ECLI:NL:RBAMS:2016:7613

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/581801 / HA ZA 15-186

Vonnis van 21 september 2016

in de zaak van

1.[eiser sub 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2.
[eiser sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

3. de vereniging

VERENIGING VAN EIGENAARS VAN HET GEBOUW [VvE],

gevestigd te [plaats] ,

eisers in conventie,

verweerders in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. Ch.P.A.T. [naam 3] te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DE BETONHOEVE B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. T.W. Jaburg te Amsterdam.

Eisers zullen hierna gezamenlijk [eisers gezamenlijk] (mannelijk enkelvoud) en afzonderlijk [eiser sub 1] , [eiser sub 2] en VvE genoemd worden. Gedaagde zal hierna De Betonhoeve genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het vonnis in incident van 22 juli 2015, met de daarin genoemde stukken;
de conclusie van antwoord tevens eis in voorwaardelijke reconventie van 16 september 2015 met producties;
het tussenvonnis van 30 september 2015, waarbij een verschijning van partijen ter terechtzitting is bevolen;
het proces-verbaal van comparitie van 25 januari 2016, met de daarin genoemde stukken waaronder de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie;
de akte na comparitie van antwoord van De Betonhoeve van 24 februari 2016 met productie;
de antwoordakte van [eisers gezamenlijk] d.d. 23 maart 2016.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiser sub 1] en [eiser sub 2] zijn eigenaar van een pand staande en gelegen aan de [adres] (hierna: het pand).

2.2.

[eisers gezamenlijk] heeft in 2006 een aannemingsovereenkomst gesloten met [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ), voor funderingsherstel en overige werkzaamheden aan het pand.

2.3.

[eisers gezamenlijk] heeft voor de betreffende werkzaamheden tekeningen en berekeningen laten maken door constructiebureau [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ).

2.4.

[bedrijf 1] heeft met De Betonhoeve een onderaannemingsovereenkomst gesloten, strekkende tot het uitvoeren van funderingswerkzaamheden en het realiseren van een nieuwe kelderbak volgens de tekeningen en berekeningen van [bedrijf 2] .

2.5.

De Betonhoeve heeft op 5 december 2006 een garantieverklaring (hierna: de garantie) opgesteld en verstrekt aan [bedrijf 1] , waarin onder meer is opgenomen:

(…)

Beschrijving van het onderdeel van het werk en termijn, waarvoor de garantie geldt:

10 jaar op de fundering van het gebouw

10 jaar op de waterdichtheid van kelders, putten en buitenwanden (souterrain)

10 jaar op de metaalconstructiewerken

(…)

(naam van de garant als bedoeld in de UAV paragraaf 22 lid 2)

(…)

aan wie de bepalingen in bovengenoemd bestek bekend zijn, verklaart hiermee ten overstaan van de opdrachtgever en diens principaal of rechtsopvolger dat hij alle gebreken, die vanaf het gereedkomen van het boven beschreven onderdeel tot aan het einde van de onderhoudstermijn en in aansluiting daarvan gedurende de periode als bovenomschreven aan dit onderdeel mochten voorkomen en kennelijk zijn te wijten aan minder goede hoedanigheid of gebrekkige uitvoering, op eerste aanzegging van de opdrachtgever en/of principaal of diens rechtsopvolger zo spoedig mogelijk en voor zijn rekening zal herstellen.

(…)

2.6.

[bedrijf 1] is op 8 september 2009 in staat van faillissement verklaard.

2.7.

Op 27 november 2013 heeft een medewerker van de beheerder van het pand, [bedrijf 3] (hierna: de beheerder), zich naar aanleiding van ontstane lekkageschade in de kelder tot De Betonhoeve gewend, met het verzoek om tot herstel van de kelder over te gaan.

2.8.

De Betonhoeve heeft, naar aanleiding van gevoerde correspondentie met de beheerder, op 16 juni 2014 opdracht verstrekt aan ONE Expertise B.V. (hierna: ONE) om onderzoek te doen naar de oorzaak van de lekkage. In het rapport van ONE van 20 augustus 2014 staat onder meer:

(…)

Volgens [naam 1] dringt er sinds januari 2014 structureel water via de buitengevel in het souterrain. Tijdens recente zware regenval ontstond er ook lekkage via de kozijnen op maaiveldniveau. Het sta[a]t echter vast dat het plaatsen van de kozijnen niet tot de werkzaamheden van De Betonhoeve behouden. (…)

Wij hebben vastgesteld dat er sprake is van vochtdoorslag van de metselwerk buitengevels. Uit de leksporen valt op te maken dat er regelmatig water over de plint van de in 2006/2007 gerealiseerde betonnen bakconstructie stroomt. Deze lekkage hebben wij bij de voorgevel en bij beide zijgevels geconstateerd. De in het kader van het werk gerealiseerde betonnen kelderbak vertoonde geen lekkages en/of vochtdoorslag. (…)

Resumerend concluderen wij dat de vochtdoorslag en lekkages geen gevolg zijn van een fout en/of gebrek in het door De Betonhoeve B.V. uitgevoerde werk. (…)

2.9.

De Betonhoeve heeft de aansprakelijkheid voor de ontstane lekkageschade, met verwijzing naar het rapport van ONE, bij brief van 22 september 2014 van de hand gewezen.

2.10.

Op verzoek van [eisers gezamenlijk] heeft [naam 2] , architect (hierna: [naam 2] ), een verslag geschreven over de constructie-berekening en het tekenwerk van [bedrijf 2] . In zijn verslag van 25 september 2014 staat onder meer:

(…)

In het tekenwerk is een aantal onvolkomenheden geconstateerd.

1. Peil van het gebouw is bovenkant vloer beletage en ligt op 1320 mm +NAP. De hoogste grondwaterstand is aangegeven als 2270mm –Peil, dus 950mm –NAP. Volgens de gegevens van Waternet is de werkelijke HGWS 420mm –NAP (gemeten in 1994), dus 1740mm –Peil.

2. De hoogte van de keldervloer is aangegeven als 2650m –Peil, met een opstaande betonwand van 700 mm hoog. Bovenkant betonwand ligt dan op 1950mm –Peil.

Hieruit moet worden opgemaakt dat bovenkant betwondwand 210mmlager is dan de werkelijke HGWS, waardoor lekkage onvermijdelijk is.

(…)

De hoogte van de opstaande betonwand is uitgevoerd als 1000mm. In de praktijk is dus bovenkant betonwand nu 1850mm –Peil [
530mm –NAP, rechtbank]. Dit is nog steeds 110mm lager dan de HGWS. (…)

2.11.

Op 9 december 2014 heeft ONE een tweede rapportage uitgebracht, waarin onder meer staat:

(…)

Op verzoek van [naam 1] hebben wij op zaterdag 27 september 2014 een tweede inspectie verricht. [naam 1] had een derde aannemer opdracht tot herstel en aanpassingen gegeven. Gedurende die werkzaamheden zouden scheuren in de bakconstructie zijn geconstateerd. (…) De aannemer heeft uitsluitend een locatie getoond waar een haarscheur ter plaatse van een waterspoor is geconstateerd. (…) Als de haarscheur watervoerend zou zijn, had er zout-uitbloei langs de randen van de scheur zichtbaar moeten zijn. Dat is niet het geval. (…) In de overige geveldelen hebben wij geen haarscheuren geconstateerd en hebben wij tevens geen lekkages via leidingdoorvoeren of ter hoogte van de inkassingen geconstateerd. (…)

Analyse grondwaterstanden

Los van het aspect dat het controleren van de uitgangspunten van een ontwerp geen verantwoording van een onderaannemer is, hebben wij de grondwaterstanden geanalyseerd. (…) De volledige meetresultaten van de dichtstbijzijnde peilbuis zijn (…) bij dit rapport gevoegd. (…) Opmerkelijk is (…) dat er sinds de aanleg van de kelderbak nimmer een grondwaterstand is gemeten die boven de bovenrand van de betonwanden uit kwam. (…) [naam 1] en [naam 3] stellen dat er sinds oktober 2013 sprake is van wateroverlast en overstromende kelderwanden. Gelet op de gemeten grondwaterstanden vanaf oktober 2013, kan het grondwater deze overstromingen niet hebben veroorzaakt. (…)

De lekkages zijn het gevolg van gebreken van de kozijnconstructies, het doorslaan van de buitengevels en in de bodem dringend hemelwater. (…)

2.12.

Op verzoek van [eisers gezamenlijk] heeft Arcadis Nederland B.V. (hierna: Arcadis) op 6 januari 2016 een rapportage opgesteld over de oorzaak van de lekkageschade aan het pand. In de rapportage staat onder meer:

(…)

Inmiddels hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] door derden herstel laten uitvoeren (…). De lekkages doen zich niet meer voor. Wel zijn stukken beschikbaar die inzicht geven in de situatie. (…) Het onderzoek heeft bestaan uit bestudering van de beschikbaar gestelde gegevens. Tevens heeft een inspectie plaatsgevonden van de huidige toestand. (…)

Uit de metingen van Waternet blijkt dat er voor de meest nabije peilbuis E05174 in totaal 24 metingen zijn met een meetwaarde die hoger ligt dan de gerealiseerde kelderbak (0,53 m –NAP). (…)

Conclusie

Op basis van in de eerste plaats de op de foto’s zichtbare leksporen, in de tweede plaats de meetgegevens van de grondwaterstand in de directe nabijheid in relatie tot de tijdstippen van de lekkages en in de derde plaats de hoogte van de betonopstanden zoals deze blijkt uit de stukken, wordt geconcludeerd dat de lekkages in oktober 2013 en augustus 2014 in hoofdzaak te herleiden zijn tot binnendringing van grondwater via de bovenrand van de betonbak.

Daarnaast hebben in augustus 2014 ook lekkages plaatsgevonden via de gevelkozijnen in het souterrain (…). Op één foto (…) is een bruin lekspoor zichtbaar vanuit een scheur in de betonwand vanaf circa tweederde van de hoogte van de betonwand. Hoewel dit van een foto niet goed af te leiden is, kan niet uitgesloten worden dat deze scheur watervoerend is. De invloed van deze lekkage wordt in relatie tot het geheel als beperkt beoordeeld. (…)

De door De Betonhoeve uitgevoerde kelderbak vertoonde een gebrek. (…) Het gebrek bestond eruit dat dat grondwater de kelderbak instroomde wanneer de grondwaterstand boven een waarde van ca. 0,53 m -NAP uitkwam (…)

Over het geheel kan gesteld worden dat de werkzaamheden bouwtechnisch gezien vakkundig zijn uitgevoerd. (…)

2.13.

Het meest nabije actieve meetpunt van Waternet ligt op circa 30 meter van het pand, ter hoogte van [adres 2] . Deze peilbuis heeft locatienummer E05174 (hierna: de relevante peilbuis). Uit de gegevens van Waternet van de relevante peilbuis blijkt dat op 1 november 1994 de grondwaterstand 420mm – NAP betrof. In de periode tussen 2 november 1994 en 21 september 2015 is de hoogste grondwaterstand 530mm – NAP (op 26 augustus 2014) geweest.

3.Het geschil

in conventie

3.1.

[eisers gezamenlijk] vordert - na wijziging van de eis – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, voor recht verklaart dat sprake is van een gebrekkige uitvoering door De Betonhoeve en De Betonhoeve veroordeelt om binnen twee dagen na datum van dit vonnis aan [eisers gezamenlijk] te voldoen een bedrag van € 88.284,74 exclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 19 september 2014 althans vanaf de datum van dagvaarding, met veroordeling van De Betonhoeve in de kosten van deze procedure (waaronder begrepen de buitengerechtelijke kosten, onderzoekskosten, proceskosten en nakosten).

3.2.

[eisers gezamenlijk] heeft aan zijn vordering het volgende ten grondslag gelegd. De door De Betonhoeve gerealiseerde betonbak vertoonde lekkage. Dat komt enerzijds door krimpscheuren in de betonbak en anderzijds doordat de betonwanden onder het hoogst bekende grondwaterpeil zijn gerealiseerd. Het grondwater stond regelmatig boven de rand van de betonbak en het water drong als gevolg daarvan door het opgaande metselwerk boven deze betonwanden via de buitengevel naar binnen. De als gevolg hiervan door [eisers gezamenlijk] geleden schade dient De Betonhoeve primair op grond van de garantie en subsidiair op grond van het schenden van een waarschuwingsplicht te vergoeden, aldus [eisers gezamenlijk]

3.3.

De Betonhoeve heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel afwijzing van de vorderingen van [eisers gezamenlijk] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, met hoofdelijke veroordeling van [eisers gezamenlijk] in de proceskosten (waaronder begrepen de onderzoekskosten en nakosten).

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in voorwaardelijke reconventie

3.5.

De Betonhoeve vordert dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, [eisers gezamenlijk] hoofdelijk veroordeelt tegen kwijting aan De Betonhoeve te betalen, met dien verstande dat wanneer de een betaalt de anderen zullen zijn gekweten, € 2.078,50 (exclusief btw) ter zake de door De Betonhoeve geleden schade/onderzoekskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente telkens te rekenen vanaf 14 dagen na de desbetreffende factuurdatum tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [eisers gezamenlijk] in de proceskosten (waaronder begrepen de nakosten).

3.6.

De rechtbank begrijpt de voorwaarde die aan de reconventie is verbonden aldus, dat de Betonhoeve veroordeling vordert voor zover [eisers gezamenlijk] niet reeds in conventie in de onderzoekskosten van € 2.078,50 (exclusief btw) aan de zijde van De Betonhoeve veroordeeld is.

3.7.

[eisers gezamenlijk] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel afwijzing van de vorderingen van De Betonhoeve, met veroordeling van De Betonhoeve in de proceskosten bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

3.8.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie

Garantie

4.1.

[eisers gezamenlijk] heeft zich primair op het standpunt gesteld dat De Betonhoeve gehouden is de als gevolg van lekkage ontstane schade te vergoeden op grond van de door De Betonhoeve verstrekte garantie. De Betonhoeve heeft een garantie verstrekt voor de waterdichtheid van de kelders, putten en buitenwanden van het pand. Gelet hierop was De Betonhoeve nadat de lekkage zich had voorgedaan gehouden de kelder te herstellen, hetgeen De Betonhoeve heeft nagelaten. De Betonhoeve dient daarom de door [eisers gezamenlijk] gemaakte herstelkosten te vergoeden, aldus [eisers gezamenlijk]

4.2.

Tussen partijen is niet in geschil dat [eisers gezamenlijk] in beginsel een beroep kan doen op de door De Betonhoeve aan [bedrijf 1] verstrekte garantie (rechtsoverweging 2.5). Partijen twisten echter over het bestaan van gebreken en over de reikwijdte van de garantie. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen (i) de vermeende krimpscheuren en (ii) de vermeende te lage aanleg van de betonbak.

(i)
Krimpscheuren

4.3.

[eisers gezamenlijk] heeft gesteld dat ter plaatse van pvc doorvoeren in de kelderbak krimpscheuren en lekkages zijn aangetroffen. Hij heeft zijn stelling onderbouwd door te verwijzen naar het rapport van Arcadis (rechtsoverweging 2.12), waarin is opgemerkt dat op één foto een lekspoor zichtbaar is vanuit een scheur in de betonwand. Volgens Arcadis kan, hoewel het van een foto niet goed af te leiden is, niet worden uitgesloten dat deze scheur watervoerend is.

4.4.

De Betonhoeve heeft betwist dat sprake is van krimpscheuren en lekkages in de kelderbak. Volgens De Betonhoeve is slechts sprake van één haarscheur, die niet watervoerend is en aldus geen lekkage veroorzaakt. De Betonhoeve heeft ter onderbouwing van haar betwisting naar de rapporten van ONE verwezen (rechtsoverwegingen 2.8 en 2.11).

4.5.

De rechtbank stelt vast dat De Betonhoeve niet heeft betwist dat waterdoorlatende krimpscheuren in de kelderbak gebreken zijn die onder de reikwijdte van de verstrekte garantie vallen, zodat De Betonhoeve gehouden is om eventuele watervoerende krimpscheuren in de kelderbak te herstellen. Dat daarvan sprake is geweest, heeft [eisers gezamenlijk] tegenover de gemotiveerde betwisting door De Betonhoeve, onvoldoende onderbouwd. De enkele verwijzing naar het rapport van Arcadis is daarvoor niet voldoende. Arcadis heeft de situatie ter plaatse niet kunnen opnemen en heeft slechts op basis van een foto geconcludeerd dat het niet uitgesloten kan worden dat de scheur watervoerend is. Dat is van onvoldoende gewicht gelet op het feit dat ONE de betreffende scheur kort na de lekkageklachten ter plaatse heeft geïnspecteerd en wegens constatering van het ontbreken van zout-uitbloei langs de randen heeft geconcludeerd dat de haarscheur niet watervoerend was.

(ii)
Diepte kelderbak

4.6.

[eisers gezamenlijk] heeft voorts gesteld dat de bovenkant van de betonwand 110mm lager is gerealiseerd dan de werkelijk hoogst gemeten grondwaterstand, als gevolg waarvan grondwater over de rand van de betonwand is gekomen en lekkage is ontstaan. Hij heeft daarbij verwezen naar de rapportage van [naam 2] . Ook dit gebrek had volgens [eisers gezamenlijk] onder de garantie hersteld moeten worden. De garantie van De Betonhoeve moet letterlijk worden uitgelegd, in die zin dat de waterdichtheid van de volledige constructie is gegarandeerd. Daaraan doet niet af dat de diepte van de kelderbak is gebaseerd op het tekenwerk van [bedrijf 2] of dat niet de volledige constructie door De Betonhoeve is gerealiseerd. Het is niet ongebruikelijk om een garantie te verstrekken voor een totaalonderdeel, ook al zouden de eigen werkzaamheden maar een deel van het werk beslaan, aldus steeds [eisers gezamenlijk]

4.7.

De Betonhoeve heeft betwist dat zij de kelderbak op een onjuiste wijze althans onjuiste diepte heeft geplaatst. Zij heeft de kelderbak geplaatst conform de door [eisers gezamenlijk] verstrekte tekeningen van [bedrijf 2] , voor wiens tekenwerk De Betonhoeve niet verantwoordelijk is. Zij heeft voorts betwist dat de hoogte van de grondwaterstand de oorzaak van de lekkage is. De lekkage doet zich blijkens de rapporten voor in de wanden boven de kelderbak. Reeds vanwege dit laatste feit dient het beroep van [eisers gezamenlijk] op de garantie te worden afgewezen. De garantie moet zo worden begrepen dat deze enkel ziet op materiaalfouten althans op het door De Betonhoeve verrichte werk, aldus De Betonhoeve.

4.8.

Zelfs indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de kelderbak, zoals [eisers gezamenlijk] heeft gesteld, te laag is aangelegd, dan valt dat naar het oordeel van de rechtbank niet onder de reikwijdte van de garantie. Redengevend daarvoor is het volgende. Het door [eisers gezamenlijk] gestelde gebrek heeft betrekking op de diepte van de kelderbak en is een gevolg van het door [eisers gezamenlijk] voorgeschreven ontwerp van [bedrijf 2] . Naar het oordeel van de rechtbank geldt een garantie in beginsel enkel voor de werkzaamheden van de garant zelf, tenzij uitdrukkelijk anders is verwoord in de garantie. Partijen hebben daarnaast geen inzicht verstrekt in de totstandkoming van de garantie, anders dan dat deze in het kader van artikel 22 van de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV 1989) is verstrekt. Dat de opdrachtgever verantwoordelijk is voor (fouten in) het door hem voorgeschreven ontwerp, is ook het uitgangspunt van de UAV 1989 (paragraaf 5 lid 2). Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet in te zien dat De Betonhoeve van deze uitgangspunten heeft afgeweken en een garantie heeft verstrekt, die mede het door [eisers gezamenlijk] voorgeschreven ontwerp omvat. In de garantiebepaling is dat in ieder geval niet (voldoende) uitdrukkelijk verwoord.

4.9.

Voor zover [eisers gezamenlijk] zijn vordering op de garantie heeft gebaseerd, wordt deze reeds gelet op het bovenstaande afgewezen.

Waarschuwingsplicht

4.10.

[eisers gezamenlijk] heeft voorts gesteld dat De Betonhoeve toerekenbaar tekort is geschoten, door niet te waarschuwen voor de fout in het tekenwerk van [bedrijf 2] . In de tekening van [bedrijf 2] is uitgegaan van een verkeerde hoogst gemeten grondwaterstand, als gevolg waarvan de kelderbak te laag is getekend (en gerealiseerd). De grondwaterstand waarbij de lekkage optrad is een waarde die volgens de meetgegevens van Waternet met een zekere regelmaat is voorgekomen (24 maal tussen 1978 en 2015), zodat het voor De Betonhoeve voorzienbare risico dat de kelderbak zou volstromen met water zich heeft gemanifesteerd. Het was visueel zichtbaar dat de nieuwe kelderbak 50 centimeter lager dan de vorige kelderbak geplaatst zou worden. Daarnaast is een aantal kelderbakken in de directe omgeving van het pand gemiddeld 50 centimeter hoger geplaatst. Daarbij komt dat het belang van de waterstand op deze locatie evident is, waarmee De Betonhoeve als binnenstedelijk specialist bekend is. Tot slot heeft De Betonhoeve ook zelf het NAP-niveau uitgewerkt op een tekening die is gebruikt voor evaluatie ten behoeve van het Besluit Uniforme Saneringen (BUS). Gelet hierop was De Betonhoeve - als deskundige partij - gehouden te waarschuwen, aldus [eisers gezamenlijk]

4.11.

De Betonhoeve heeft betwist dat zij een waarschuwingsplicht heeft geschonden. Zij heeft naar voren gebracht dat zij niet is gehouden de uitgangspunten van een door de opdrachtgever voorgeschreven ontwerp te controleren. Evenmin is zij gehouden om in de buurt onderzoek te doen. Zij heeft niet zelfstandig het NAP-niveau uitgewerkt. De BUS-evaluatie met de daarvan deel uitmakende tekening diende slechts om te kunnen verantwoorden hoeveel grond werd afgegraven. Bovendien is de kelderbak niet onder de hoogst gemeten grondwaterstand gerealiseerd. De grondwaterstand van 420mm –NAP op 1 november 1994 betrof een incidenteel hoge stand. Na de aanleg van de kelderbak is de grondwaterstand nooit hoger geweest dan de op 26 augustus 2014 gemeten grondwaterstand van 530mm –NAP. De hoogte van de gerealiseerde betonwand is 530mm –NAP. Gelet op het feit dat er sinds oktober 2013 lekkageklachten zijn, geldt dat het grondwater daarvan niet de oorzaak kan zijn. Uit de rapporten van ONE blijkt bovendien dat de lekkages het gevolg van zijn hemelwater dat via de kozijnconstructie naar binnenloopt en van vochtdoorslag van de buitengevel, aldus steeds de Betonhoeve.

4.12.

De rechtbank overweegt als volgt. Van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van De Betonhoeve kan jegens [eisers gezamenlijk] geen sprake zijn, aangezien tussen hen geen overeenkomst tot stand is gekomen. Uit hetgeen ter comparitie door [eisers gezamenlijk] naar voren is gebracht, begrijpt de rechtbank dat [eisers gezamenlijk] bedoeld heeft te stellen dat de Betonhoeve jegens [bedrijf 1] (contractueel) was gehouden om te waarschuwen voor de vermeende fout van [bedrijf 2] , en dat de Betonhoeve door dit niet te doen onrechtmatig jegens [eisers gezamenlijk] heeft gehandeld. In dat kader geldt het volgende.

4.13.

Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt. Het voorgaande brengt met zich mee dat een onderaannemer in het algemeen binnen bepaalde grenzen rekening zal hebben te houden met de belangen van de opdrachtgever en dat de opdrachtgever er in het algemeen op zal mogen vertrouwen dat de onderaannemer dat doet. Verwezen wordt in dit verband naar de arresten van de Hoge Raad van 24 september 2004 (LJN: AO9069) en 20 januari 2012 (LJN: BT7496).

4.14.

[eisers gezamenlijk] verwijt De Betonhoeve niet te hebben gewaarschuwd voor de door [bedrijf 2] tot uitgangspunt genomen hoogst gemeten grondwaterstand van 950mm –NAP, waarvan tussen partijen niet in geschil is dat deze onjuist is, naar aanleiding waarvan de bovenkant van de betonwanden is gerealiseerd op 530mm –NAP, hetgeen volgens [eisers gezamenlijk] (eveneens) een ontwerpfout is. Veronderstellenderwijs aangenomen dat in dit verband tussen de Betonhoeve en [bedrijf 1] een waarschuwingsplicht zou gelden - [eisers gezamenlijk] heeft over de grondslag daarvan niets gesteld - dan valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat die waarschuwingsplicht verder strekt dan de op grond van artikel 7:754 van het Burgerlijk Wetboek (BW) geldende verplichting om bij het uitvoeren van de overeenkomst te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover de aannemer deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Onvoldoende gemotiveerd gesteld en ook niet gebleken is dat de door [bedrijf 2] gebruikte hoogste grondwaterstand een zodanig afwijkende grondwaterstand was, dat voor de Betonhoeve duidelijk was of redelijkerwijs had moeten zijn dat deze niet juist kon zijn en zij daarvoor aldus [bedrijf 1] had moeten waarschuwen. Het enkele feit dat zij een deskundige is op het gebied van het plaatsen van kelderbakken, is daarvoor niet voldoende. Dat betekent immers niet dat zij van iedere locatie op de hoogte is of moet zijn van het (historisch verloop van het) grondwaterpeil.

4.15.

Uit het voorgaande vloeit voort dat evenmin valt in te zien dat het de Betonhoeve redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn dat de kelderwanden te laag werden aangelegd. Dat geldt temeer aangezien uit het rapport van Arcadis blijkt dat zich slechts in de periode tussen 1978 en 1994 grondwaterstanden hoger dan 530mm –NAP hebben voorgedaan. Daarna is de grondwaterstand volgens de metingen van de relevante peilbuis altijd lager geweest, met uitzondering van de grondwaterstand van precies 530mm –NAP enkele jaren na de aanleg van de kelderbak, op 26 augustus 2014. Dat De Betonhoeve in 2006 duidelijk had moeten zijn dat de hoogte van de betonwand bij 530mm –NAP te laag zou zijn, kan ook gelet hierop niet worden aangenomen.

4.16.

Gelet op de reikwijdte van de hiervoor veronderstellenderwijs aangenomen waarschuwingsplicht, heeft [eisers gezamenlijk] onvoldoende toegelicht waarom De Betonhoeve als onderaannemer het grondwaterpeil althans het uitgangspunt van het door [eisers gezamenlijk] voorgeschreven ontwerp van [bedrijf 2] - voor de juistheid waarvan [eisers gezamenlijk] in beginsel heeft in te staan – had moeten controleren of onderzoek naar vergelijkbare panden ter plaatse had moeten doen. Het voorgaande geldt temeer nu [eisers gezamenlijk] zelf heeft aangevoerd dat visueel zichtbaar was dat de nieuwe kelder 50 centimeter onder de hoogte van de oude kelderbak werd aangelegd, zodat ook daarom niet valt in te zien waarom daarvoor voor de Betonhoeve een waarschuwingsplicht zou gelden. Dat de Betonhoeve in het kader van de BUS-evaluatie een tekening zou hebben opgesteld, maakt het voorgaande niet anders. De Betonhoeve heeft immers niet nader weersproken aangevoerd dat dit bedoeld is om jegens de gemeentelijke instanties verantwoording te kunnen afleggen over de hoeveelheid verwijderde grond.

4.17.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat [eisers gezamenlijk] onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat De Betonhoeve een mogelijke (contractuele) waarschuwingsplicht jegens [bedrijf 1] heeft geschonden en daarmee jegens [eisers gezamenlijk] in strijd met hetgeen volgens normen van ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt heeft gehandeld. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan, als in het voorgaande reeds behandeld dan wel niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.

Slotsom en kosten

4.18.

Gelet op het bovenstaande, wordt de vordering van [eisers gezamenlijk] afgewezen.

4.19.

[eisers gezamenlijk] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten zoals hierna vermeld.

4.20.

De Betonhoeve heeft verzocht [eisers gezamenlijk] in het kader van de proceskosten ex artikel 237 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) te veroordelen tot betaling van de onderzoekskosten van € 2.078,50 (exclusief btw), voor de door ONE opgestelde rapportages. Dergelijke kosten vallen echter niet onder de reikwijdte van artikel 237 Rv.

4.21.

De kosten aan de zijde van De Betonhoeve worden begroot op:

- griffierecht 3.864,00

- salaris advocaat
3.552,50(2,5 punten × tarief € 1.421,00)

Totaal € 7.416,50

4.22.

De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als in het dictum vermeld.

in (voorwaardelijke) reconventie

4.23.

Nu [eisers gezamenlijk] niet in conventie is veroordeeld in de onderzoekskosten aan de zijde van De Betonhoeve van € 2.078,50 (exclusief btw), wordt toegekomen aan de behandeling van de vordering in voorwaardelijke reconventie.

4.24.

De Betonhoeve heeft gevorderd [eisers gezamenlijk] hoofdelijk tot betaling van voormelde onderzoekskosten althans schadevergoeding te veroordelen, op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW.

4.25.

De gevorderde schadevergoeding is niet toewijsbaar, nu het gaat om de kosten die gemoeid zijn met het verweer tegen de vordering van [eisers gezamenlijk] in conventie. De in artikel 6:96 BW bedoelde kosten kunnen slechts worden toegewezen indien zij zijn gemaakt als gevolg van gedragingen waarvoor de wederpartij aansprakelijkheid draagt, waaronder niet begrepen de enkele omstandigheid dat de wederpartij tevergeefs een vordering in rechte heeft ingesteld (vgl. HR 18 februari 2005,
NJ2005, 216 en HR 8 september 2006,
NJ2006, 492). Dat van een dergelijke gedraging sprake is, heeft de Betonhoeve niet gesteld.

4.26.

De Betonhoeve zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers gezamenlijk] worden begroot op € 384,00 (1 punt × tarief € 384,00).

4.27.

De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als in het dictum vermeld.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eisers gezamenlijk] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van De Betonhoeve tot op heden begroot op € 7.416,50,

5.3.

veroordeelt [eisers gezamenlijk] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.4.

verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in (voorwaardelijke) reconventie

5.5.

wijst de vordering af,

5.6.

veroordeelt De Betonhoeve in de proceskosten, aan de zijde van [eisers gezamenlijk] tot op heden begroot op € 384,00,

5.7.

veroordeelt De Betonhoeve in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.8.

verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. B. van Berge Henegouwen en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2016.^[1]