ECLI:NL:RBAMS:2017:10420

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: AMS 17/2517

uitspraak van de meervoudige kamer van 22 december 2017 in de zaak tussen

[eiser] , te [woonplaats] , eiser, hierna: [eiser]

(gemachtigde: mr. B. Post),

het college van burgermeester en wethouders van de gemeente Amsterdam ,verweerder, hierna: het college

(gemachtigde: mr. J.Th.M. van Doesum).

Procesverloop

Met het besluit van 17 december 2015 (het primaire besluit I) heeft het college [eiser] met onmiddellijke ingang geschorst op grond van artikel 13.2, eerste lid, van de Nieuwe Rechtspositieregeling [werkgever ] (NRGA), met behoud van bezoldiging.

Met het besluit van 8 april 2016 (het primaire besluit II) heeft het college de schorsing van [eiser] per die datum voortgezet op grond van artikel 13.3, eerste lid aanhef en onder c, van de NRGA, wederom onder behoud van bezoldiging.

Met het besluit van 10 juni 2016 (het primaire besluit III) heeft het college [eiser] met ingang van 13 juni 2016 (datum verzending van het besluit) onvoorwaardelijk strafontslag verleend op grond van artikel 13.6, eerste lid, aanhef en onder f, van de NRGA.

Met het besluit van 10 maart 2017 (het bestreden besluit) heeft het college het bezwaar van [eiser] tegen de drie primaire besluiten ongegrond verklaard.

[eiser] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het college heeft een verweerschrift ingediend.

Het beroep is behandeld op de zitting van 14 november 2017.

[eiser] was op de zitting aanwezig samen met zijn echtgenote en zijn gemachtigde. Namens het college waren de gemachtigde, [naam] ( [functie] ) en [naam] ( [functie] ) (hierna: [naam] ) aanwezig.

Overwegingen

Waar gaat de zaak over?

1.1.

[eiser] is vanaf 1 juli 1980 in dienst bij de [werkgever ] . Hij is laatstelijk werkzaam geweest in de functie [functie] , afdeling [afdeling] , onderafdeling [afdeling] .

1.2.

In de periode van 13 oktober 2014 tot en met 26 januari 2015 hebben twee leidinggevenden van de onderafdeling [afdeling] anonieme sms-berichten ontvangen. De sms-berichten zijn verzonden vanaf het telefoonnummer [mobiele nummer] (hierna: het gewraakte telefoonnummer) en bestonden onder meer uit beledigingen en verdachtmakingen. Het laatste bericht werd verzonden op 26 januari 2015 aan teamleider [naam] (hierna: [naam] ) en bevatte een doodsbedreiging. Na ontvangst van dit bericht is op 29 januari 2015 aangifte gedaan bij de politie.

1.3.

De politie is een onderzoek gestart, waarbij [eiser] is verhoord als verdachte. De door de politie opgemaakte processen-verbaal zijn door het Openbaar Ministerie gedeeld met Bureau Integriteit van de gemeente Amsterdam .

1.4.

Op 28 juni 2016 is [eiser] door de politierechter in Amsterdam vrijgesproken van hetgeen hem ten laste is gelegd.

De besluitvorming van het college

2.1.

Met het primaire besluit I heeft het college [eiser] met onmiddellijke ingang geschorst, met behoud van volledige bezoldiging. Het college heeft hieraan ten grondslag gelegd dat op basis van de bevindingen van de politie ernstige twijfels zijn ontstaan over de onschuld van [eiser] .

2.2.

Met het primaire besluit II heeft het college de bezoldigde schorsing van [eiser] voortgezet op de grond dat sprake is van een redelijke mate van verdenking van het plegen van een ambtsmisdrijf door [eiser] .

2.3.

Met het primaire besluit III heeft het college [eiser] met onmiddellijke ingang onvoorwaardelijk strafontslag verleend.

2.4.

Met het bestreden besluit heeft het college het bezwaar van [eiser] tegen de primaire besluiten, in overeenstemming met het advies van de bezwaarschriftencommissie, ongegrond verklaard. Het college heeft de overtuiging dat [eiser] de afzender is van de sms-berichten.

Het college kwalificeert het versturen van de sms-berichten als zeer ernstig plichtsverzuim en het plichtsverzuim is [eiser] ook volledig toe te rekenen. Tot slot vindt het college de maatregel van onvoorwaardelijk strafontslag voor dit zeer ernstige toerekenbare plichtsverzuim passend en proportioneel.

Het standpunt van [eiser]

3. [eiser] betwist dat hij de sms-berichten heeft gestuurd. Hij voert daartoe – kort weergegeven – aan dat hij geen enkele reden had om de sms-berichten te versturen. Hij heeft altijd goede beoordelingen gehad en de arbeidsrelatie met de teamleiders is altijd goed geweest. De sms-berichten zijn ook niet naar zijn leidinggevenden gestuurd, maar naar leidinggevenden waar hij zelf niet direct mee te maken heeft. [eiser] voert verder aan dat het onderzoek door het college onzorgvuldig is geweest. Volgens [eiser] heeft het college (wellicht aangestuurd door het zeer summiere politieonderzoek) een tunnelvisie ontwikkeld. Het college heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij de berichten heeft verzonden. Uit het onderzoek door het college blijkt alleen dat een aantal omstandigheden in zijn richting zou kunnen wijzen. Het college heeft hem enkel op basis van deze vermoedens de meest vergaande sanctie van strafontslag opgelegd. [eiser] wijst erop dat hij in de strafrechtelijke procedure is vrijgesproken van door het college aan hem verweten gedragingen.

De beoordeling door de rechtbank

4.1.

Volgens vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (de Raad) berust de bewijslast, indien sprake is van een belastend besluit, bij het overheidsorgaan. Dat betekent dat het college voldoende aannemelijk moet maken dat [eiser] de hem verweten gedragingen heeft begaan. Het gaat er dan om dat op basis van de beschikbare deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging is verkregen dat [eiser] de hem verweten gedragingen heeft begaan. Ook is het vaste rechtspraak dat in het ambtenarenrecht niet de strikte bewijsregels gelden die in het strafrecht van toepassing zijn.^[1]

4.2.

Niet is in geschil dat alleen sprake is van indirect bewijs.

4.3.

Uit onderzoek van de politie blijkt dat het gewraakte telefoonnummer niet op naam staat geregistreerd. Het maakt gebruik van een prepaidkaart van aanbieder KPN.

Uit de historische verkeersgegevens van het gewraakte telefoonnummer blijkt dat het nummer aanstraalt richting de zendmast van KPN die geplaatst is op het adres [adres] , [postcode] in [woonplaats] . [eiser] woont in dit postcodegebied.

4.4.

Behalve [eiser] woont één andere medewerker van de onderafdeling [afdeling] in het postcodegebied [postcode] . Omdat deze medewerker volgens het college op basis van zijn werkrooster niet in de gelegenheid was om de sms-berichten te sturen, is de verdenking en daarmee ook de focus van het onderzoek op [eiser] komen te liggen.

4.5.

In de omringende postcodegebieden, [postcode] tot en met [postcode] te [woonplaats] , wonen in totaal negen medewerkers van de onderafdeling [afdeling] . Het college heeft echter niet onderzocht of het gewraakte telefoonnummer niet ook vanuit de andere postcodegebieden in [woonplaats] op de zendmast in postcodegebied [postcode] zou kunnen aanstralen. Voor zover het college zich op het standpunt stelt dat deze mogelijkheid door de politie is uitgesloten, blijkt dit niet uit het dossier. Andere mogelijke scenario’s dan dat van de betrokkenheid van [eiser] zijn dus door het college niet (nader) onderzocht, terwijl geen sprake is van direct bewijs tegen [eiser] .

4.6.

De politie heeft de verzenddata van de sms-berichten vergeleken met de dienstroosters van de negen medewerkers die in [woonplaats] wonen. Uitgaande van deze dienstroosters zijn naast [eiser] nog twee andere medewerkers, te weten [naam] en [naam] , in de gelegenheid geweest om de sms-berichten te versturen. Dat betekent dat bij het voorhanden zijnde indirecte bewijs nog twee andere concrete scenario’s denkbaar zijn.

4.7.

De onderzoeksinspanning van het college heeft zich echter niet in den brede op die drie gericht. Uit het dossier blijkt dat het college vanaf het begin af aan is uitgegaan van de veronderstelling dat [eiser] de verzender van de berichten is geweest. Het college heeft dit op de zitting ook erkend.

4.8.

Pas in bezwaar, en dan ook nog niet ambtshalve, maar naar aanleiding van een verzoek van de hoorcommissie om nader te onderzoeken of de andere medewerkers die in hetzelfde postcodegebied wonen ook in de gelegenheid zijn geweest de sms-berichten te versturen, heeft [naam] schriftelijk bij [naam] navraag gedaan over zijn verblijf tijdens zijn vakantie. [naam] schrijft aan [naam] : “
De vraag is dus, of jij in de herfstvakantie van 2014 misschien ergens bent geweest (buiten postcode [postcode] ). Alsjijop vakantie bent geweest is het overduidelijk, dat jij de berichtjesnietkunt hebben verstuurd. Ik kan dan aan de commissie aantonen, dat jij bent uitgesloten als diegene die de berichtjes zou hebben verstuurd. Vraag: Kun je me dus vertellen, waar je in de herfstvakantie van 2014 (van 11 oktober tot 20 oktober 2014) bent geweest. Je bent dus geen verdachte in deze vervelende zaak en wordt ook nergens van beschuldigd. Het gaat er alleen om, dat ik kan aantonen, dat jij het beslist niet bent geweest.” Vervolgens heeft het college de enkele verklaring van [naam] , dat hij in de periode van 11 oktober tot 20 oktober 2014 niet thuis was vanwege een korte vakantie op [plaats] , zonder dat deze mededeling met stukken, zoals reisbescheiden, was onderbouwd, voor waar aangenomen.

4.9.

Niet duidelijk is waarom [naam] wel op zijn woord wordt geloofd door het college, maar [eiser] niet. Ter zitting konden vragen van de rechtbank hierover door het college ook niet goed worden beantwoord.

4.10.

Ten aanzien van [naam] heeft het college zich op het standpunt gesteld dat hij de sms-berichten niet heeft verstuurd, omdat zijn naam in een van de sms-berichten wordt genoemd. De rechtbank ziet echter niet in waarom hij daardoor op voorhand van daderschap/betrokkenheid is uitgesloten.

4.11.

Het college hecht ook veel waarde aan het feit dat [eiser] op 15 oktober 2014 met zijn eigen telefoonnummer contact heeft gemaakt met het gewraakte telefoonnummer, terwijl het gewraakte telefoonnummer pas op 31 oktober 2014 op de werfborden bekend is gemaakt. De rechtbank begrijpt dit aldus dat het college ervan overtuigd is dat [eiser] over daderwetenschap beschikte.

4.12.

Dit is een gegeven dat inderdaad vragen oproept, ook bij de rechtbank. Vergelijkbare vragen zijn echter te stellen ten aanzien van [naam] . Uit één van de processen-verbaal van 18 mei 2015 blijkt immers dat ook het telefoonnummer op naam van [naam] contact heeft gemaakt met het gewraakte telefoonnummer. Het college heeft hieraan echter niet dezelfde conclusies verbonden als het college bij [eiser] heeft gedaan, en heeft daarnaar ook geen verder onderzoek gedaan. Als reden hiervoor heeft het college naar voren gebracht dat [naam] door de politie is geconfronteerd met zijn contact met het gewraakte telefoonnummer en [naam] daarop zelf in zijn telefoon heeft gekeken en heeft verklaard dat hij het niet meer weet. Het college heeft hiermee genoegen genomen.

De rechtbank vindt dit onzorgvuldig. Daaruit blijkt op zijn minst niet van een inzet die (ook) is gericht op voor [eiser] mogelijk ontlastend bewijs, terwijl een dergelijke inzet juist mag worden verwacht van een bestuursorgaan dat het nemen van een ambtshalve belastende en ingrijpende beschikking overweegt.

4.13.

Op de zitting heeft het college zich nog op het standpunt gesteld dat in het proces-verbaal van bevindingen van 7 februari 2015 het telefoonnummer op naam van [naam] slechts staat genoemd als een bellend telefoonnummer naar het telefoonnummer “
van de bedreigde en beledigde medewerkers van Proces [afdeling] van de [werkgever ]” en dus niet naar het gewraakte telefoonnummer. Ook hieruit blijkt dat de focus van meet af aan was gericht op [eiser] , maar niet op [naam] . In het proces-verbaal wordt immers hetzelfde gezegd over het telefoonnummer op naam van [eiser] , terwijl in het proces-verbaal van 18 mei 2015 zowel het nummer op naam van [naam] als het nummer van [eiser] wordt genoemd als een nummer dat contact heeft gehad met het gewraakte telefoonnummer.

4.14.

Het college verwijst verder naar een proces-verbaal van bevindingen van 18 mei 2015, waaruit blijkt dat op 2 november 2014 met het telefoonnummer op naam van [eiser] een gesprek is gevoerd/aangevraagd met het telefoonnummer op naam van medewerker Kortekaas. Binnen een minuut daarna ontvangt [naam] een sms-bericht van het gewraakte telefoonnummer met de tekst “ [tekst] ”. Volgens het college is op basis van deze samenloop van gebeurtenissen aannemelijk dat [eiser] de verzender is van het sms-bericht dat vanaf het gewraakte telefoonnummer is verstuurd.

4.15.

De rechtbank kan het college ook hierin niet volgen. Het feit dat binnen het zeer korte tijdsbestek van één minuut nadat iemand door het ene telefoonnummer is gebeld vanaf een ander telefoonnummer een sms-bericht met de naam van deze persoon wordt verzonden

sluit weliswaar niet op voorhand uit dat de beller en de verzender van het sms-bericht dezelfde persoon zijn, maar toont evenmin het tegendeel aan. Het zou immers evenzeer kunnen wijzen op twee verschillende personen. Ook het gegeven dat nooit gelijktijdig met het telefoonnummer op naam van [eiser] en het gewraakte telefoonnummer is gebeld, is naar het oordeel van de rechtbank op zichzelf - op zijn hoogst - een zeer indirecte indicatie dat [eiser] de gewraakte sms-berichten heeft verstuurd. Dat geldt immers ook voor veel willekeurige andere personen. Het kan eens te minder gelden als bewijs wanneer die andere scenario’s na onderzoek niet zijn uitgesloten, zoals hier.

4.16.

Het college stelt ten slotte dat het feit dat [eiser] in zijn strafzaak door de politierechter is vrijgesproken niet bepalend is voor de vraag of [eiser] de verweten gedragingen heeft begaan. Het college heeft in dit verband naar voren gebracht dat het in deze procedure om een ander toetsingskader gaat en dat het Openbaar Ministerie destijds niet wist dat [eiser] contact had gemaakt met het gewraakte telefoonnummer voordat het nummer op de werfborden bekend was gemaakt.

4.17.

Al hoewel deze stellingname op zichzelf juist is, zegt dit inhoudelijk weinig. Die vrijspraak is een feitelijk relevant gegeven, zij het niet van doorslaggevende aard. Ook hieruit blijkt een focus van het college op de betrokkenheid van [eiser] . Het college was inderdaad niet verplicht die vrijspraak te volgen, maar die vrijspraak had op zijn minst voor het college aanleiding moeten zijn om extra kritisch naar het dossier te kijken. Te meer omdat de verdenking van [eiser] in overwegende mate is gebaseerd op de informatie uit het politieonderzoek.

Conclusie

5.1

Uit het voorgaande volgt dat het college niet aannemelijk heeft gemaakt dat [eiser] de aan hem verweten gedragingen heeft begaan. Het beroep tegen het strafontslag is daarom gegrond en de rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen voor zover het betrekking heeft op het strafontslag.

5.2.

Vervolgens is het de vraag of het college het bestreden besluit alsnog zou kunnen repareren bij een hernieuwde beoordeling in bezwaar. Gegeven de veelheid aan geconstateerde tekortkomingen in het onderzoek en de tijd die inmiddels is verstreken, is dat niet aannemelijk. Het college heeft zelf op de zitting ook aangegeven geen mogelijkheden te zien om nader onderzoek te verrichten.

5.3.

Op de zitting heeft [eiser] zelf aangegeven graag terug te willen keren in zijn oude functie bij [werkgever ] , afdeling [afdeling] . Het college heeft aangegeven dat het college geen aanmerkingen heeft op de kwaliteit van functioneren van [eiser] , zodat het in dat opzicht geen probleem zou zijn als [eiser] weer in dienst zou komen. Wel zal daarbij een overleg traject gevolgd moeten worden. Daar heeft [eiser] zich bij aangesloten.

5.4.

De rechtbank ziet daarom aanleiding zelf in de zaak te voorzien en zal het primaire besluit tot het opleggen van onvoorwaardelijk strafontslag herroepen. De rechtbank gaat er daarbij vanuit dat [eiser] en het college samen in gesprek zullen gaan over de omstandigheden waaronder [eiser] feitelijk weer aan het werk gaat bij de dienst.

5.5.

Ten aanzien van de schorsingsbesluiten geldt dat die zijn gekoppeld aan het ontslagbesluit. Met het ontslagbesluit zijn de opeenvolgende schorsingen uitgewerkt. De herroeping van het ontslagbesluit maakt niet dat de schorsingen herleven.

5.6.

De rechtbank zal het beroep van [eiser] voor zover dat ziet op de (handhaving van de) schorsingsbesluiten dan ook wegens het ontbreken van procesbelang niet-ontvankelijk verklaren.

5.7.

[eiser] heeft de rechtbank tevens verzocht om het college te veroordelen tot vergoeding van door hem geleden schade en hem daarbij op een later moment in de gelegenheid te stellen zijn schade nader te onderbouwen. [eiser] heeft echter geen begin gemaakt met het aantonen dat hij schade heeft geleden. Hij heeft ook niet uitgelegd waaruit zijn schade zou kunnen bestaan. De rechtbank wijst het verzoek daarom af, met uitzondering van het navolgende.

5.8.

Door de herroeping van het primaire ontslagbesluit wordt [eiser] geacht steeds in dienst te zijn gebleven bij de [werkgever ] , [werkgever ] . Hij kan om die reden aanspraak maken op nabetaling van zijn salaris. Het verzoek van [eiser] begrijpt de rechtbank daarbij zo dat hij aanspraak maakt op vergoeding van wettelijke rente als (gefixeerde) vertragingsschade over de salarisbetalingen die verschuldigd zijn geworden na de datum van het strafontslag. Dat verzoek zal worden toegewezen.

5.9.

[eiser] heeft tot aan zijn strafontslag zijn salaris ontvangen. Verdere schade specifiek als gevolg van de schorsing is niet gesteld.

5.10.

Omdat de rechtbank het beroep tegen het strafontslag gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat het college aan [eiser] het door hem betaalde griffierecht vergoedt.

5.11.

De rechtbank veroordeelt het college in de door [eiser] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.980,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank

verklaart het beroep tegen het deel van het bestreden besluit voor zover dat ziet op de schorsingsbesluiten niet-ontvankelijk;
verklaart het beroep voor het overige gegrond;
vernietigt het bestreden besluit voor zover dat ziet op het strafontslag (primair besluit III);
herroept het primaire besluit III en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit;
veroordeelt het college tot betaling aan [eiser] van vertragingsschade in de vorm van wettelijke rente, zoals onder 5.8 bepaald;
wijst het verzoek om schadevergoeding voor het overige af;
draagt het college op het betaalde griffierecht van € 168,- aan [eiser] te vergoeden;
veroordeelt het college in de proceskosten van [eiser] tot een bedrag van € 1.980,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M.R. Vastenburg, voorzitter, en mr. S.E. Reichert en mr. H.J. Tijselink, leden, in aanwezigheid van mr. L.C. Dankbaar, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 december 2017.

griffier

voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.

Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.