Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: EA 16-300 en 16-301 (c103768)
beschikking van: 19 mei 2016
func.: 27394
beschikking van de kantonrechter
I n z a k e
[verzoeker] ,
wonende te [plaats 1] ,
verzoeker
nader te noemen [verzoeker] ,
gemachtigde: mr. M. Gerritsen,
t e g e n
ABN AMRO Bank N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
verwerende partij
nader te noemen ABN,
gemachtigde: mr. R.F. Laurentius.
1.De PROCEDURE
1.1.
[verzoeker] heeft het verzoek gedaan om de opzegging van de arbeidsovereenkomst door ABN te vernietigen en ABN te veroordelen zijn loon door te betalen en hem weer te werk te stellen in zijn eigen functie. Daarnaast heeft [verzoeker] een voorlopige voorziening tot doorbetaling van loon en tewerkstelling gevraagd.
1.2.
ABN heeft een verweerschrift ingediend en een tegenverzoek gedaan.
1.3.
Op 28 april 2016 is de zaak mondeling behandeld. [verzoeker] is in persoon verschenen samen met zijn partner en vergezeld door de gemachtigde. Namens ABN zijn verschenen de heren [naam 1] en [naam 2] , vergezeld door de gemachtigde. Door of namens partijen zijn de standpunten toegelicht en is antwoord gegeven op vragen van de kantonrechter. De gemachtigde van [verzoeker] heeft dat gedaan aan de hand van een overgelegde pleitnota. De behandeling is kort geschorst geweest voor overleg tussen partijen, maar dit heeft niet tot een schikking geleid.
1.4.
Hierna is beschikking bepaald.
1.5.
Direct na de mondelinge behandeling heeft ABN met een brief van 28 april 2016 nadere informatie gegeven. Deze brief is bij de stukken gevoegd.
2.De Feiten
2.1.
[verzoeker] , geboren [geboortedatum] 1983 en thans derhalve 33 jaar oud, is op 15 oktober 2012 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden van ABN. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 3.761,20 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en emolumenten voor een werkweek van 40 uren. Op de arbeidsovereenkomst is de ABN Amro CAO van toepassing.
2.2.
Binnen ABN geldt het protocol ongewenste omgangsvormen. Het beleid van ABN is dat ongewenste omgangsvormen zoveel mogelijk voorkomen dienen te worden en dat medewerkers die te maken hebben gehad met ongewenste omgangsvormen op deskundige wijze worden opgevangen en begeleid. Een voorbeeld van een ongewenste omgangsvorm is sexuele intimidatie. ABN heeft sexuele intimidatie als volgt omschreven:
“ (…) een vorm van toenadering waarvan je niet gediend bent. Hiertoe behoren bijvoorbeeld vragen om seksuele gunsten of seksueel gedrag in woord en gebaar. Van intimidatie wordt gesproken wanneer je ergens toe wordt gedwongen of je het gevoel hebt je er niet aan kunt onttrekken. Voorbeelden hiervan zijn:
. Voortdurend gepraat over seksualiteit.
. Onnodige of ongewenste aanraking.
(…)
. Voortdurende opmerkingen over iemands uiterlijk.
(…)”
2.3.
[verzoeker] vervulde formeel de functie van Senior Medewerker Restructuring Unit. Het team van de Restructuring Unit (hierna: RU) houdt zich bezig met tweedelijns debiteurenbeheer. [verzoeker] heeft zijn werkzaamheden steeds naar volle tevredenheid van ABN verricht. Hij is twee keer met een 4 beoordeeld (boven verwachting) en één keer met een 5 (excellent). Een excellente beoordeling wordt door ABN zeer zelden gegeven. [verzoeker] heeft snel promotie gemaakt. Sinds halverwege september 2015 werkt hij feitelijk als interim Unitmanager Debiteurenbeheer Operations Nederland. In die hoedanigheid stuurde [verzoeker] een team aan dat zich bezig houdt met eerstelijns debiteurenbeheer.
2.4.
[verzoeker] is in het kader van zijn persoonlijk ontwikkelingsplan (POP) in de gelegenheid gesteld een zogenoemde Mastercourse Financial Planning te volgen. De kosten van deze opleiding bedragen € 12.750,00 (vrijgesteld van btw). Op grond van de interne regeling voor het volgen van de opleiding moet [verzoeker] de kosten van de opleiding terugbetalen als tijdens de opleiding de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd om een aan hem toe te rekenen reden.
2.5.
Mevrouw [uitzendkracht] (hierna: [uitzendkracht] ) is als uitzendkracht lid van het team waaraan [verzoeker] sinds september 2015 leiding gaf. Begin/medio 2014 heeft [verzoeker] tijdens een borrel van het diversity network van ABN met [uitzendkracht] gesproken en tot vier maal toe een hand in haar zij gelegd en ook een hand op haar schouder. Dat is door flink wat collega’s gezien. [uitzendkracht] heeft toen tegen [verzoeker] gezegd dat zij niet van zijn gedrag gediend was. Later hebben [uitzendkracht] en [verzoeker] dit voorval uitgepraat. Nadat [verzoeker] in september 2015 leidinggevende van [uitzendkracht] was geworden heeft zij met een andere leidinggevende besproken dat het voorval van anderhalf jaar daarvoor haar vertrouwen in [verzoeker] (toch) had ondermijnd. Partijen hebben toen afgesproken dat [verzoeker] en [uitzendkracht] alleen zakelijke contact zouden onderhouden en dat bij overleg altijd minimaal één ander aanwezig zou zijn.
2.6.
Het oude team van [verzoeker] , het team van RU, heeft hem gevraagd om op vrijdag 11 december 2015 aan het eind van de werkdag mee te gaan met het personeelsuitje. [verzoeker] heeft die uitnodiging aangenomen. Nadat het uitje was afgelopen is [verzoeker] met ongeveer vijftien collega’s van RU naar een café op de Nieuwmarkt in Amsterdam gegaan en heeft daar op eigen kosten verder geborreld. [verzoeker] heeft die avond zichtbaar voor iedereen teveel gedronken. Hij kan zich alleen nog flarden van de avond herinneren. Hij is thuisgekomen zonder jas maar weet niet meer hoe.
2.7.
Op maandag 14 december 2015 heeft mevrouw [medewerkster] (hierna: [medewerkster] ), een medewerkster van een ander team van ABN, bij een HR-medewerker een klacht ingediend over het gedrag van [verzoeker] op vrijdagavond 11 december 2015. Zij had vrijdagavond afgesproken om uit te gaan met één van de medewerkers van RU en heeft zich na afloop van haar avonddienst om ongeveer 21:30 uur bij de collega’s in het café op de Nieuwmarkt gevoegd. De klacht is in behandeling genomen door de afdeling Security & Intelligence Management (hierna: SIM) van ABN.
2.8.
Kort na de melding van de klacht heeft ABN met [verzoeker] gesproken en hem vrijgesteld van werk. [verzoeker] heeft medegedeeld zich niet te herinneren dat hij [medewerkster] ongepast had benaderd maar wel zijn excuses te willen aanbieden aan haar. Dat aanbod heeft ABN vanwege de toestand van [medewerkster] afgewezen.
2.9.
Medewerkers van SIM hebben de klacht van [medewerkster] onderzocht door middel van interviews. Zij hebben een onderzoeksrapport opgemaakt. De samenvatting luidt als volgt:
“Tijdens het SIM onderzoek zijn meerdere verklaringen tegenover SIM onderzoekers afgelegd. Hieruit blijkt dat [verzoeker] zich een aantal keren onder invloed van alcohol schuldig heeft gemaakt aan gedrag tegenover collega’s, dat zij niet wensten. Pogingen om hem hiervan te weerhouden en de aan hem gegeven waarschuwingen werden door [verzoeker] genegeerd. Uit onderzoek is niet gebleken dat betrokkene op de werkvloer ook zulk gedrag vertoont. Ook is niet gebleken dat er tijdens werkomstandigheden bij [verzoeker] sprake is van een alcoholprobleem.”
2.10.
Nadat Sim had gerapporteerd heeft ABN met een brief van 11 januari 2016 aan [verzoeker] medegedeeld dat zij hem op staande voet ontslaat. ABN heeft de volgende dringende reden opgegeven.
“Op 11 december 2015 heeft een uitje plaatsgevonden van uw oude team, de Restructuring Unit. Het bestond uit varen op een boot en een bezoek aan het Amsterdam Light Festival. (…) Op de boot heeft u flink gedronken. (…) Daarna is het gezelschap, waaronder u, naar een café op de Nieuwmarkt gegaan. Hier bent u door blijven drinken, ook shotjes aldus uw verklaring. Verschillende aanwezigen hebben aangegeven dat u dronken was. Zelf geeft u aan dat u zich slechts flarden kunt herinneren van de avond. In dat café heeft u diverse collega’s op een manier behandeld waarvan zij niet gediend waren. U geeft daarover aan niet alles te herinneren.
Een vrouwelijke collega heeft een klacht ingediend over de manier waarop u haar die avond heeft behandeld. Zij kwam net uit een echtscheiding en was daarom nog erg emotioneel. Zij twijfelde daarom om mee te gaan naar het uitje, maar is uiteindelijk aangehaakt toen het gezelschap in het café aan de Nieuwmarkt was. Zij telde daar zo’n vijftien collega’s, waaronder u. Rond 22.00 kwam ze u tegen. Al snel ging u aan haar rug en billen zitten. Zij zei tegen u dat u dat niet moest doen en dat u gewoon moest doen. U bedankte haar dat zij dat tegen u zei. Desalniettemin zat u binnen de kortste keren weer aan haar billen. Ze zei: “[verzoeker], kappen nou!” Ze is daarop naar buiten gelopen en heeft zich bij een andere collega beklaagd. Ze was hier niet van gediend, ook gezien de privésituatie. Dat weerhield u er niet van om een derde keer aan haar rug en billen te zitten. U zei daarbij tegen haar dat u haar mooi en sexy vond, aldus haar verklaring. De collega in kwestie is vervolgens weggelopen naar de WC. Toen ze terugkwam, zag ze dat drie mannen (geen collega’s) geïrriteerd waren ten opzichte van u. U bent daarop vertrokken richting de metro. De vrouwelijke collega is kort daarop naar huis gegaan. Ze was daarna erg boos. Mede omdat zich anderhalf jaar geleden een soortgelijk incident heeft voorgedaan bij een andere collega, waarover hierna meer. (…) De collega in kwestie was nadien erg emotioneel, koos ervoor voorlopig thuis te werken in plaats van naar kantoor te gaan en heeft een klacht ingediend.
U heeft hierover aangegeven dat u het vreselijk vindt en alle verantwoordelijkheid neemt. Ook als de situatie het einde van uw carrière betekent, omdat u aangeeft dat u fout bent geweest. U heeft verklaard dat u het een heel erg incident vindt en u het gedrag niet van uzelf herkent. U kon inhoudelijk niet veel zeggen over wat er die avond gebeurd is, omdat u zich niet veel herinnerde vanwege het drankgebruik. (…)
Een andere vrouwelijke collega heeft uw gedrag in het café ook als vervelend en opdringerig ervaren, dit omdat u teveel had gedronken, aldus haar verklaring. (…) het ging te ver. U werd tegenover vrouwelijke collega’s handtastelijk. Dat is door haar zo ervaren en door anderen bevestigd. U zat aan haar rug en probeerde haar steeds aan te raken. Zij heeft u gevraagd om dat niet te doen en u aangeraden om naar huis te gaan. Ook mannelijke collega’s hebben u dat advies gegeven. (…)
Een derde vrouwelijke collega heeft verklaard dat zij rond middernacht naar huis is gegaan. Dat was eerder dan gepland. Dat kwam omdat er in het café aan de Nieuwmarkt een sfeer ontstond waar zij niet langer bij wilde zijn. Die avond heeft u ook deze collega aangeraakt op een manier die zij niet fijn vond. U legde uw hand op haar rug en liet uw hand vervolgens afglijden naar beneden. Zij heeft aangegeven dat u dat bij meerdere vrouwelijke collega’s deed, die daar niet van gediend waren. Zij heeft u ook aangegeven dat zij niet gediend was van uw aanrakingen, maar dat het niet tot u door leek te dringen, vermoedelijk vanwege uw alcoholgebruik. Toen deze collega op het punt stond om weg te gaan, en afscheid nam van andere collega’s dook u op, sloeg uw arm om haar heen en likte u over haar oor. Zij vond dat smerig en heel vervelend. Zij geeft daarover aan dat u kennelijk dacht dat dat leuk was en dat u te ver heen leek om nog te weten wat u deed.
Ook een mannelijke collega is die avond door u lastig gevallen. Hij heeft verklaard dat u rond een uur of 23.00 met hem stond te praten. Het viel hem op dat u aardig aangeschoten was. Hij schermde u een beetje af, hij vond het niet fijn. (…) u stond dicht bij hem te praten en u vond zichzelf erg grappig. Op een gegeven moment kreeg hij ineens een klap van u, vol op zijn wang. Hij zag die klap niet aankomen. De klap kwam hard aan en deed behoorlijk pijn.
(…)
Zoals hiervoor gezegd, heeft er anderhalf jaar geleden een vergelijkbare situatie plaatsgevonden. Op een borrel had u teveel gedronken. Overigens blijkt uit de verschillende verklaringen dat u vaker (te)veel drinkt op borrels. U hebt op de borrel van anderhalf jaar geleden tot vier maal toe een hand gelegd in de zij en op de schouder van een vrouwelijke collega. Het betrof hier een andere collega dan degenen waarnaar hiervoor is verwezen.(…)Ze heeft hierover indertijd geen klacht ingediend. Ze wilde de situatie niet groter maken. Enkele maanden geleden bent u echter haar direct leidinggevende geworden. Desondanks had de samenwerking een emotioneel flinke impact op haar. Er is toen met u over de situatie gesproken. Besloten is daarom dat één op één gesprekken niet meer plaats zouden vinden, maar altijd in aanwezigheid van een derde zouden zijn.”
2.11.
ABN heeft binnen de organisatie bekend gemaakt dat [verzoeker] op staande voet is ontslagen.
2.12.
ABN heeft met de brief van 26 april 2016 aan de kantonrechter en aan [verzoeker] laten weten dat zij [verzoeker] niet in het Interne en Externe verwijzingsregister heeft laten opnemen. Registratie in die registers vindt alleen plaats in geval van financiële malversaties of handelingen die het vertrouwen in de financiële sector ondermijnen. Naar het oordeel van ABN zijn die situaties niet aan de orde.
3.De verzoeken en het verweer
3.1.
[verzoeker] stelt zich op het standpunt dat ontslag op staande voet een te zware sanctie is voor de gewraakte gedragingen op vrijdagavond 11 december 2016. Hij heeft daarvoor zowel procedurele als inhoudelijke gronden aangevoerd. Volgens [verzoeker] is het op grond van het protocol ongewenste omgangsvormen procedureel onjuist dat ABN geen counselor heeft ingeschakeld die tussen hem en klaagster had kunnen bemiddelen en had kunnen onderzoeken of het conflict opgelost had kunnen worden. Hij had graag vóór het ontslag op staande voet met [medewerkster] willen praten maar die mogelijkheid heeft ABN hem volgens [verzoeker] onterecht onthouden. Inhoudelijk doet [verzoeker] een beroep op de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden in de zin van artikel 7:677 en 7:678 BW alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen. Voor wat betreft de aard en de ernst van hetgeen ABN als dringende reden aanmerkt vindt [verzoeker] van belang dat de gedragingen zich hebben voorgedaan op een vrijdagavond in privé tijd en dat klaagster geen deel uitmaakte van zijn oude of nieuwe team. Hij heeft verder aangevoerd dat hij niet eerder gewaarschuwd is. [verzoeker] erkent dat hij ongeveer anderhalf jaar geleden door [uitzendkracht] , toen een collega uit een ander team, is aangesproken op handtastelijkheden tijdens een borrel. Volgens [verzoeker] is dat voorval goed tussen hen beide uitgesproken en is er geen klacht tegen hem ingediend. Vanaf september 2015 geeft hij leiding aan [uitzendkracht] . [verzoeker] stelt dat hij het voorval zelf aan zijn leidinggevende heeft gemeld en dat deze er geen probleem in zag. Voor wat betreft zijn persoonlijke omstandigheden heeft [verzoeker] aangevoerd dat hij plotsklaps geheel zonder inkomen zit en zijn vaste lasten niet meer kan betalen. Hij heeft tijdens de mondelinge behandeling aangevoerd dat hij na een ontslag op staande voet binnen de financiële sector waarschijnlijk niet meer aan de slag kan. Hij volgt de opleiding nog wel.
3.2.
ABN wenst de wijze waarop [verzoeker] op 11 december 2015 met zijn collega’s (drie vrouwen en één man) is omgegaan niet te accepteren. Bij de beoordeling van de situatie acht ABN van belang dat [verzoeker] een leidinggevende positie had binnen haar organisatie en dat collega’s, van wie sommigen op uitzendbasis werkzaam waren, zich afhankelijk van hem voelden. Volgens ABN had [verzoeker] zich dit terdege bewust moeten zijn vanwege de situatie met [uitzendkracht] die sinds september 2015 weer actueel was geworden. ABN stelt dat [verzoeker] ook in privétijd collega’s niet ongewenst mag benaderen. Zij stelt verder dat zij [verzoeker] eerder al een nieuwe kans heeft gegeven en dat het ondenkbaar is dat hij thans opnieuw een kans krijgt. ABN vindt slechts één sanctie passend en wel ontslag op staande voet. Zij heeft er daarom welbewust voor gekozen om niet een (subsidiair) tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te doen. ABN acht [verzoeker] geheel verantwoordelijk voor zijn handelen en zijn alcoholinname. Zij heeft daarbij nog aangevoerd dat een collega diezelfde dag tegen [verzoeker] had gezegd dat hij moest oppassen met alcohol. Voor wat betreft de persoonlijke omstandigheden heeft ABN aangevoerd dat [verzoeker] geen kinderen hoeft te onderhouden en dat zijn partner betaald werk verricht.
3.3.
ABN heeft verder veroordeling van [verzoeker] gevraagd tot terugbetaling van het bedrag van € 12.750,00 ter zake van de cursus die hij volgt.
4.De beoordeling
4.1.
Het ontslag op staande voet strandt niet op formele gronden. Het protocol ongewenste omgangsvormen verplicht ABN namelijk niet om in alle gevallen dat een klacht wordt ingediend over ongewenste omgangsvormen een counselor in te schakelen die kan bemiddelen tussen klager en beklaagde.
4.2.
Bij de beoordeling van de inhoudelijke vraag of sprake is van een dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW en 7:678 lid 1 BW moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen. Voor wat betreft de aard en de ernst van de dringende reden stelt de kantonrechter voorop dat [verzoeker] door ABN niet gewaarschuwd was. Uit de stukken blijkt dat er op verzoek van [uitzendkracht] naar aanleiding van zijn promotie in of omstreeks september 2015 tot leidinggevende wel is gesproken over zijn gedrag tijdens de netwerkborrel van anderhalf jaar daarvoor. ABN heeft [verzoeker] echter geen formele waarschuwing gegeven. [verzoeker] heeft ook niet begrepen dat zijn gedrag op de netwerkborrel door ABN zo zwaar is opgenomen als thans blijkt. Dat neemt niet weg dat [verzoeker] ook zonder waarschuwing had moeten begrijpen dat hij als leidinggevende binnen de bank tijdens een borrel met collega’s in een openbare gelegenheid, ook wanneer dat in privétijd is, niet zo dronken had mogen worden dat hij zich tegenover zowel mannen als vrouwen ongepast is gaan gedragen. Uit de verklaringen van de betrokken medewerkers blijkt dat het op vrijdagavond 11 december 2015 een gênante en heel vervelende vertoning is geweest en dat [verzoeker] door zijn gedrag hun respect heeft verloren. Dat is ernstig omdat [verzoeker] , zoals uit het rapport van SIM blijkt, op de werkvloer al breder onderwerp van gesprek was vanwege het voorval met [uitzendkracht] van anderhalf jaar daarvoor. Op [medewerkster] , die ook aanwezig is geweest tijdens de netwerk borrel anderhalf jaar eerder, heeft het gedrag van [verzoeker] een grote impact gehad. De kantonrechter kan de gedragingen van [verzoeker] jegens haar echter niet kwalificeren als seksuele intimidatie in de zin van artikel 7:646 BW. Daarvoor is van belang dat het incident zich heeft afgespeeld in een druk bevolkt café te midden van een flink aantal collega’s bij wie [medewerkster] zich veilig voelde, dat [verzoeker] voor iedereen zichtbaar dronken was, alsmede dat [medewerkster] [verzoeker] , evenals geldt voor de andere betrokkenen, relatief eenvoudig van zich af heeft kunnen schudden, in haar geval door naar de WC te gaan. Een gedraging levert naar objectieve maatstaven slechts dan een dringende reden op indien zij voor iedere weldenkende werkgever voldoende is om de arbeidsovereenkomst dadelijk te beëindigen. Dat is naar het oordeel van de kantonrechter in dit geval niet zo. Daar komt dan nog bij dat een ontslag op staande voet zeer ingrijpende financiële gevolgen heeft voor [verzoeker] en dat [verzoeker] overigens goed functioneerde.
4.3.
Nu hiervoor is geoordeeld dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is, zal het verzoek van de werknemer om vernietiging van die opzegging worden toegewezen. Het verzoek tot doorbetaling van loon zal ook worden toegewezen. De gevorderde wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW en de wettelijke rente zullen eveneens worden toegewezen, omdat de werkgever te laat heeft betaald. ABN heeft niet gevraagd om matiging van de wettelijke verhoging. De kantonrechter ziet ambtshalve aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen tot 25% over het te laat betaalde loon.
4.4.
De vordering tot toelating tot de werkzaamheden kan niet worden toegewezen. [verzoeker] heeft door de gebeurtenissen op 11 december 2015 het respect van een aantal collega’s verloren. Dat is te wijten aan zijn gedrag op die avond. De kantonrechter hoeft in het kader van deze procedure niet te beoordelen of, en zo ja, hoe, partijen nog invulling kunnen geven aan het dienstverband. [verzoeker] heeft overigens zelf aangevoerd dat ABN zijn terugkeer zo goed als onmogelijk heeft gemaakt door de bekendmaking van het ontslag op staande voet binnen haar organisatie. Dat brengt mee dat partijen na deze beslissing overleg moeten voeren over wat hen te doen staat.
4.5.
De vordering van ABN tot terugbetaling van de kosten van de cursus stuit af op de vernietiging van het gegeven ontslag.
4.6.
Omdat een eindbeslissing kan worden gegeven heeft [verzoeker] geen belang meer bij de gevraagde voorlopige voorziening. Die zal worden afgewezen. De proceskosten komen voor rekening van ABN omdat zij ongelijk krijgt.
5.BESLISSING
De kantonrechter:
vernietigt de opzegging van de arbeidsovereenkomst;
veroordeelt ABN tot betaling aan [verzoeker] van het loon van € 3.761,20 bruto per maand, te vermeerderen met vaste emolumenten, over de periode vanaf 11 januari 2016, te vermeerderen met wettelijke verhoging van 25% over de te laat betaalde termijnen, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de laat betaalde termijnen vanaf de diverse data van opeisbaarheid tot aan de dag van de gehele betaling;
veroordeelt ABN in de proceskosten, tot op heden aan de kant van [verzoeker] begroot op € 223,00 voor vast recht en € 600,00 voor salaris gemachtigde;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het anders of meer verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. H.A.M. Pinckaers, kantonrechter en op 19 mei 2016 in het openbaar uitgesproken door mr. L. Voetelink, kantonrechter, in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter