Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
Clusternummer: C104179
zaaknummer: 5169746 EA VERZ 16-708
beschikking van: 4 oktober 2016
func.: 717
beschikking van de kantonrechter
I n z a k e
[verzoekster]
wonende te [plaats]
verzoekster
nader te noemen: [verzoekster]
gemachtigde: mr. M.E.J. van Gelderen
t e g e n
Nederlandse Vereniging van Banken
gevestigd te Amsterdam
verweerster
nader te noemen: NVB
gemachtigde: mr. C.E. Dingemans
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
[verzoekster] heeft op 17 juni 2016 een verzoek gedaan, primair tot herstel van de arbeidsovereenkomst per 1 september 2016 nu deze is opgezegd in strijd met artikel 7:669 lid 3 onderdeel Pro a BW in samenhang met de ontslagregeling. Voorts verzoekt zij om tewerkstelling in de functie van Legal Counsel dan wel de functie van Beleidsadviseur Privacy.
Subsidiair heeft [verzoekster] verzocht ten laste van NVB een billijke vergoeding toe te kennen van € 185.000,00.
NVB heeft een verweerschrift ingediend.
Op 6 september 2016 heeft de mondeling behandeling plaatsgevonden. Partijen hebben het woord gevoerd aan de hand van pleitnotities. De griffier heeft voorts aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.
Nadat de zaak een week is aangehouden in verband met schikkingsonderhandelingen tussen partijen is de beschikking bepaald op heden.
Feiten
1. De kantonrechter neemt de volgend erkende of niet (voldoende) weersproken feiten en omstandigheden tot uitgangspunt:
1.1.
NVB behartigt sinds haar oprichting in 1989 de gemeenschappelijke belangen van de Nederlandse banken. Vrijwel alle in Nederland actieve banken zijn lid van NVB.
1.2.
[verzoekster] , geboren [datum] , is op 1 februari 2001 in dienst getreden bij NVB. De laatste functie die [verzoekster] vervulde, is die van beleidsadviseur juridische zaken bij het bureau van NVB, met een salaris van € 6.672,07 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en emolumenten bij een werkweek van 40 uur. De functie van beleidsadviseur juridische zaken is ingedeeld in schaal 12.
1.3.
[verzoekster] vervulde haar werkzaamheden bij de Beleidsafdeling Juridisch & Criminaliteitsbeheersing. Deze afdeling vervulde een ondersteunende rol in de Commissie Juridische Zaken (CJZ) van de NVB, bestaande uit de vijf hoofden juridische zaken van ABN AMRO, ING, Rabobank, SNS en Van Lanschot Bankiers. Voorzitter van de CJZ is [naam 2] .
1.4.
Op 26 november 2015 heeft NVB in een gesprek dat [verzoekster] had maar haar leidinggevende [naam 1] en de directeur van NVB, [naam 3] (nader te noemen [naam 3] ), aan [verzoekster] laten weten dat haar functie zou vervallen.
1.5.
In een brief van 26 november 2015 van [naam 3] aan [verzoekster] staat ondermeer:
“Het zal je duidelijk zijn dat de NVB een lastige opdracht heft nu zij enerzijds geconfronteerd wordt met een toenemende complexiteit van de vraagstukken waarover geadviseerd moet worden, terwijl tegelijkertijd de inkomsten terug zijn gelopen en NVB de afgelopen jaren fors heeft moeten bezuinigen. Het huidige budget van NVM is gemaximeerd. Dat zal de komende jaren zo blijven. We hebben je toegelicht dat we als gevolg daarvan genoodzaakt zijn jouw functie van adviseur Juridische Zaken te laten vervallen. Tegelijkertijd wordt de juridische afdeling versterkt door de introductie van de functie van een privacy beleidsadviseur en de aanstelling van een legal counsel. We hebben de functie van legal counsel inmiddels beschreven en laten wegen. De privacy beleidsadviseur is en zogenaamde schaal 12 functie en de legal counsel en schaal 13 functie.
De legal counsel functie beschouwen we voor jou niet als een passende functie omdat deze onvoldoende aansluit bij jouw opleiding, ervaring en capaciteiten. De functie kan bovendien niet passend worden gemaakt door middel van scholing. De legal cousel is aanspreekpunt en gelijkwaardige sparringpartner voor de voorzitter, de dictie, en de hoofden juridische zaken van de (goot)banken en voert regie op het juridisch werk binnen de NVB en het bureau en is verantwoordelijk voor complexe juridische zaken. Jouw huidige functie kent een dergelijke verantwoordelijkheid niet. (…)
De privacy beleidsadviseur functie ligt weliswaar niet volledig op jouw terrein, en vereist andere competenties en vaardigheden en daarmee aanvullende scholing, maar deze functie kan wellicht een passende functie voor jou worden.(…) Je kennis en ervaring sluiten nu echter onvoldoend aan op deze functie waardoor er twijfel is of deze functie voor jou ook echt passend kan worden. Niet alleen vereist de functie diepgaande kennis van privacy recht vraagstukken, maar ook zal je in de functie van privacy beleidsadviseur de visie van de NVB moeten kunnen uitdragen tijdens seminars, stakeholders-bijeenkomsten en in de media. Daarnaast dien je nauw samen te werken met in- en externe personen waardoor de functie wezenlijk verschilt van je huidige functie. Mocht je op deze functie willen solliciteren dan zullen we een goed plan van aanpak moeten maken, waarvan scholing onderdeel uitmaakt, zodat na circa 6 maanden duidelijk zal zijn of je inderdaad geschikt bent voor deze functie.”
1.6.
Bij brief van 8 januari 2016 heeft NVB een aanvraag ontslagvergunning wegens bedrijfseconomische redenen met betrekking tot [verzoekster] ingediend bij het UWV. Bij brief van 31 januari 2016 heeft [verzoekster] verweer gevoerd bij het UWV. In haar verweerschrift wijst [verzoekster] er onder meer op dat de functie van privacy beleidsadviseur haar niet is aangeboden, hetgeen ook blijkt uit het feit dat de vacature voor die functie op 30 november 2015 op het Intranet van NVB is gezet. Zij stelt dat het in beginsel wel een passende functie voor haar is en wijst nog op het feit dat haar oude functie voor 40 uur per week was terwijl deze functie kennelijk voor 32 uur per week is.
1.7.
Op 18 januari 2016 heeft [verzoekster] op verzoek van [naam 3] haar werkzaamheden per direct overgedragen aan een interim Legal Counsel.
1.8.
Het UWV heeft bij beslissing van 23 februari 2016 toestemming aan NVB verleend de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] op te zeggen vanwege het verval van haar functie zonder dat er een mogelijkheid was tot herplaatsing binnen een redelijke termijn.
1.9.
Bij aangetekende brief van 26 februari 2016 aan [verzoekster] heeft NVB de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 september 2016 opgezegd, met vrijstelling van werkzaamheden van [verzoekster] en onder toezegging dat in september 2016 een transitievergoeding van € 51.944,37 bruto zal worden uitbetaald.
1.10.
[verzoekster] heeft niet gesolliciteerd op de functie van Legal Counsel, die van februari tot september 2016 door een interim-jurist is vervuld en waarvoor per medio september iemand vast is aangenomen. [verzoekster] heeft evenmin op de functie van beleidsmedewerker privacy gesolliciteerd. Deze functie is medio september 2016 vervuld door een nieuwe aangeworven medewerker.
Verzoek en verweer
2. [verzoekster] verzoekt de kantonrechter NVB te veroordelen over te gaan tot herstel van de dienstbetrekking tussen partijen. Aan dit verzoek legt [verzoekster] ten grondslag – kort weergegeven – dat NVB niet aannemelijk heeft gemaakt dat de arbeidsplaats van [verzoekster] noodzakelijkerwijs dient te vervallen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering. De aangevoerde argumenten voor het creëren van een nieuwe functie van Legal Counsel deugen niet. Er is geen sprake van toenemende complexiteit in de juridische taak van NVB noch is aannemelijk dat met het verval van de functie van [verzoekster] en het creëren van de functie van Legal Counsel een kostenbesparing kan worden gerealiseerd. Die functie is in feite de oude functie van [verzoekster] , danwel uitwisselbaar met die functie. Niet aannemelijk is dat [verzoekster] niet in staat is functioneel leiding te geven aan de beleidsadviseur Privacy. Ook de functie van Beleidsadviseur Privacy had [verzoekster] onvoorwaardelijk moeten worden aangeboden omdat ook deze functie zonder meer passend voor haar is. De door NVB gestelde voorwaarden met betrekking tot die laatste functie maakten het uiterst onzeker of [verzoekster] de functie daadwerkelijk zou kunnen gaan vervullen.
3. [verzoekster] heeft subsidiair een verzoek gedaan om ten laste van NVB een billijke vergoeding toe te kennen van € 185.000,00, op grond van artikel 7:682 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) omdat NVB jegens haar ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
4. NVB verweert zich tegen het verzoek. Zij voert aan – samengevat – dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 september 2016 rechtsgeldig is opgezegd. Vanwege de noodzakelijke versterking van de juridische functie heeft NVB twee nieuwe functies gecreëerd en is de functie van [verzoekster] structureel komen te vervallen. NVB kon in redelijkheid tot deze organisatiewijziging overgaan. De nieuwe functies zijn niet onderling uitwisselbaar met de oude functie van [verzoekster] en zijn evenmin passend voor [verzoekster] . [verzoekster] is niet ingegaan op het herhaald aanbod van NVB om te onderzoeken of de functie van Privacy Beleidsadviseur passend voor haar te maken is. Om die reden moeten de vorderingen van NVB afgewezen worden, met veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten.
Beoordeling
5. Allereerst overweegt de kantonrechter dat de door [verzoekster] aangevoerde argumenten over de interim legal council en de Mededingingswet in deze beschikking (verder) onbesproken zullen blijven omdat deze argumenten niet zien op de grondslag van de vordering van [verzoekster] of anderszins verband houden met beslissingen die de kantonrechter in deze procedure dient te nemen.
6. Met betrekking tot de opzegging van de arbeidsovereenkomst door NVB overweegt de kanotrechter als volgt. Voorop staat dat NVB beleidsvrijheid heeft bij de inrichting van haar organisatie en gesteld noch gebleken is dat NVB er niet in redelijkheid voor kon kiezen in plaats van de functie van beleidsadviseur juridische zaken een legal counsel en een beleidsadviseur privacy aan te stellen. In het kader van goed werkgeverschap dient NVB er dan vervolgens wel zorg voor te dragen dat met [verzoekster] , die de vervallen functie vervulde, zorgvuldig wordt omgegaan. Die zorgvuldigheid houdt ondermeer in dat wanneer taken van de vervallen functie worden ondergebracht bij de nieuwe functies bijzonder goed gemotiveerd moet kunnen worden waarom [verzoekster] , die kennelijk altijd goed heeft gefunctioneerd, de betreffende functie niet zou kunnen vervullen. Of NVB dat voldoende heeft gemotiveerd is onderwerp van discussie tussen partijen.
7. De arbeidsovereenkomst is met toestemming van het UWV opgezegd. Het UWV overweegt ten aanzien van de functie van legal counsel dat NVB inzichtelijk heeft gemaakt waarom die functie niet passend is voor [verzoekster] . Ten aanzien van de functie van beleidsadviseur privacy overweegt het UWV dat die functie wel met behulp van scholing passend te maken is, hoewel er andere functie-eisen en capaciteiten gevergd worden. Volgens het UWV getuigt het van goed werkgeverschap dat NVB een leertraject aanbiedt aan [verzoekster] om toe te groeien naar een andere functie. Dat het desondanks niet leidt tot de mogelijkheid om [verzoekster] te herplaatsen kan volgens het UWV aan NVB niet worden aangerekend.
8. De kantonrechter zal zich eerst buigen over de vraag of NVB zich terecht op het standpunt stelt dat de nieuwe functie van Legal Counsel niet uitwisselbaar is met de oude functie van beleidsadviseur juridische zaken. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft NVB overtuigend gemotiveerd waarom de functie van legal counsel niet uitwisselbaar is met de oude functie van [verzoekster] . Het feit dat de functie in een hogere salaris is ingedeeld is daarvoor een eerste objectieve indicatie. Daarnaast is door NVB naar voren gebracht dat de meer ondersteunende en adviserende rol van de beleidsadviseur juridische zaken niet meer volstaat en dat behoefte is aan een meer dossier overstijgende, coördinerende en proactieve juridische rol met een externe focus (ondermeer op het gebied van media en politie), te vervullen door een sterke persoonlijkheid die op het niveau opereert van de hoofden juridische zaken van de (groot) banken. [verzoekster] erkent dat de commissie juridische zaken binnen NVB pas sinds kort bestaat uit de hoofden juridische zaken van de vijf grote banken. Aannemelijk is dat mede daardoor het juridisch niveau hoger ligt dan in het verleden toen er een grotere commissie juridische zaken was, die ondermeer was samengesteld uit medewerkers van die hoofden juridische zaken in plaats van die hoofden zelf. Die veranderde samenstelling van de commissie, het direct onder de directeur vallen van de legal counsel alsmede de grotere druk van de buitenwereld waarin actiever geacteerd moet gaan worden vereisen de in de vacature omschrijving gevraagde teamspeler met een sterkte persoonlijkheid en rechtvaardigen de indeling in een hogere salaris schaal. Gelet op het voorgaande concludeert de kantonrechter dat de functie van legal counsel niet uitwisselbaar is met de functie van beleidsmedewerker juridische zaken, de oude functie van [verzoekster] . Het is ook niet in strijd met de eisen van goed werkgeverschap dat NVB de functie niet aan [verzoekster] heeft aangeboden. Het zou dan immers een promotie betreffen waarop zij niet zonder meer aanspraak heeft vanwege het enkele feit dat een aantal taken uit haar oude functie overgedragen werden aan de legal counsel.
9. De functie van beleidsadviseur privacy, net als de oude functie van [verzoekster] een schaal 12 functie, is wel een passende functie voor [verzoekster] . NVB stelt weliswaar dat de functie aan [verzoekster] is aangeboden maar dat is niet juist. Al in het eerste gesprek over het verval van haar functie is door haar direct leidinggevende aan haar te verstaan gegeven dat zij dacht dat [verzoekster] niet geschikt was voor de functie. Nog voor [verzoekster] haar belangstelling voor de functie kenbaar kon maken is de vacature op het intranet van NVB gezet. Telkens wanneer met [verzoekster] over de functie werd gecommuniceerd werd benadrukt dat haar kennis en ervaring onvoldoende aansloten op de functie waarbij dan werd gewezen op de vereiste diepgaande kennis van privacy recht en het extern kunnen uitdragen van de visie van NVB. Niet betwist is dat [verzoekster] de eerdere privacy medewerkster heeft ingewerkt en op de hoogte is van privacy wetgeving en daarmee voldoet aan de in de vacature tekst genoemde eis dat sprake is van aantoonbare ervaring met vraagstukken rondom dataprotectie/privacy. Alle overige eisen komen overeen met de functie-eisen van de oude functie van [verzoekster] . Voorts is nog relevant dat NVB telkens gewezen heeft op het feit dat een assessment deel uit zou maken van een sollicitatieprocedure en dat na zes maanden van het functioneren van [verzoekster] in de functie van beleidsadviseur privacy zou volgen. Onder die omstandigheden is geen sprake van het aanbieden aan [verzoekster] van deze voor haar passende functie en is evenmin sprake van goed werkgeverschap aan de zijde van NVB, zoals het UWV heeft overwogen.
10. Nu geoordeeld wordt dat een passende functie voor [verzoekster] voorhanden was, welke functie haar niet (onvoorwaardelijk) is aangeboden is de opzegging in strijd met artikel 7:669, lid 1 in samenhang met lid 3, onderdeel a BW. Op grond van artikel 7:682 lid 1 onder Pro a BW kan de werkgever dan veroordeeld worden de arbeidsovereenkomst te herstellen, of, indien herstel in redelijkheid niet mogelijk is vanwege een omstandigheid waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werkgever, toekenning van een billijke vergoeding. Doordat er inmiddels een beleidsadviseur privacy is aangenomen door NVB en de direct betrokkenen bij NVB ook op zitting weer hun twijfels hebben geuit of [verzoekster] de functie goed zou kunnen vervullen is herstel in redelijkheid niet mogelijk. Dat telkenmale al bij voorbaat uiten van twijfel aan de geschiktheid van [verzoekster] voor een voor haar passende functie en het niet zonder voorbehoud aanbieden aan haar van die functie is naar het oordeel van de kantonrechter te kwalificeren als ernstig verwijtbaar handelen van NVB dat toekenning van een billijke vergoeding rechtvaardigt.
11. Het verzoek tot herstel van de dienstbetrekking en tot tewerkstelling in de functie van Legal Counsel dan wel de functie van Beleidsadviseur Privacy zal, gelet op het voorgaande, worden afgewezen.
12. Het subsidiaire verzoek van [verzoekster] om NVB te veroordelen een billijke vergoeding te betalen zal worden toegewezen tot een bedrag van € 35.000,00.
13. Met betrekking tot de hoogte van billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. In de naar de kantonrechter aanneemt eind september aan [verzoekster] uitbetaalde transitievergoeding van ruim 50.000 euro worden volgens de wetgever de gevolgen van het gegeven ontslag geacht voldoende tot uitdrukking te zijn gebracht. De billijke vergoeding moet worden vastgesteld in relatie tot het ernstige verwijt dat aan NVB kan worden gemaakt. Dat ernstige verwijt is dat NVB ten onrechte aan [verzoekster] de passende functie van Beleidsadviseur Privacy niet onvoorwaardelijk heeft aangeboden. Wanneer dat wel was gebeurd had [verzoekster] de mogelijkheid gehad haar dienstverband bij NVB te continueren. De inkomensderving door het verlies van haar baan staat dan ook in causaal verband tot het ernstige verwijt dat NVB kan worden gemaakt. [verzoekster] heeft ter zitting onbetwist verklaard geen uitzicht op werk te hebben en door haar langdurige en eenzijdige werkervaring bij NVB haar kansen op de arbeidsmarkt niet rooskleurig in te schatten. Onder die omstandigheden kunnen de gevolgen van het ontslag niet geacht worden in de transitievergoeding voldoende tot uitdrukking te zijn gebracht. De billijke vergoeding zal, gelet op de ernst van het aan NVB te maken verwijt en met in acht neming van de lange duur van het dienstverband, worden vastgesteld op een bruto jaarsalaris, vermeerderd met 8% vakantiegeld, minus de toegezegde transitievergoeding van € 51.944,37 bruto, hetgeen afgerond tot toekenning van een bedrag van € 35.000,00 leidt.
14. Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat NVB de proceskosten van [verzoekster] draagt, te weten een bedrag van € 400,00 voor salaris gemachtigde en het door [verzoekster] betaalde griffierecht van € 471,00.
BESLISSING
De kantonrechter:
veroordeelt NVB om aan [verzoekster] een vergoeding te betalen van € 35.000, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 september 2016 tot aan de dag van de gehele betaling;
veroordeelt NVB tot betaling aan [verzoekster] van de proceskosten aan de zijde van [verzoekster] tot een bedrag van € 871,00;
veroordeelt NVB tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en NVB niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het anders of meer verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. H.M. Patijn, kantonrechter en op 4 oktober 2016 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter