and duties hereunder.

(…)”

2.7.

In Schedule 2 van de Administration Agreement Sentry worden de door CFS te verlenen diensten als volgt beschreven, voor zover van belang:

“(…)

Financial and Accounting Services

( a) Maintenance of the Fund’s customary financial and accounting books and records including, but not limited to:

(…)

 Reconciliation of cash and other balances at brokers;

 Reconciliation of bank accounts;

(…)

 Independent reconciliation of the Fund’s portfolio holdings;

 Calculation of the Net Asset Value and the Net Asset Value per Share on a monthly basis in accordance with the Fund Documents.

(…)

Administrative and Registrar and Transfer Agency Services

(…)

e. publishing the Net Asset Value per Share (…) as requested by the Fund

(…)”

2.8.

CGC althans CBN heeft in haar rol als custodian steeds [naam 1] benoemd tot
sub-custodian. Er bevindt zich in het dossier een niet ondertekende overeenkomst, waarin (onder meer) staat:

THIS SUB-CUSTODIAN AGREEMENT is made the day of 2004

Between: Citco Global Custody N.V. (…) (hereinafter called the “Custodian”)

And: [naam 1] (…) (hereinafter called the “sub-Custodian”)

WHEREAS, the Custodian is serving as a custodian to Fairfield Sentry Limited (…) referred to as the “Fund”).

WHEREAS, the Fund has elected to open an account with [naam 1] .

WHEREAS, the Custodian has agreed to open segregated account(s) in the name of Citco Global Custody N.V. for the purposes of safekeeping and settling the US assets of the Fund with [naam 1] for the exclusive benefit of the Fund.

And

WHEREAS, the sub-Custodian is also appointed as exclusive trader of the Account and the sub-Custodian and the Custodian acknowledge that all the transactions involving the assets of the Fund shall be executed and settled under the responsibility of the sub-Custodian and the Custodian bears no responsibility in respect thereto.

Therefore the sub-Custodian and the Custodian agree to the following:

1.Sub-Custodian agreement

1. The Custodian appoints the sub-Custodian as sub-custodian, with the function of safekeeping holder and settlement and corporate agent of United States Securities, cash and other assets (…) held or received by the sub-Custodian from time to time in the course of this agreement.

The sub-custodian accepts to assume the duties of this function and the responsibilities related to it.

2. The ownership in the amount shall be clearly recorded in het sub-Custodian’s books as belonging to the Custodian as Custodian for the Fund, and not for the Custodian’s own interest and to the extent that the Assets are physically held in the Account, such Assets shall also be physically segregated from the general assets of the sub-custodian, the assets of the Custodian in its individual capacity and the assets of the sub-Custodian’s other clients.

(…)

3. The sub-Custodian will undertake the following tasks:

(…)

B) establish and maintain segregated account or accounts in the name of the Custodian for and on behalf of the Fund for safekeeping the Assets (the “Account’)

(…)

II. General Provisions

(…)

2. Reporting

The Custodian shall maintain in its books records reflecting properly all the transactions entered into the Account by the sub-Custodian, and the sub-Custodian shall use its best endeavors to report promptly to the Custodian any transactions entered into the Account (…)

The sub-Custodian shall send by fax to the Custodian weekly a recapitulative list of the Account. Moreover the sub-Custodian shall mail or cause to be mailed to the Custodian monthly statements of the Account. Such Statements shall list all of the Fund’s securities, instruments and cash. (…).”

2.9.

Door de Fairfield fondsen zijn
Private Placement Memoranda(hierna: PPM) uitgegeven ten behoeve van investeerders die interesse hadden om in deze fondsen te investeren. Het PPM van Sentry d.d. 14 augustus 2006 bevat onder meer de volgende bepalingen, voor zover van belang:

“(…)

CERTAIN GENERAL INFORMATION

(…)

Because the Fund is a professional fund under the BVI Act, whose shares are listed on the Irish

Stock Exchange, the Shares may be held only by persons who are “professional investors” within the

meaning of the BVI Act and the Irish Stock Exchange, and on the basis that the initial investment in the Fund by each of its shareholders is not less than $100,000. A professional investor is any person whose ordinary business involves, whether for his own account or for the account of others, the acquisition or disposal of property of the same kind as the property, or a substantial part of the property, of the Fund (in this case, investment instruments), or who has signed a declaration that he, whether individually or jointly with his spouse, has a net worth in excess of $1,000,000, or, if an institution, $5,000,000 or its equivalent in any other currency, and that he consents to being treated as a professional investor. In addition, in order to comply with rules of the Irish Stock Exchange, an investor will have to represent that he has knowledge and expertise in financial matters sufficient to evaluate the risks involved in an investment in the Fund, that he is aware of such risks and can bear the loss of the entire investment.

(…)

BANK, CUSTODIAN AND BROKERAGE

Bank and Custodian

Pursuant to a custodian agreement (the “Custody Agreement”), Citco Bank Nederland NV., Dublin Branch (“Citco Bank”) and Citco Global Custody N.V. (“Citco Depository”) have agreed to provide custodial services to the Fund. Citco Bank shall, to the extent it deems necessary, appoint and Citco Depository shall make use of sub-custodians with respect to certain securities of the Fund. Citco Bank will not be liable for any act or omission or for the solvency of such sub-custodians, provided Citco Bank exercised due care in selecting the sub-custodians. Citco Depository will not be liable for any act or omission or for the solvency of such sub-custodians. Citco Bank will exercise reasonable skill, care and diligence in the selection of a suitable sub-custodian and shall be responsible to the Fund for the duration of the sub-custody arrangement for satisfying itself as to the ongoing suitability of the sub-custodian to provide custodial services to the Fund. Citco Bank will maintain an appropriate level of supervision over the sub-custodian(s) and make appropriate enquiries, periodically, to confirm that the obligations of the sub-custodian(s) continue to be competently discharged.

As a result of the Investment Manager’s selection of [naam 1] (“ [naam 1] ”) as execution agent of the split strike conversion strategy, substantially all of the Fund’s assets will be held in segregated accounts at [naam 1] , a U.S. registered broker-dealer and qualified custodian. Accordingly, [naam 1] will be a sub-custodian of the Fund.

(…)”

2.10.

Vanwege de kredietcrisis wilden eind 2008 steeds meer investeerders hun geld aan [naam 1] onttrekken. Op enig moment kon [naam 1] de opgevraagde bedragen (
redemptions) niet meer voldoen uit het aangetrokken geld van nieuwe investeerders. Dit heeft ertoe geleid dat [naam 1] uit eigen beweging heeft bekend dat hij – kort gezegd – een piramidespel had opgetuigd en dat het aan hem en [naam 1] toevertrouwde geld in werkelijkheid niet belegd was. [naam 1] is vervolgens gearresteerd en veroordeeld.

2.11.

[naam 1] is in staat van faillissement verklaard, althans bevindt zij zich in een situatie die vergelijkbaar is met een faillissement naar Nederlands recht.

2.12.

Ook de Fairfield fondsen zijn in staat van faillissement verklaard, althans bevinden zich in een situatie die vergelijkbaar is met een faillissement naar Nederlands recht.

2.13.

De Stichting stelt zich blijkens haar statuten – kort gezegd – ten doel het verhalen van schade die is geleden door (rechts)personen op hun belegging(en) in de Fairfield fondsen. Beleggers in de Fairfield fondsen kunnen een participatie-overeenkomst met de Stichting sluiten. Volgens de Stichting hebben meer dan 690 (rechts)personen die (al dan niet indirect) in de Fairfield fondsen hebben belegd (hierna: de investeerders) door middel van het aangaan van een dergelijke participatie-overeenkomst aan de Stichting een last gegeven om in haar eigen naam (maar ten behoeve van de desbetreffende (rechts)persoon) de onderhavige vorderingen jegens Citco c.s. in te stellen.

2.14.

Colima en Merus stellen dat zij ook hebben geïnvesteerd in de Fairfield fondsen.

3.Het geschil

3.1.

De Stichting c.s. vordert – samengevat – en na wijzigingen van eis dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht verklaart dat CBN en/of CGC en/of CFS onrechtmatig hebben gehandeld jegens de Stichting c.s. door hun taken als bewaarder (
custodian), bewaarbedrijf (
depository) en administrateur (
administrator) onzorgvuldig uit te voeren;

II. CBN, CGC en CFS hoofdelijk, althans ieder voor een gelijk deel, althans ieder voor een zodanig deel als de rechtbank in goede justitie vaststelt, veroordeelt tot betaling aan de Stichting van het bedrag van de door de investeerders geleden schade, nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van deelname in de Fairfield fondsen, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

III. CBN, CGC en CFS hoofdelijk, althans ieder voor een gelijk deel, althans ieder voor een zodanig deel als de rechtbank in goede justitie vaststelt, veroordeelt tot betaling aan Colima van het bedrag van de door Colima geleden schade, nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van deelname in de Fairfield fondsen, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

IV. CBN, CGC en CFS hoofdelijk, althans ieder voor een gelijk deel, althans ieder voor een zodanig deel als de rechtbank in goede justitie vaststelt, veroordeelt tot betaling aan Merus van het bedrag van de door Merus geleden schade, nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van deelname in de Fairfield fondsen, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

V. CBN, CGC en CFS hoofdelijk, althans ieder voor een gelijk deel, althans ieder voor een zodanig deel als de rechtbank in goede justitie vaststelt, veroordeelt in de proceskosten, alsmede de nakosten en indien voldoening niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis.

3.2.

Citco c.s. voert gemotiveerd verweer.

3.3.

De stellingen van partijen worden hierna, voor zover van belang, weergegeven.

4.De beoordeling

4.1.

Partijen hebben bij aktes van 1 oktober 2014 ervoor gekozen dat hun geschil wordt beoordeeld naar Nederlands recht.

4.2.

Niet in geschil is dat Merus inmiddels is ontbonden en dat zij de vorderingen die zij in deze procedure jegens Citco c.s. heeft ingesteld heeft overgedragen. Tussen partijen staat vast dat de onderhavige vorderingen niet meer tot het vermogen van Merus behoren. Merus zal derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard in deze procedure.

4.3.

Partijen verschillen van mening over de vraag of de Stichting en Colima ontvankelijk zijn in hun vorderingen. Nu deze vorderingen, zoals hierna wordt toegelicht, op inhoudelijke gronden zullen worden afgewezen, kan deze vraag in het midden blijven.

4.4.

De kern van het geschil is of Citco c.s. aansprakelijk is jegens Colima en de investeerders voor het verlies van hun investering. De Stichting c.s. heeft deze aansprakelijkheid op verschillende grondslagen gebaseerd, namelijk dat:

CBN in strijd heeft gehandeld met de op haar ingevolge de toezichtwetgeving rustende wettelijke plicht tot vermogensscheiding en nauwkeurige selectie en monitoring van de
subcustodian[naam 1] ;

Citco c.s. in strijd heeft gehandeld met de jegens de investeerders in acht te nemen zorgplicht althans onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld doordat Citco c.s. toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens de Fairfield fondsen;

Citco c.s. jegens de investeerders voor gedragingen van [naam 1] als haar onderbewaarnemer althans hulppersoon aansprakelijk is; en

CFS aan de investeerders misleidende informatie in de zin van artikel 6:194 BW heeft verstrekt.

Deze grondslagen zullen hierna achtereenvolgens worden behandeld.

Handelen in strijd met wettelijke verplichtingen?

4.5.

De Stichting c.s. stelt dat CBN op grond van artikel 4:87 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) jo. 4:16 Wft gehouden was om adequate maatregelen te treffen ter bescherming van de rechten van haar cliënten op de – via CGC – bij [naam 1] in bewaring gegeven financiële instrumenten en ter voorkoming van gebruik van die financiële instrumenten voor eigen rekening door de beleggingsonderneming. CBN heeft niet aan deze verplichtingen voldaan, aangezien er geen (adequate) vermogensscheiding is gecreëerd ten behoeve van de effecten die door [naam 1] voor (uiteindelijk) Sentry werden gehouden en de fraude heeft kunnen plaatsvinden. CBN heeft dus onrechtmatig jegens haar gehandeld, aldus de Stichting c.s.

4.6.

CBN heeft ten verweer aangevoerd dat de Nederlandse toezichtwetgeving regels voorschrijft aan financiële instellingen en dat die wetgeving geen regels schept voor de privaatrechtelijke verhouding tussen CBN en haar cliënten en dat de op CBN rustende verplichtingen uit hoofde van toezichtwetgeving al helemaal geen rechtstreekse werking hebben in de relatie tussen CBN en de Stichting c.s. Voorts heeft CBN aan haar verplichting tot vermogensscheiding voldaan door de financiële instrumenten van de fondsen in bewaring te geven bij CGC, die op haar beurt de financiële instrumenten in bewaring heeft gegeven aan [naam 1] , en daarbij voor een contractuele aanspraak op de effecten ten behoeve van de belegger heeft zorggedragen, aldus Citco c.s.

4.7.

De rechtbank stelt voorop de Stichting c.s. zich op de Wft en de daarop gebaseerde lagere regelgeving beroept. Deze regelgeving is pas in 2007 in werking getreden. Het is dus de vraag of dit geldend recht was ten tijde van (alle van) de aan Citco c.s. verweten gedragingen. Nu Citco c.s. inhoudelijk verweer heeft gevoerd dat eveneens is gebaseerd op diezelfde regelgeving, gaat de rechtbank ervan uit dat tussen partijen niet in geschil is dat het handelen van Citco c.s. aan voornoemde regelgeving dient te worden getoetst en dat zij het er dus over eens zijn dat de voor 2007 geldende normen werden ingekleurd door hetgeen nadien in de Wft en de bijbehorende lagere regelgeving is neergelegd.

4.8.

De rechtbank overweegt in dit verband allereerst dat handelen in strijd met de Wft en daarop gebaseerde, lagere regelgeving, een onrechtmatige daad kan opleveren jegens een belegger – wiens belangen de Wft (mede) beoogd te beschermen – wegens handelen in strijd met een wettelijke plicht.

4.9.

Op grond van artikel 4:87 Wft jo. 4:16 Wft en de daarbij behorende lagere regelgeving moet CBN ervoor zorgdragen dat de vermogensbestanddelen van de Fairfield fondsen kunnen worden onderscheiden van de vermogensbestanddelen die (i) aan CBN zelf toebehoren en (ii) aan [naam 1] toebehoren, teneinde de rechten van de Fairfield fondsen op hun vermogensbestanddelen voldoende te waarborgen. Dat CBN aan deze verplichting terzake van (i) heeft voldaan is niet in geschil. Het gaat om de vraag of CBN op het niveau van [naam 1] heeft voldaan aan deze verplichting.

4.10.

Hoe aan de verplichting tot vermogensscheiding kan worden voldaan in het geval gebruik wordt gemaakt van een (sub)bewaarder is nader geconcretiseerd in de artikelen 165 tot en met 165c Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: Bgfo Wft) en is uitgewerkt in art. 7:14 e.v. van de Nadere regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: Nrgfo). Hierin staat – samengevat weergegeven – dat de effecten moeten worden ondergebracht bij een bewaarbedrijf op een rekening die op naam staat van de cliënt of andere vergelijkbare maatregelen dienen te worden getroffen waarmee hetzelfde beschermingsniveau wordt bereikt.

4.11.

Ter comparitie van 7 oktober 2013 heeft Citco c.s. toegelicht dat er aparte rekeningen bij [naam 1] werden aangehouden op naam van CGC ten behoeve van Sentry. De beweerdelijk door [naam 1] aangekochte effecten werden ook op die rekeningen geregistreerd. Hiermee heeft CBN aan haar verplichting voldaan om de aan de Sentry toekomende effecten afgescheiden te houden van het vermogen van [naam 1] zelf, aldus Citco c.s.

Dat CGC een aparte rekening op naam van Sentry aanhield bij [naam 1] is door de Stichting c.s. erkend. Zij betwist echter dat daarmee een adequate vermogensscheiding is gecreëerd.

4.12.

De rechtbank stelt voorop dat de vraag welke vermogensrechtelijke aanspraak beleggers hebben op effecten die worden aangehouden bij een buitenlandse bewaarstelling wordt beheerst door het recht van het land waar de effectenrekening wordt aangehouden (vergelijk artikel 10:141 BW). De rechtbank gaat er voorshands vanuit dat de aanspraak van CGC op [naam 1] werd beheerst door het recht van de staat New York, aangezien [naam 1] daar kantoor hield. Of naar het aldus toepasselijke recht een aanspraak van CGC jegens [naam 1] is gecreëerd die voldeed aan de eisen die de Nederlandse toezichtwetgeving daaraan ten opzichte van CBN stelt, kan echter in het midden blijven. Ook indien CBN gehouden was een verdergaande mate van vermogensscheiding op het niveau van [naam 1] te bewerkstelligen of anderszins de aanspraken van de Fairfield fondsen op hun effecten beter had moeten waarborgen, heeft het schenden van die verplichting immers niet tot enige schade aan de zijde van de Fairfield fondsen geleid. Indien CBN in dat geval wel aan haar verplichtingen zou hebben voldaan hadden de Fairfield fondsen immers nog steeds een vermogensrechtelijke aanspraak gehad op niets. Terecht heeft Citco c.s. erop gewezen dat het probleem niet is dat de effecten niet voldoende afgescheiden van het vermogen van [naam 1] zijn aangehouden waardoor ze in de failliete boedel van [naam 1] zijn beland. Het probleem is dat er sprake was van een door [naam 1] / [naam 1] opgezet piramidespel en de op de ten behoeve van Sentry aangehouden rekeningen geadministreerde effecten dus in werkelijkheid nimmer zijn aangekocht. De crux van deze zaak is of Citco c.s. dat heeft moeten vermoeden en daarom niet met [naam 1] als
subcustodianin zee had mogen gaan, althans die relatie eerder had moeten beëindigen. De rechtbank is van oordeel dat dat niet het geval is, zoals hierna zal worden toegelicht.

4.13.

Niet in geschil is dat CBN uit hoofde van de op haar rustende toezichtwetgeving gehouden is tot zorgvuldigheid bij de selectie van de door haar in te schakelen (onder)bewaarders, dat zij daarop toezicht moet houden (art. 4:87 Wft zoals uitgewerkt in artikel 165a Bgfo) en dat zij slechts zaken dient te doen met partijen met een integere bedrijfsvoering (art. 3:10 juncto 3:18 Wft).

De Stichting c.s. stelt in dat verband dat CBN deze verplichtingen heeft geschonden aangezien zij [naam 1] als onderbewaarder heeft ingeschakeld en zij had kunnen althans moeten weten dat deze partij daartoe ongeschikt was als ze voldoende toezicht had gehouden. De rechtbank oordeelt als volgt.

4.14.

Vooropgesteld zij dat ervan uitgegaan wordt dat CBN ten opzichte van de Fairfield fondsen contractueel verplicht was om [naam 1] als
subcustodianaan te stellen. Dit volgt letterlijk uit de Custody Agreement Sentry II. Ter zitting heeft Citco c.s. bovendien aangevoerd dat zij hier gedurende haar dienstverlening aan de Fairfield fondsen altijd al toe verplicht was. Dit is door de Stichting c.s., die enkel aanvoert dat haar daarvan niet gebleken is, niet (voldoende gemotiveerd) weersproken en past bovendien in hetgeen ook door de Stichting c.s. wordt erkend, namelijk dat het niet mogelijk was om de door de Fairfield fondsen gewenste investeringen – namelijk beleggen via de
split strike conversion strategyvan [naam 1] – te verrichten zonder in zee te gaan met [naam 1] , zoals ook uit het hiervoor geciteerde PPM volgt. Gelet op het voorgaande is het de vraag of Citco c.s. een verwijt kan worden gemaakt terzake de selectie van [naam 1] , aangezien die keuze haar door haar cliënten is opgedragen en zij daarvoor ook een vrijwaring aan Citco c.s. hebben afgegeven.

Daarnaast overtuigt hetgeen de Stichting c.s. stelt ter onderbouwing van haar verwijt dat CBN [naam 1] niet als
subcustodianhad mogen aanstellen, de rechtbank niet.

Concreet stelt de Stichting c.s. dat CBN aan de geschiktheid van [naam 1] als
subcustodianhad moeten twijfelen omdat (i) zij in meerdere hoedanigheden – beheerder, effectenmakelaar en bewaarder – optrad, (ii) opvallend stabiele resultaten door [naam 1] werden behaald, (iii) twee artikelen in gespecialiseerde media waren verschenen waarin getwijfeld werd aan de opvallend stabiele rendementen die [naam 1] behaalde, (iv) uit een rapport van de Office of Inspector General (een onafhankelijk departement binnen de SEC) van 31 augustus 2009 blijkt dat ook anderen dan de auteurs van voormelde artikelen vraagtekens stelden bij [naam 1] , (v) in [naam 1] een enorm vermogen omging maar zij desalniettemin werd gecontroleerd door een nietszeggend accountantskantoor en (vi) binnen [naam 1] verschillende familieleden van [naam 1] op belangrijke functies zaten.

Uit hetgeen Citco c.s. ter zake naar voren heeft gebracht en door de Stichting c.s. niet (voldoende gemotiveerd) is betwist, blijkt echter dat het in de Verenigde Staten destijds toegestaan en niet ongebruikelijk was dat beheer en bewaring in één hand verenigd waren en dat ook de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM), die toezicht houdt op de naleving van de betreffende artikelen inzake vermogensscheiding, in de verschillende hoedanigheden van [naam 1] nooit aanleiding heeft gezien om de werkwijze van CBN aan enig onderzoek te onderwerpen, dat [naam 1] en zijn vennootschappen een uitstekende reputatie hadden, dat het door middel van de
split strike conversion strategy(waarop [naam 1] beweerdelijk haar beleggingsbeleid baseerde) in theorie mogelijk was om weinig fluctuerende opbrengsten te genereren en dat de door [naam 1] beweerdelijk verrichte effectentransacties en de fictief aangehouden effectenposities op papier en in de digitale informatie die ogenschijnlijk afkomstig was van de Depository Trust Company (hierna: DTC) geheel in orde leken te zijn, maar in werkelijkheid op een zo geraffineerde wijze waren vervalst dat niemand, ook de daarvoor aangestelde toezichthouder SEC niet, doorhad dat sprake was van fraude.

In het licht van het vorenstaande kan, noch op basis van twee artikelen uit 2001 en 2003 over de strategie en de opvallend stabiele opbrengsten van de beleggingen van [naam 1] , waarvan niet is gesteld dat CBN die kende of had moeten kennen, noch op basis van niet nader geconcretiseerde aanwijzingen in een rapport van de SEC dat dateert van na de ontdekking van de fraude – en welke aanwijzingen de SEC er destijds kennelijk nooit toe hebben aangezet om nader onderzoek naar [naam 1] / [naam 1] te doen – noch op basis van de stabiele resultaten van [naam 1] , de statuur van haar accountant of de bij [naam 1] in dienst zijnde familieleden van [naam 1] , ook niet als die omstandigheden in onderlinge samenhang worden bezien, worden geoordeeld dat CBN achterdochtig had moeten zijn en (ondanks de opdracht van haar cliënten) [naam 1] niet als
subcustodianhad mogen aanstellen. De Stichting c.s. heeft voorts niet weersproken dat [naam 1] voldeed aan de door (de rechtsvoorganger van) de AFM voorgeschreven selectiecriteria (dat [naam 1] onder toezicht stond, een betrouwbare reputatie had en dat er voldoende mogelijkheden naar lokaal recht waren tot compensatie van financiële schade indien [naam 1] insolvent zou raken) en dat CBN (al dan niet verplicht) heeft gecontroleerd of [naam 1] aan deze criteria voldeed.

4.15.

Ten aanzien van de op CBN op grond van de Wft rustende verplichting om [naam 1] te monitoren heeft Citco c.s. naar voren gebracht dat CBN en CGC, in lijn met hun gebruikelijke monitoringsmechanisme, periodiek de werkzaamheden van [naam 1] hebben beoordeeld door het monitoren van transactiedocumentatie, betalingen, het zich vergewissen van resultaten van externe audits zoals van de SEC en het beoordelen van mogelijke krediet- of
funding issues. CBN en CGC hebben gegevens die zij van [naam 1] ontvingen over (beweerdelijke) aankopen van effecten gecontroleerd door deze wat betreft omvang, prijs en tijdstip van handelen te vergelijken met openbare bronnen zoals Bloomberg en Reuters. Dat deze wijze van monitoring overeenstemt met de destijds in de markt gebruikelijke wijze van controle, is door de Stichting c.s. niet (voldoende gemotiveerd) weersproken. Dit betekent dat CBN alleen gehouden was om meer onderzoek te doen dan zij heeft gedaan indien zij had moeten vermoeden dat er iets niet klopte en dat kan op basis van hetgeen de Stichting c.s. heeft gesteld niet worden aangenomen, zoals hiervoor is toegelicht. CBN hoefde dus ook niet op zoek te gaan naar externe gegevens bij wederpartijen en DTC (teneinde de door [naam 1] verstrekte gegevens te controleren), nog los van de vraag of CBN aan dergelijke gegevens had kunnen komen.

4.16.

Uit het voorgaande vloeit voort dat op basis van hetgeen de Stichting c.s. daartoe heeft gesteld niet geoordeeld kan worden dat CBN in strijd heeft gehandeld met op haar rustende wettelijke verplichtingen in het kader van het selecteren en monitoren van de
subcustodian. Evenmin kan op basis daarvan worden geconcludeerd dat CBN artikel 3:18 Wft heeft geschonden door – kort gezegd – haar taken uit te besteden aan een niet integere onderneming. Het feit dat achteraf is gebleken dat [naam 1] het vertrouwen in de financiële wereld heeft geschaad is niet voldoende om te kunnen oordelen dat CBN dat had moeten weten bij het aangaan van de
subcustodianrelatie.

Handelen in strijd met een op Citco c.s. jegens de Stichting c.s. in acht te nemen zorgplicht?

4.17.

De Stichting c.s. stelt dat op Citco c.s. een zorgplicht rust ten opzichte van de investeerders als derden met wier belangen zij rekening behoort te houden. Deze zorgplicht wordt ingevuld door hetgeen tussen Citco c.s. en de Fairfield fondsen is overeenkomen ter zake van de door Citco c.s. te verlenen diensten. In die overeenkomsten staat – kort gezegd – dat CBN respectievelijk CGC verplicht is tot het zorgvuldig bewaren, veiligstellen en administreren van de activa van de Fairfield fondsen en dat de selectie en monitoring van (onder meer)
subcustodianszorgvuldig zou geschieden. CFS heeft zich contractueel jegens de Fairfield fondsen verbonden tot het afstemmen van (samengevat weergegeven) geldstromen met effectentransacties en effectentransacties met effectenposities die ten behoeve van de Fairfield fondsen werden verricht respectievelijk aangehouden en tot het berekenen van de Net Asset Value per Share zijnde de netto vermogenswaarde van de Fairfield fondsen per aandeel (hierna: NAV). Nu Citco c.s. tekort is geschoten in deze verplichtingen heeft zij volgens de Stichting c.s. ook de door haar in acht te nemen zorgplicht geschonden.

4.18.

Los van het feit dat niet geoordeeld kan worden dat sprake is geweest van een tekortkoming van Citco c.s. in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens de Fairfield fondsen, waarover hierna meer, kunnen de vorderingen van de Stichtingen c.s. ook anderszins niet met succes worden gegrond op de door haar gestelde zorgplichtschending. Ter toelichting geldt het volgende.

De Stichting c.s. heeft aansluiting gezocht bij de jurisprudentie ter zake van de door een bank jegens derden in acht te nemen zorgplicht (Hoge Raad 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713 (Safe Haven)) en Hoge Raad 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399 ( [naam 2] )). De rechtbank laat in het midden of Citco c.s. in haar hoedanigheid van bewaarder, bewaarbedrijf althans administrateur mede voor wat betreft haar maatschappelijke functie gelijk te stellen is met een bank. Voorwaarde voor aansprakelijkheid is volgens voornoemde jurisprudentie dat voor het aannemen van een zorgplichtschending jegens derden – in dit geval de investeerders – ten minste nodig is dat bij Citco c.s. op basis van de destijds bestaande en redelijkerwijs kenbare feiten een vermoeden had moeten ontstaan dat er iets niet in de haak was bij [naam 1] en dat zij daar vervolgens geen actie op heeft ondernomen. Ten opzichte van die derden bestaat geen plicht om te onderzoeken of er redenen bestaan die tot een dergelijk vermoeden moeten leiden.

De stellingen van de Stichting c.s. komen er op neer dat indien Citco c.s. beter onderzoek zou hebben gedaan naar [naam 1] zij de fraude van [naam 1] wel op het spoor zou zijn gekomen. Wat daar ook van zij, die stelling is niet voldoende om te kunnen concluderen dat Citco c.s. haar (eventuele) zorgplicht jegens de investeerders heeft geschonden. De Stichting c.s. heeft onvoldoende feiten gesteld om te kunnen oordelen dat er redenen kenbaar waren waarom Citco c.s. redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het niet goed zat bij [naam 1] . Reeds hierom kan de door de Stichting c.s. aan Citco c.s. verweten zorgplichtschending niet tot toewijzing van enige vordering leiden.

Onrechtmatig handelen jegens de Stichting c.s. door tekortschieten in contractuele verplichtingen jegens de Fairfield fondsen?

4.19.

De Stichting c.s. beroept zich er voorts op dat Citco c.s. tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens de Fairfield Fondsen en dat zij – gelet op de samenhang tussen de onderscheidenlijke rechtsverhoudingen – daarmee onrechtmatig jegens de Stichting c.s. heeft gehandeld (Vleesmeesters /Alog, Hoge Raad 24 september 2009, ECLI:NL:HR:2004:AO906). De rechtbank overweegt als volgt.

4.20.

Citco c.s. heeft niet weersproken dat CBN en CGC op grond van de verschillende
custodian agreementsen
administration agreementsverplicht waren tot het zorgvuldig bewaren en administreren van de activa van de Fairfield fondsen en tot het zorgvuldig selecteren en monitoren van (onder meer)
subcustodiansen dat CFS gehouden was tot het berekenen van de NAV en het afstemmen van – kort gezegd – geldstromen, effectentransacties en effectenposities. Met Citco c.s. is de rechtbank evenwel van oordeel dat niet kan worden vastgesteld dat zij in de uitoefening van die taken tekort is geschoten. Ter toelichting geldt het volgende.

4.21.

Vooropgesteld zij dat het enkele feit dat de fraude heeft kunnen plaatsvinden niet voldoende is om te kunnen concluderen dat Citco c.s. haar werk niet goed heeft gedaan. Hiervoor is nodig dat vast komt te staan dat Citco c.s. niet heeft gedaan wat van haar in de uitvoering van de overeengekomen taken redelijkerwijs mocht worden verwacht. In dit verband is van belang dat de
custodian agreementsgeen concrete invulling geven aan de genoemde taken, in de zin dat daarin niet is geconcretiseerd hoe de gestelde taken moeten worden uitgevoerd om aan de overeengekomen zorgvuldigheid bij het uitvoeren daarvan (“
to use their best efforts and judgement and due care in performing their obligations and duties under this agreement”) te voldoen. De Stichting c.s. stelt ook niet dat daarover nadere afspraken zijn gemaakt tussen Citco c.s. en de Fairfield fondsen. Bij gebreke van een nadere contractuele invulling zal voor de beoordeling of Citco c.s. heeft gedaan waartoe zij jegens de Fairfield fondsen was gehouden in beginsel worden aangesloten bij wat destijds in de markt gebruikelijk was. Dat CBN en CGC de effectenbewaring op een marktconforme wijze hadden ingericht is hiervoor reeds komen vast te staan. Hetzelfde geldt voor de selectie (voor zover zij daarvoor al verantwoordelijk waren) en monitoring van [naam 1] . Waarom CBN en CGC tot een verdergaand onderzoek naar [naam 1] gehouden waren of zo met [naam 1] hadden moeten contracteren dat [naam 1] verplicht zou zijn om mee te werken aan controles of het (doen) verstrekken van informatie door derden waardoor de fraude eerder aan het licht zou zijn gekomen is door de Stichting c.s. anders dan met de door haar gestelde en niet voldoende bevonden redenen voor achterdocht jegens [naam 1] ook overigens niet (voldoende) gemotiveerd. Zij stelt in dit verband weliswaar dat het in de markt gebruikelijk was om bepaalde clausules in contracten met een
subcustodianop te nemen die het opvragen van informatie van derden zouden kunnen bewerkstelligen, maar dat is door Citco c.s. betwist – zij voert immers aan dat wat zij heeft gedaan aan de destijds geldende marktstandaard voldeed – en door de Stichting c.s. niet (nader) onderbouwd.

Aan de Stichting c.s. kan worden toegegeven dat het gebrek aan schriftelijke vastlegging van de afspraken – voor de periode voorafgaand aan 2004 is geen schriftelijke overeenkomst tussen Citco c.s. en [naam 1] gesloten en de (niet ondertekende) overeenkomst die (onbetwist) de rechtsverhouding tussen partijen daarna beheerst is niet aangepast op de verschuiving van bevoegdheden tussen de verschillende Citco entiteiten – niet overeenstemt met een redelijke vervulling van de op de
custodianrustende taken. De mogelijkheid dat de Stichting c.s. hiervan schade heeft ondervonden is echter niet aannemelijk gemaakt. Immers, het gaat de Stichting c.s. niet om het bestaan van een overeenkomst op zich, maar om een overeenkomst die bevoegdheden creëert waarmee de fraude (achteraf gezien) mogelijk had kunnen worden ontdekt. Tot toewijzing van enige vordering kan dit dus niet leiden.

4.22.

Het voorgaande geldt ook voor de door de Stichting c.s. gestelde verplichting van CFS dat zij voor een goede afstemming van gegevens steeds de gegevens die zij van één partij kreeg had moeten vergelijken met gegevens van een andere, onafhankelijke, partij en dat CFS niet mocht volstaan met het vergelijken van de transactiegegevens die zij van [naam 1] als
brokerkreeg met de gegevens die zij van [naam 1] als
custodiankreeg. Volgens de Stichting c.s. had CFS met behulp van een externe partij moeten verifiëren of de transacties die [naam 1] als
brokerten behoeve van de Fairfield fondsen stelde te hebben verricht, ook daadwerkelijk waren verricht, in die omvang en voor de gestelde prijs. Voorts had CFS bij de berekening van de NAV – die rechtstreeks werd afgeleid van de Net Asset Value van [naam 1] – niet mogen afgaan op de door [naam 1] aangeleverde informatie maar had zij de juistheid van die informatie moeten verifiëren middels informatie van een externe, onafhankelijke partij. Dit heeft CFS niet gedaan en dus is zij tekort geschoten in de uitoefening van haar taak als administrateur, aldus de Stichting c.s.

4.23.

CFS heeft aangevoerd dat zij aan haar verplichtingen als administrateur tot “
independent reconciliation” heeft voldaan op een wijze die destijds gangbaar was. Zij heeft immers de informatie van de broker account posities van de Fairfield fondsen (de aan- en verkopen die op papier door [naam 1] ten behoeve van de Fairfield fondsen werden verricht) afgestemd met de informatie van [naam 1] over de effecten die zij (op papier) in haar functie van bewaarder ten behoeve van de Fairfield fondsen hield en deze gecontroleerd aan de hand van in openbare bronnen zoals Bloomberg en Reuters gepubliceerde gegevens over aan- en verkoopprijzen en handelsvolumes. Aldus mocht zij bij het berekenen van de NAV ook uitgaan van de (al dan niet via de Fairfield fondsen) door [naam 1] aan CFS ter zake aangeleverde informatie. Het voorgaande volgt volgens Citco c.s. ook uit het feit dat E&Y in 2005 een SAS70-verklaring heeft afgegeven, waaruit (mede) volgt dat Citco c.s. een adequaat controlesysteem hanteerde.

Dat de door CFS als administrateur uitgevoerde taken van afstemming en berekening van de NAV in overeenstemming waren met hetgeen destijds in de markt gebruikelijk was, is door de Stichting c.s. niet (voldoende) gemotiveerd weersproken. De door de Stichting c.s. gestelde verplichting tot een meer omvattende controle van de door [naam 1] (al dan niet via de Fairfield fondsen) aangeleverde gegevens in de zin dat CFS de juistheid daarvan had moeten verifiëren bij wederpartijen van de gemelde transacties en bij DTC grondt zij enkel op het woord “
independent”, de “
International Financial Reporting Standards” (hierna: IFRS) en (andermaal) op het wantrouwen dat CFS ten opzichte van [naam 1] had behoren te hebben. Zoals hiervoor reeds is overwogen kan op basis van hetgeen de Stichting c.s. daartoe heeft gesteld echter niet worden geoordeeld dat CFS achterdochtig had behoren te zijn. Evenmin kan worden geoordeeld dat CFS op grond van IFRS gehouden was de door haar ten behoeve van het vaststellen van de NAV aangeleverde cijfers zelfstandig op juistheid te controleren. In het licht van de door Citco c.s. aangehaalde uitspraak van de Accountantskamer in een zaak tegen de bij de Fairfield fondsen betrokken account, waarin is geoordeeld dat hij mocht afgaan op de gegevens die door [naam 1] werden aangeleverd over het bestaan, de eigendom en de waarde van de activa die (beweerdelijk) werden beheerd door [naam 1] , heeft de Stichting c.s. onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat de administrateur op basis van dezelfde boekhoudkundige regels dat niet had gemogen. De verplichting om de van [naam 1] ontvangen gegevens af te stemmen met wederpartijen en met DTC kan evenmin op basis van de contractuele verplichting tot onafhankelijke afstemming (
independent reconciliation) worden aangenomen. Dat aan laatstbedoelde verplichting slechts voldaan kan worden door bij de (beweerdelijke) wederpartijen van de effectentransacties en bij DTC gegevens op te vragen is door de Stichting c.s. onvoldoende onderbouwd. Het feit dat achteraf kan worden geconcludeerd dat op basis van die gegevens de fraude had kunnen worden ontdekt is daartoe niet voldoende, te meer nu niet is betwist dat een
administratorin beginsel geen bevoegdheid heeft om deze gegevens bij die partijen op te vragen.

4.24.

Nu de door de Stichting c.s. gestelde contractuele verplichtingen niet op Citco c.s. rusten en zij daarin dus ook niet tekort kan zijn geschoten, kan van een daardoor gepleegde onrechtmatige daad van Citco c.s. jegens de investeerders in de Fairfield fondsen geen sprake zijn.

Aansprakelijkheid jegens de investeerders voor onderbewaarnemer /hulppersoon

4.25.

De Stichting c.s. heeft met een beroep op artikel 7:603 lid 3 BW gesteld dat Citco c.s. voor de gedragingen van [naam 1] als onderbewaarnemer op gelijke wijze aansprakelijk is als voor haar eigen gedragingen, en dat Citco c.s. op grond van artikel 6:171 BW risico-aansprakelijk is voor het onrechtmatig handelen van [naam 1] als niet-ondergeschikte hulppersoon. De rechtbank is met Citco c.s. van oordeel dat deze grondslagen, die eerst bij pleidooi in oktober 2015 zijn aangevoerd, als tardief terzijde moeten worden gelaten. De eisen van een goede procesorde verzetten zich ertegen dat de Stichting c.s. na bijna vijf jaar procederen, waarin talloze processtukken zijn gewisseld, bij pleidooi de gronden van haar eis nog vermeerdert.

Aansprakelijkheid voor het verstrekken van misleidende informatie

4.26.

De Stichting c.s. stelt dat CFS onrechtmatig heeft gehandeld jegens de investeerders, door het openbaar maken van misleidende informatie in de zin van artikel 6:194 BW, te weten de door CFS berekende NAV die de waarde van de Fairfield fondsen weergaf. Deze NAV was volgens de Stichting c.s. de hoofdreden voor de investeerders om in de Fairfield fondsen te beleggen. En nu CFS haar berekening had gebaseerd op de onjuiste informatie die van [naam 1] afkomstig was, was de periodiek gepubliceerde NAV niet in overeenstemming met de werkelijkheid, hetgeen misleidend was voor de investeerders, aldus de Stichting c.s.

4.27.

Citco c.s. heeft tot haar verweer aangevoerd dat geen sprake was van publiceren in de zin van artikel 6:194 BW, omdat CFS de NAV slechts verstrekte aan de Fairfield fondsen en hun reeds bestaande aandeelhouders, en derhalve aan een besloten kring van contractspartijen. In het licht van wat daarover is opgenomen in de administration agreement tussen CFS en Sentry uit 2003, namelijk dat CFS op verzoek van het fonds de NAV publiceert, en het vaststaande feit dat de NAV aan de Ierse beurs werd genoteerd, is dit verweer onvoldoende gemotiveerd. Dit betekent dat er vanuit moet worden gegaan dat sprake is geweest van publicatie van informatie door CFS in de zin van artikel 6:194 BW. Voorts geldt dat de NAV, naar later is gebleken, telkens op onjuiste (misleidende) informatie was gebaseerd van [naam 1] . Dat de NAV dus eveneens onjuist en derhalve misleidend was is dus voldoende aannemelijk geworden en het is daarvoor – anders dan door Citco c.s. is gesteld– niet nodig dat de Stichting c.s. specifiek aangeeft wat er dan aan de NAV zou mankeren.

4.28.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt echter dat CFS geen verwijt treft ten aanzien van de wijze waarop zij de NAV heeft berekend, omdat zij niet wist en ook niet hoefde te vermoeden dat de informatie die van [naam 1] afkomstig was, onjuist was. Dit betekent dat reeds om die reden, op grond van artikel 6:195 lid 2 BW, de schade die eventueel het gevolg zou zijn van de misleiding, niet voor rekening van CFS komt, omdat dergelijke schade niet aan haar schuld te wijten is, noch op andere grond voor haar rekening komt. De vordering van de Stichting c.s. strekkende tot een verklaring van recht dat CFS op dit punt onzorgvuldig zou hebben gehandeld, is daarom wegens gebrek aan belang niet toewijsbaar.

4.29.

Nu de vorderingen van de Stichting c.s. zullen worden afgewezen wordt het verzoek van Citco c.s. tot – kort gezegd – aanhouding van de zaak tot bekend is welke investeerders compensatie zullen ontvangen onder een collectieve schikking die in de Verenigde Staten van Amerika is getroffen in het kader van de Anwar Class Action bij gebrek aan belang eveneens afgewezen en behoeven de overige verweren van Citco c.s. geen bespreking.

4.30.

De Stichting c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Citco c.s. worden begroot op:

- griffierecht € 560,00

- salaris advocaat €
2.260,00(5,0 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 2.820,00

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

verklaart Merus niet-ontvankelijk in haar vorderingen,

5.2.

wijst de vorderingen van de Stichting en Colima af,

5.3.

veroordeelt de Stichting c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Citco c.s. tot op heden begroot op € 2.820,00,

5.4.

veroordeelt de Stichting c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de Stichting c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.5.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. B.M. Visser, mr. N.C.H. Blankevoort en mr. M.E.M. James-Pater, en in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2017.^[1]

ECLI:NL:RBAMS:2017:10601

Aansprakelijkheid van custodian, depository en administrator in verband met ponzi scheme en verlies van investeringen

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

3.Depositary

4.Appointment of further Sub-Custodians

6.Powers and Duties of the Custodian

8.Liability and Indemnification of Custodian and Depositary

1.Sub-Custodian agreement

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing

Voetnoten