ECLI:NL:RBAMS:2017:10350

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 5929388 KK EXPL 17-444

vonnis van: 17 juli 2017

vonnis van de kantonrechterkort geding

I n z a k e

[eiseres] ,

wonende te [woonplaats] ,

eiseres,

nader te noemen: [eiseres] ,

gemachtigde: mr. Y.H. Dissel,

t e g e n

de besloten vennootschap ING BANK PERSONEEL B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

nader te noemen: ING Bank Personeel,

gemachtigde: mr. M.J. Bas.

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Bij concept-dagvaarding van 3 mei 2017, met producties, heeft [eiseres] een voorziening gevorderd.

Ter terechtzitting van 31 mei 2017 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiseres] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde. ING Bank Personeel is verschenen in persoon bij [naam 1] , vergezeld door de gemachtigde. [eiseres] en ING Bank Personeel hebben op voorhand nog stukken in het geding gebracht. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht. Na verder debat is de behandeling aangehouden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen een minnelijke regeling te treffen.

Bij faxbrief van 29 juni 2017 hebben partijen laten weten dat zij daarin niet zijn geslaagd en hebben zij vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald op heden.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Uitgangspunten

1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van de overgelegde bewijsstukken, wordt in dit geding het volgende tot uitgangspunt genomen.

1.1.

[eiseres] , geboren op [geboortedatum] , is sedert 1 juli 1999 in dienst van (de rechtsvoorgangster van) ING Bank Personeel tegen een salaris van laatstelijk
€ 5.331,99 bruto per maand, vermeerderd met emolumenten.

1.2.

Vanaf 2007 is [eiseres] eerst werkzaam geweest bij de afdeling Veiligheidszaken in de functie van ervaren rechercheur. Vanaf 1 februari 2010 is haar functie gewijzigd naar senior rechercheur en is zij bevorderd naar schaal 11.

1.3.

In juli 2013 is [eiseres] overgeplaatst naar de afdeling Fraudedesk Hypotheken (FDH). Zij behield haar functienaam en functieschaal.

1.4.

In januari 2014 is haar functienaam gewijzigd in Medewerker FEC & Fraude Management-A.

1.5.

In februari 2015 is FDH deel gaan uitmaken van Fraude Onderzoek & Analyse (FOA).

1.6.

Bij brief van 28 april 2016 heeft ING Bank Personeel aan [eiseres] meegedeeld dat zij in het kader van een reorganisatie met ingang van 2 mei 2016 preventief mobiel is.

1.7.

Op de reorganisatie is het Sociaal Plan ING 2016-2017, hierna het Sociaal Plan van toepassing verklaard.

1.8.

[eiseres] heeft middels een interessepeiling aan ING Bank Personeel meegedeeld dat zij geen interesse heeft voor een functie bij FOA. Daarbij heeft [eiseres] laten weten, voor zover hier van belang:

“
Ik heb aan [naam 2] reeds aangegeven dat ik met mijn juridische achtergrond naar een meer juridische functie wil. Tijdens de beginfase van Preventieve Mobiliteit heb ik in mijn ABC-keuze ook aangegeven voor B te kiezen, dat wil zeggen: richten op andere werkzaamheden binnen ING. Ik vind dat ING mij die mogelijkheid behoort te gunnen nu het werken bij FO&A weinig goeds lijkt te bieden. Mijn mogelijkheden worden alleen dan geoptimaliseerd indien ik gebruik kan maken van mijn voorrangspositie bij vacatures en dat kan alleen indien ik boventallig zal worden en dus niet geplaatst word.”

1.9.

[eiseres] heeft een klacht ingediend over haar beoordeling over 2015. De Klachtencommissie heeft op 20 juli 2016 een adviesoordeel uitgebracht. Naar aanleiding van dat oordeel is de klacht van [eiseres] gegrond verklaard en naar aanleiding daarvan is de beoordeling aangepast van vier naar drie.

1.10.

Op 5 oktober 2016 heeft [eiseres] zich ziek gemeld. Op 1 november 2016 is [eiseres] aan haar hand geopereerd.

1.11.

Op 12 oktober 2016 heeft de bedrijfsarts [eiseres] en ING Bank Personeel geadviseerd om een mediationtraject te starten.

1.12.

Bij brief van 20 oktober 2016 is [eiseres] door ING Bank Personeel meegedeeld dat zij vanaf 1 november 2016 werkzaam is als Medewerkers Fraude Management C (MFM-C) met functiespecialisatie Fraude Specialist bij de afdeling Verdiepend Onderzoek. De functie is ingedeeld in functieschaal 10.

1.13.

Vanaf 15 november 2016 heeft [eiseres] gedurende drie maanden in het kader van een stage werkzaamheden verricht op de afdeling Juridische Zaken.

1.14.

Bij e-mail van 16 november 2016 heeft [naam 1] aan [eiseres] bericht dat hij in die periode frequente afstemming wenst over de voortgang en invulling van het takenpakket van [eiseres] na de stage.

1.15.

Op 5 december 2016 heeft [eiseres] bij de Werkzekerheidscommissie bezwaar gemaakt tegen haar nieuwe functie. Het bezwaarschrift bestaat uit 29 pagina’s en heeft 31 bijlagen. In de korte toelichting op het daarvoor gebruikte formulier heeft [eiseres] aangegeven, voor zover hier van belang:

“
Daarbij concludeer ik dat ik op grond van de onderstaande punten boventallig dien te worden verklaard omdat:

1. Primair naar de letter en de strekking van het Sociaal Plan blijkt dat bij een gewijzigde functie boventalligheid volgt.

2. Subsidiair op grond van de onveilige werksfeer en onheuse bejegening er geen sprake is van een “passende functie” en “versterking van mijn duurzame inzetbaarheid”

3. Meer subsidiair, voor zover plaatsing al had mogen plaatsvinden, wat ik betwist, er in ieder geval ING-breed gestreefd had moeten worden naar een plaatsing op gelijk functieniveau.

4. Uiterst subsidiair ik ten onrechte niet ben geplaatst op mijn functieniveau 11 en specifiek gericht op de functie MFM-B door mij niet tijdig op vlieghoogte te brengen. (..)”

1.16.

In een reactie van 19 december 2016 heeft [naam 1] geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [eiseres] .

1.17.

Bij e-mail van 2 januari 2017 is aan [eiseres] bericht dat er geen hoorzitting door de Werkzekerheidscommissie zal worden gehouden en op de stukken uitspraak zal worden gedaan.

1.18.

Op 16 januari 2017 heeft de Werkzekerheidscommissie uitspraak gedaan. In de uitspraak is opgenomen dat de uitspraak voor partijen bindend is en binnen ING geen beroep mogelijk is. De Werkzekerheidscommissie heeft het verzoek van [eiseres] ongegrond verklaard.

1.19.

De stage bij de afdeling Juridische Zaken is afgerond per 16 februari 2017 en [eiseres] is op 20 februari 2017 haar werkzaamheden in de functie van MFM-C gestart.

1.20.

Op 23 februari 2017 heeft [eiseres] een beoordelingsgesprek gehad met [naam 1] . Kort hiervoor heeft zij de beoordeling via e-mail van [naam 1] ontvangen. De beoordeling is een 3.

1.21.

Op 27 februari 2017 is [eiseres] uitgevallen met griep en spanningsklachten.

1.22.

Op 20 maart 2017 heeft [eiseres] de bedrijfsarts bezocht. Deze heeft geconcludeerd dat sprake is van klachten gerelateerd aan de arbeidsrelatie. De klachten berusten naar het oordeel van de bedrijfsarts niet op ziekte of gebrek. Er is geen vervolgafspraak ingepland en de bedrijfsarts heeft laten weten dat indien een medische beoordeling opnieuw is aangewezen een vervolgafspraak gemaakt kan worden.

1.23.

Op 13 april 2017 is de mediation beëindigd zonder resultaat.

1.24.

Bij e-mail van 13 april 2017 om 18.02 uur heeft [naam 1] aan [eiseres] laten weten, voor zover hier van belang:

“
Helaas is het ons niet gelukt om in het mediationtraject tot een oplossing te komen voor de ontstane situatie. Dit maakt dat we niet anders kunnen dan hervatting van je werkzaamheden binnen Verdiepend Onderzoek. Ik begrijp goed dat dit niet de oplossing is die jij voor ogen hebt. Ik ben dan ook bereid om je hervatting zoveel mogelijk te faciliteren. Omdat we tijdens het gesprek van zonet geen concrete afspraken hebben gemaakt voor de komende periode mail ik je dat ik je aanstaande dinsdagmorgen om 9 uur op kantoor [naam kantoor] verwacht. (…) Mocht je om jouw moverende redenen niet bereid zijn om je werkzaamheden te hervatten dan rest mij niets anders HR te verzoeken om vanaf dinsdag je salaris aan te passen in verband met de niet gewerkte uren. (..)”

1.25.

In reactie heeft [eiseres] op 14 april 2017 aan [naam 1] laten weten, voor zover hier van belang:

“
Wederom met verbazing heb ik kennis genomen van jouw e-mail van gisteren, waarin je mij ondanks het niet opgeloste conflict oproept voor werkzaamheden op jouw afdeling en zelfs dreigt met stopzetting van loonbetaling. Deze mail heb ik nog geen twee uur na de mediation – en nog voor de formele beëindiging daarvan – ontvangen en bevestigt voor mij nog eens dat ik mij door jou niet serieus genomen voel. (…) Het is dus niet zo dat ik niet bereid ben om mijn werk op de afdeling te hervatten, maar ik dit gewoon niet kan. (..)”

1.26.

[eiseres] en [naam 1] hebben over en weer nog een aantal e-mails aan elkaar gezonden, maar [eiseres] heeft haar werk niet hervat.

1.27.

ING Bank Personeel heeft de loonbetaling stopgezet per 18 april 2017.

Vordering

2. [eiseres] vordert dat ING Bank Personeel bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld zal worden om haar met ingang van de dag waarop vonnis wordt gewezen te behandelen en behandeld te houden als boventallige in de zin van het Sociaal Plan ING 2016-2017, zodat zij gebruik kan maken van alle rechten en faciliteiten die het Sociaal Plan biedt en zij onder andere zal worden behandeld als voorrangskandidaat bij sollicitaties op vacatures binnen ING Bank Personeel. Voorts vordert [eiseres] om ING Bank Personeel te veroordelen om aan haar te voldoen vanaf 18 april 2017 het verschuldigde salaris van € 5.331,99 bruto per maand, vermeerderd met alle emolumenten zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt en aan haar de salarisspecificaties te verstrekken. Verder vordert [eiseres] veroordeling van ING Bank Personeel tot betaling van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, een en ander op verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van ING Bank Personeel in de kosten van dit geding.

3. [eiseres] stelt hiertoe, zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang, dat een correcte toepassing van het Sociaal Plan meebrengt dat zij alsnog moet worden behandeld als boventallige. De beslissing van de Werkzekerheidscommissie is onjuist nu deze ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiseres] direct in een volgens ING Bank Personeel passende functie mag worden geplaatst op een lager functieniveau. De functie MFM-C-functie in schaal 10 is niet passend. Haar had een functie in schaal 11 moeten worden aangeboden, aldus [eiseres] . Bij het toetsingskader van het arrest [naam arrest] is geen sprake van een redelijk voorstel van de zijde van ING Bank Personeel. Bij gebreke van een passende functie moet zij als boventallig in de zin van het Sociaal Plan worden behandeld. Subsidiair beroept [eiseres] zich op de hardheidsclausule. Plaatsing in de aangeboden functie leidt tot een ziekmakende situatie en daardoor kan van haar in redelijkheid niet verlangd worden dat zij deze functie accepteert. Met betrekking tot de loonvordering beroept [eiseres] zich op artikel 7:628 BW. Hoewel er volgens de bedrijfsarts geen sprake is van een medische arbeidsongeschiktheid ondervindt [eiseres] als gevolg van het onopgeloste conflict dusdanige spanningsklachten dat zij niet tot werkhervatting op de afdeling in staat is. Dit levert een situatie op waarin geen werkzaamheden worden verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, aldus [eiseres] .

Verweer

4. ING Bank Personeel heeft de vorderingen van [eiseres] bestreden en daartoe het volgende aangevoerd, voor zover hier van belang. [eiseres] kan zich niet verenigen met een beslissing van ING Bank Personeel die inhoudt dat zij als gevolg van een reorganisatie geplaatst is in een passende functie. Zij heeft bezwaar aangetekend bij de interne Werkzekerheidscommissie en nu de uitspraak van die commissie haar niet bevalt, probeert ze ten onrechte via deze procedure een tweede kans te creëren. Deze beslissing is immers bindend. Er is sprake van een weigering door [eiseres] om de aangeboden functie te vervullen omdat zij zich fysiek en mentaal niet in staat acht om te werken. ING Bank Personeel heeft besloten teneinde [eiseres] een ultieme laatste kans te geven en te proberen haar tot inkeer te laten komen, tot salarisstopzetting. ING Bank Personeel is niet bereid en niet in staat om [eiseres] tegemoet te komen door haar te behandelen als ware zij boventallig. Allereerst niet omdat zij dat niet is en voorts niet omdat er geen sprake is van een onredelijke situatie met als gevolg dat de in het Sociaal Plan opgenomen hardheidsclausule evenmin van toepassing is.

Beoordeling

5. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiseres] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

6. De eerste vraag die in dit geding moet worden beantwoord is of de beslissing van de Werkzekerheidscommissie reeds aan toewijzing van de vordering van [eiseres] in de weg staat, zoals ING Bank Personeel heeft betoogd. Bij beoordeling wordt voorop gesteld dat een bindend advies blijkens het bepaalde in artikel 7:904 lid 1 BW kan worden vernietigd indien gebondenheid daaraan in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dit criterium vraagt terughoudendheid van de rechter aan wie een bindend advies ter vernietiging wordt voorgelegd, zeker in een procedure als de onderhavige. Het gaat er immers niet om dat de kantonrechter haar oordeel over de zaak in de plaats stelt van het oordeel van de Werkzekerheidscommissie; het gaat erom of gebondenheid aan het oordeel van de Werkzekerheidscommissie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat brengt mee dat voor vernietiging van een bindend advies slechts ruimte is indien de inhoud of de wijze van totstandkoming van het bindend advies ernstige gebreken vertoont. Voor vernietiging is geen ruimte indien de grenzen waarbinnen redelijk denkende mensen van mening kunnen verschillen, niet zijn overschreden. Niettemin zal getoetst moeten worden of de fundamentele beginselen van procesrecht, waartoe behoren de eis dat de beslissing op een deugdelijk onderzoek gebaseerd dient te zijn en dat de beslissing voldoende gemotiveerd dient te zijn, in acht zijn genomen.

7. Het vorenstaande in aanmerking genomen leidt dit tot het oordeel dat de beslissing van de Werkzekerheidscommissie in dit geding niet tot uitgangspunt kan worden genomen, nu voldoende aannemelijk is geworden dat deze beslissing in een bodemprocedure geen stand zal houden. Alleen al nu niet voldoende bestreden is dat de samenstelling van deze commissie in strijd is geweest met haar eigen reglementen. Daarbij komt nog dat ook met betrekking tot het beginsel van hoor en wederhoor alsmede de motiveringseisen door [eiseres] in dit geding opmerkingen zijn gemaakt die inhoudelijk door ING Bank Personeel niet voldoende zijn weerlegd en waarvan bij lezing van de uitspraak van de commissie niet zonder meer evident zijn dat deze opmerkingen zonder enige grond zijn. Het verweer van ING Bank Personeel dat de beslissing van de Werkzekerheidscommissie aan toewijzing van de vordering van [eiseres] in de weg staat, wordt dan ook verworpen.

8. Vervolgens moet worden beoordeeld of [eiseres] aanspraak kan maken op een behandeling als boventallige. Zij baseert deze vordering op de stelling dat een correcte toepassing van het Sociaal Plan dit met zich meebrengt. Op basis van hetgeen door [eiseres] daartoe is aangevoerd, de betwisting van de zijde van ING Bank Personeel in aanmerking genomen, kan in dit geding echter met onvoldoende mate van zekerheid worden geoordeeld dat [eiseres] door ING Bank Personeel als boventallige moet worden aangemerkt. Een en ander vraagt een nader onderzoek naar de feiten dat het kader van dit geding te buiten gaat. In het bijzonder de beoordeling of [eiseres] op onjuiste gronden is geplaatst in de huidige functie van medewerker MFM-C kan in dit geding niet worden beoordeeld. Ook het oordeel of [eiseres] binnen een half jaar geschikt gemaakt zou kunnen worden voor een functie op schaal 11 valt buiten het beoordelingskader van deze procedure. Daarvoor is het immers noodzakelijk om een oordeel te geven over de wijze waarop [eiseres] functioneert en de daartoe aangeleverde bewijsstukken bieden daarvoor – mede in het licht van de betwisting van de zijde van ING Bank Personeel - in dit geding niet voldoende aanknopingspunten om daar een afgewogen oordeel over te vormen. Ook het debat ter terechtzitting heeft zich daarop niet gericht, terwijl dit een oordeel is dat bij uitstek aan het management van ING Bank Personeel is voorbehouden en waarvan bij de toetsing in dit kader grote terughoudendheid dient te worden betracht. Een beslissing hierover als door [eiseres] gevorderd gaat het kader van het kort geding te buiten.

9. Ook het subsidiaire beroep van [eiseres] op de toepasselijkheid van de hardheidsclausule wordt verworpen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het beroep van [eiseres] vooral gebaseerd is op haar arbeidsconflict met [naam 1] . Dit conflict vindt zijn oorsprong niet in de toepasselijkheid van het Sociaal Plan en de vraag of de gevolgen daarvan leiden tot een onredelijke situatie, maar heeft veeleer betrekking op de samenwerking in het verleden, de bejegening en het ontbreken van gevoelens van veiligheid die [eiseres] ervaart. Onder de gegeven omstandigheden is een beroep op de toepasselijkheid van de hardheidsclausule uit het Sociaal Plan dan ook niet op zijn plaats.

10. Ten slotte is nog ter beoordeling of ING Bank Personeel op goede gronden het loon van [eiseres] heeft opgeschort. [eiseres] heeft zich ter ondersteuning van deze vordering beroepen op de verstoorde arbeidsverhoudingen die er zijn ontstaan tussen haar en haar leidinggevende [naam 1] , waardoor van haar niet gevergd kan worden dat zij op de afdeling van hem werkt. Met [eiseres] wordt geoordeeld dat in dit stadium van haar niet gevraagd kan worden dat zij onder directe verantwoordelijkheid van [naam 1] tewerk gesteld wordt. Niet bestreden is dat sprake is van een serieus arbeidsconflict waarvoor mediation is geadviseerd. Dat deze mediation ook daadwerkelijk van de grond is gekomen en tot werkbare verhoudingen heeft geleid, is ter terechtzitting noch uit de stukken naar voren gekomen. Uit hetgeen door [eiseres] in de stukken en ter terechtzitting naar voren is gebracht is naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter zeer wel voorstelbaar dat [eiseres] de benadering van [naam 1] als onveilig heeft ervaren, wat er ook zij van de door [naam 1] ook ter terechtzitting aangevoerde intenties. De keten van gebeurtenissen vangt reeds aan bij de beoordeling over 2015 en vindt zijn vervolg in de reactie van [naam 1] daarop alsmede de wijze waarop [eiseres] wordt geïnformeerd over haar nieuwe plek binnen ING Bank Personeel. Dat getuigt niet van zorgvuldig opereren en het is niet onbegrijpelijk dat [eiseres] dit als bedreigend en nodeloos confronterend heeft ervaren. Vervolgens wordt ook in de beoordeling van de ziekte van [eiseres] de instrumentele en confronterende aanpak gekozen, terwijl een minder directe aanpak, zeker in het geval van [eiseres] en haar bijzondere omstandigheden, meer voor de hand had gelegen. Ten slotte is in dit verband de opschorting van het loon van [eiseres] wederom een instrumentele aanpak waar een begripvolle reactie te prefereren zou zijn geweest. Niet valt in te zien waarom ING Bank Personeel, althans [naam 1] , na het mislukken van de mediation er binnen twee uur voor kiest om een e-mail aan [eiseres] te sturen met daarbij de dreiging van een loonopschorting, terwijl een eventuele doorverwijzing naar de bedrijfsarts voor een herbeoordeling – gelet op de reactie van [eiseres] – meer voor de hand had gelegen. Deze starre reactie moet als de spreekwoordelijke druppel worden beschouwd, die de toets van het goed werkgeverschap niet kan doorstaan, waarbij de overige hiervoor geschetste feiten en omstandigheden in die beoordeling zijn betrokken. Dat [eiseres] allerlei onredelijke voorstellen heeft gedaan waardoor de loonopschorting de enige mogelijkheid is geweest, is niet aannemelijk geworden.

11. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt ertoe dat de gevraagde voorziening als na te melden toewijsbaar is, waarbij er geen dwangsom wordt verbonden aan de loonbetaling en de dwangsom op de afgifte van de specificaties als na te melden wordt gematigd en gemaximeerd. De wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW wordt gemaximeerd tot 25%.

12. Hetgeen overigens nog door partijen is aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel.

13. ING Bank Personeel dient als de in belangrijke mate in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten te worden belast.

BESLISSING

De kantonrechter:

veroordeelt ING Bank Personeel tot betaling aan [eiseres] van het salaris vanaf
€ 5.331,99 bruto per maand vanaf 18 april 2017, vermeerderd met de wettelijke verhoging tot een maximum van 25%, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf het opeisbaar worden van deze bedragen tot aan de voldoening;

veroordeelt ING Bank Personeel tot verstrekking van deugdelijke loonspecificaties, op verbeurte van een dwangsom van € 100,00 voor iedere dag dat ING Bank Personeel na betaling in gebreke blijft aan deze verstrekking te voldoen, met een maximum van € 5.000,00;

veroordeelt ING Bank Personeel in de kosten van dit geding aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 78,00 aan vastrecht en € 400,00 salaris gemachtigde;

veroordeelt ING Bank Personeel tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en ING Bank Personeel niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mr. E. Pennink, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 juli 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.