ECLI:NL:RBAMS:2016:6611

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummers: 5209684 EA VERZ 16-792 en 5271791 EA VERZ 16-922

(clusternummer C104249)

beschikking van: 29 augustus 2016

func.: 21924

beschikking van de kantonrechter

I n z a k e

[verzoeker]

wonende te [plaats]

verzoeker

nader te noemen: [verzoeker]

procederend in persoon

t e g e n

de besloten vennootschap Elephant Talk Europe Holding BV

gevestigd te Sassenheim

verweerster

nader te noemen: ET

gemachtigde: mr. A. Stege

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

[verzoeker] heeft een verzoekschrift ingediend, dat is binnengekomen op 4 juli 2016. Hierin is tevens een verzoek gedaan om op grond van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een voorlopige voorziening te treffen.

ET heeft een verweerschrift ingediend en hierbij tevens een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingesteld.

Op 10 augustus 2016 is de zaak mondeling behandeld. Hierbij waren aanwezig [verzoeker] (met zijn partner) en namens ET [naam 1] ( [functie] ) en de gemachtigde van ET. Beide partijen hebben aan de hand van pleitnotities gepleit. [verzoeker] heeft hierbij nog stukken overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft ET nog stukken (producties 20 t/m 23) ingediend.

Vervolgens is partijen gelegenheid gegeven om te onderhandelen over een minnelijke regeling. Partijen hebben bericht dat dit niet is gelukt en gevraagd om een beschikking.

Feiten

1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de stukken, staat in dit geding het volgende vast:

1.1.

[verzoeker] , geboren op [datum] , is op 1 juni 2011 in dienst getreden bij ET. Zijn functie was [functie] . Het laatstgenoten salaris bedraagt € 7.743,20 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten. In de arbeidsovereenkomst is een concurrentiebeding opgenomen en een boetebeding (met een boete van primair € 50.000,00) bij overtreding van het concurrentiebeding, schending van de geheimhoudingsplicht of intellectuele eigendomsrechten, persoonlijk gewin of nevenactiviteiten.

1.2.

Vanwege financiële problemen bij ET heeft [verzoeker] over de maanden april en mei 2015 telkens € 3.000,00 aan ET teruggestort. Deze bedragen zouden hem (op enig moment) door ET worden terugbetaald. Dit is tot op heden nog niet gebeurd.

1.3.

Op 14 december 2015 heeft [verzoeker] bij ET een declaratie ter hoogte van
€ 18.245,02 ingediend. Dit bedrag is tot op heden niet uitgekeerd.

1.4.

Op 17 december 2015 zijn partijen een wijziging op de arbeidsovereenkomst overeen gekomen. Hierin staat onder meer:

‘
As agreed by the Board yesterday, with this letter we confirm the following changes to your employment contract as of March 23rd 2016, as dicussed:

On notice period; whereas your current contract states a notice period for the Employee of 3 months and subsequently a notice period of 6 months for the Employer, we would now and moving forward agree on;

“Employment may be terminated prematurely by either Party bij giving notice, with due regard for the statutory period of notice, given in writing at the end of a calendar month”.

Also added;

“If employment is terminated prematurely by either Party, except if for cause (thus for urgent reasons justifying immediate dismissal as listed in Articles 7:677, section 1 of the Dutch Civil Code, the so-called ‘redenen voor dringend ontslag’) the Employee will minimum be entitled to a lump sum severance payment equal to a fixed amount of 6 monthly base salaries less taxes, which will be paid in 6 monthly payment, starting after notice of termination had been given”.’

1.5.

[verzoeker] is sinds 7 januari 2016 arbeidsongeschikt.

1.6.

De ziekmelding wordt bij brief van diezelfde datum door ET bevestigd en daarin wordt [verzoeker] een formele waarschuwing gegeven omdat hij ‘
deliberately acted against the clear and express instructions of your new manager (…), in a highly sensitive situation concerning the dismissal/redundancy of certain staff.’

1.7.

Bij brief van 16 maart 2016 heeft ET [verzoeker] onder meer het volgende geschreven:

‘
We refer to the letter from ET to you, dated 17 December 2015, by which we informed you that the Board had provisionally agreed to amend your employment contract on the terms described therin – effective 23 March 2016. Regrettably, in view of the extremely difficult financial circumstances that ET is experiencing, including the fact that the anticipated sale of ValidSoft has not yet taken place, we regret to inform you that the proposed amendment to your employment terms is now revoked and will no longer take effect. We consider in the circumstances that this is a reasonable measure and your contract of employment (page 5) permits ET to make such reasonable modifications.’

1.8.

Op 26 mei 2016 heeft ET [verzoeker] bij brief op staande voet ontslagen. In die brief staat onder meer:

‘
This letter constitutes a formal notice that your employment with Elephant Talk is terminated effective immediately. It came to the attention of the company on Monday 23 May 2016 that you had deleted large volumes of sensitive company data and intellectual property from its computer systems, to which you had privileged access as a senior executive. The company’s initial forensic examination identified that you deleted at least 1,471 electronic files and 598 electronic directories from the Human Resources shared network drive, containing inter alia sensitive company financial records, human resource data, company policies and personal data. It is also clear that you have been accessing our Human Resource database, again containing personal data, without any authorized or legitimate business justification. This represents a grave breach of your labour agreement, specifically the section entitled “Intellectual and industrial property rights” as well as your overrriding duties of good faith and fidelity. Further, such action violates the company’s Code of Business Conduct, specifically the sections entitled “Protection and proper use of company assets” and “Computer and information systems” and places the company and interests in jeopardy. These acts were committed while you were on leave of absence due to illness, at a time when you therefore had no reason to be administering or even viewing such data, let alone deleting it. The company has an obligation to adhere to the most exacting standards of integrity, and in particular it must take special care when processing sensitive confidential and personal data. You have demonstrated a willingness to compromise these standards, such that we cannot in good faith accede to your continued employment with us. Accordingly, we have no alternative but to dismiss you immediately for just cause/gross misconduct, without notice or pay in lieu of notice.’

1.9.

Per eind 2015 had [verzoeker] 53 verlofdagen opgebouwd. Deze heeft ET teruggebracht tot 25 uur, omdat de overige verlofdagen niet uiterlijk binnen een half jaar na het jaar waarin ze zijn opgebouwd, zijn opgenomen. Er zijn vooralsnog geen verlofdagen uitgekeerd.

Verzoek(en) en verweer

2. [verzoeker] verzoekt de kantonrechter primair het ontslag op staande voet te vernietigen en ET te veroordelen tot wedertewerkstelling (op straffe van een dwangsom) en tot doorbetaling van loon. Daarnaast verzoekt [verzoeker] ET te veroordelen tot betaling van het bruto equivalent van € 6.000,00 netto aan salaris over de maanden april en mei 2015, de door hem ingediende declaraties ter hoogte van € 18.245,02, 30% van het salaris over de maanden januari t/m mei 2016, een en ander onder overlegging van salarisstroken (op straffe van een dwangsom) en € 5.000,00 aan advocaatkosten. Dit heeft [verzoeker] ook bij voorlopige voorziening verzocht. Subsidiair heeft [verzoeker] verzocht hem een transitievergoeding toe te kennen, alsmede het loon over 53 verlofdagen en het hiervoor gevorderde met betrekking tot het achterstallige salaris over de maanden april en mei 2015, aanvulling van het loon met 30% over januari 2016 t/m 26 mei 2016, uitbetaling van de declaraties, € 5.000,00 aan advocaatkosten, overlegging van de salarisstroken, te bepalen voor recht dat ET geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding en dat het boetebeding als vervalen dient te worden beschouwd.

3. Hij heeft hiertoe het volgende aangevoerd. Er is geen dringende reden voor een ontslag op staande voet. Het klopt dat [verzoeker] tijdens zijn ziekteperiode in het online personeelsadministratiesysteem van ET (genaamd Cezanne) heeft gekeken. Iedere werknemer heeft inzage in zijn eigen gegevens en kan hierin bijvoorbeeld verlofdagen noteren en salarisstroken bekijken. [verzoeker] heeft geen bestanden verwijderd. ET heeft [verzoeker] ook niet gehoord over deze vermeende verwijten.

[verzoeker] wil het door hem teruggestorte salaris over de maanden april en mei 2015 ter hoogte van € 6.000,00 netto terugbetaald hebben en zijn declaraties uitbetaald. [verzoeker] is het niet eens met het terugbrengen van zijn verlofdagen omdat hij deze niet tijdig zou hebben opgenomen. [verzoeker] was immers niet in staat ze op te nemen en ET was niet bereid ze uit te betalen.

Het salaris van [verzoeker] tijdens zijn arbeidsongeschiktheid is ten onrechte teruggebracht naar 70%. Aan ieder ander werd immers tijdens ziekte altijd 100% uitgekeerd. Hiervoor was [verzoeker] niet alleen verantwoordelijk. Daarnaast heeft [verzoeker] sinds januari 2016 geen salarisstroken meer ontvangen.

4. ET verweert zich tegen het verzoek en verzoekt de kantonrechter om – indien het ontslag op staande voet van 26 mei 2016 wordt vernietigd – de arbeidsovereenkomst te ontbinden primair vanwege verwijtbaar handelen van [verzoeker] zonder rekening te houden met de opzegtermijn en zonder toekenning van een transitievergoeding, subsidiair wegens een verstoorde arbeidsrelatie. Daarnaast verzoekt ET [verzoeker] te veroordelen om de laptop terug te geven (op straffe van een dwangsom).

Ten verwere en ter onderbouwing van haar verzoek heeft ET het volgende naar voren gebracht. [verzoeker] heeft vertrouwelijke personeelsinformatie van het systeem Seafile verwijderd. Hiermee had hij tijdens zijn arbeidsongeschiktheid niets van doen. Er was geen reden voor hem dit systeem te benaderen, laat staan een groot aantal bestanden te verwijderen. ET is hierop door HR-medewerkers (ondergeschikten van [verzoeker] ) geattendeerd. Er bestaat geen verplichting voor ET om [verzoeker] voorafgaand aan het ontslag op staande voet te horen. Nu het ontslag op staande voet in stand kan blijven, moet de vordering tot wedertewerkstelling en loondoorbetaling worden afgewezen. Ook omdat de arbeidsverhouding ernstig verstoord is, kan de gevorderde wedertewerkstelling niet worden toegewezen.

Uit bankafschriften blijkt dat [verzoeker] tweemaal € 3.000,00 aan ET heeft gestort. Dit kan niet worden aangemerkt als salaris – dat is immers tijdig betaald – maar moet worden gekwalificeerd als een lening. Derhalve dient het niet gebruteerd te worden terugbetaald en is geen wettelijke verhoging verschuldigd.

In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat tijdens ziekte 70% van het salaris wordt uitbetaald. Als het al gebruik zou zijn dat 100% wordt uitbetaald, dan is uitsluitend [verzoeker] hiervoor verantwoordelijk. Hij dient niet te profiteren van zijn eigen nalaten om 70% uit te keren. Voorts is er geen sprake geweest van langdurige ziektegevallen, zodat er geen vergelijkbare situatie is.

ET heeft de betaling van de declaratie opgeschort, omdat [verzoeker] ondanks verzoek heeft geweigerd zijn laptop terug te geven en omdat ET inmiddels een tegenvordering op [verzoeker] heeft. Immers, omdat hij vertrouwelijke personeelsinformatie heeft verwijderd, is hij de contractuele boete verschuldigd geworden. ET meent deze vordering met die van [verzoeker] te kunnen verrekenen.

De salarisspecificaties waren in Cezanne opgenomen en raadpleegbaar en worden nu overgelegd.

Voor zover het ontslag op staande voet stand zou houden, verzoekt ET ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] . Primair omdat hij (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld om redenen die aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd, subsidiair omdat er sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie. Die verstoring is aan [verzoeker] te wijten. Hij heeft eigengereid gehandeld en instructies van zijn leidinggevende genegeerd. Dit heeft tot een schriftelijke waarschuwing geleid, waar [verzoeker] zich uitvoerig heeft verzet en zijn leidinggevend op ongepaste wijze de les heeft gelezen. Verder heeft hij geweigerd zijn laptop in te leveren. Ook heeft hij zich onjuist uitgelaten ten opzichte van zijn ondergeschikte. ET heeft meegewerkt aan re-integratie, maar [verzoeker] heeft de voorgestelde mediators geweigerd en geen andere voorgesteld. Aldus is geen transitievergoeding en zeker geen billijke vergoeding verschuldigd. De afspraak met betrekking tot de contractuele vergoeding is herroepen en bovendien kan [verzoeker] daar bij een dringende reden voor ontslag geen beroep op doen. Daarnaast zou samenloop van deze vergoeding met andere vergoedingen tot een onaanvaardbaar resultaat leiden.

Omdat per eind december 2015 maximaal 13 vakantiedagen mee konden worden genomen, klopt het door ET vastgestelde aantal vakantiedagen. Deze regel heeft [verzoeker] nota bene zelf nog in november 2015 aan de medewerkers bevestigd. ET doet ook een beroep op verjaring ten aanzien van de dagen die voor 2015 zijn opgebouwd.

[verzoeker] heeft onvoldoende onderbouwd dat er gronden zijn voor vernietiging van het concurrentiebeding. Zijn vordering om het boetebeding als vervallen te beschouwen is in het geheel niet toegelicht.

ET is niet bezig met een treitercampagne om [verzoeker] weg te krijgen. Zijn SIM-kaart is pas na beëindiging van de arbeidsovereenkomst afgesloten. Er is niet gedreigd met aangifte wegens diefstal toen hij de laptops niet af wilde geven. ET heeft meegewerkt aan de re-integratie van [verzoeker] , waarbij zij erachter kwam dat [verzoeker] nooit een arbodienst voor ET had aangezocht.

5. [verzoeker] verweert zich tegen toekenning van het verzoek van ET. Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verzoeker] om ontbinding niet eerder dan 1 oktober 2016, om toekenning van een billijke vergoeding ter hoogte van € 100.352,00 bruto, om toekenning van een transitievergoeding op grond van artikel 7:673 BW, de contractuele vergoeding ter hoogte van 6 maandsalarissen, uitbetaling van 72 verlofdagen, om te bepalen voor recht dat ET geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding en dat het boetebeding als vervallen dient te worden beschouwd.

Er is geen sprake van verwijtbaar handelen van [verzoeker] . Wel is er sprake van een arbeidsconflict. Als de arbeidsovereenkomst daarom moet worden ontbonden, moet daarvan ET een ernstig verwijt worden gemaakt. ET is dan niet enkel de transitievergoeding verschuldigd, maar ook een billijke vergoeding én de contractuele vergoeding. Er was geen grond om de op 17 december 2015 overeengekomen wijziging op de arbeidsovereenkomst eenzijdig te wijzigen.

ET is bezig met een treitercampagne om [verzoeker] weg te krijgen. Het gaat dan om het blokkeren van het e-mailaccount en de SIM-kaart van [verzoeker] , dreiging met juridische acties en schadeclaims en aangifte van diefstal als hij zijn laptops niet inlevert, de weigering zijn salaris over de maanden april en mei 2015 terug te betalen en de declaraties uit te betalen, het opleggen van contactverboden aan medewerkers, het korten op het salaris, het korten op de verlofdagen, het niet meer verstrekken van salarisstroken vanaf januari 2016, het aanzeggen van een ontslag om bedrijfseconomische redenen tijdens zijn arbeidsongeschiktheid en het eenzijdig wijzigen van de arbeidsvoorwaarden. Ook heeft ET geen gehoord gegeven aan het advies van de bedrijfsarts om een mediator in te schakelen om het arbeidsconflict op te lossen.

Beoordeling

Ontslag op staande voet

6. De kantonrechter ziet zich ten eerste gesteld voor de vraag of het ontslag op staande voet van [verzoeker] in rechte kan standhouden. Tijdens de mondelinge behandeling heeft ET duidelijk gemaakt dat de reden voor het ontslag op staande voet is gelegen in het verwijderen van bestanden van het systeem Seafile en niet in het raadplegen door [verzoeker] van het personeelsadministratiesysteem Cezanne. [verzoeker] heeft ontkend dat hij bestanden van Seafile heeft verwijderd. ET heeft haar verwijt onderbouwd door het overleggen van e-mails van twee HR-medewerkers die aangeven bestanden te missen en een uitdraai waarop een groot aantal bestanden staat genoemd met de naam van [verzoeker] erachter als degene die de bestanden zou hebben verwijderd. Tussen partijen staat niet ter discussie dat voor de toegang tot Seafile een wachtwoord nodig is, welk wachtwoord (wanneer dit bijvoorbeeld is vergeten) wordt verzonden naar het e-mailadres van de betreffende medewerker. [verzoeker] heeft gesteld dat een ander onder zijn naam moet hebben ingelogd, hetgeen hij voor mogelijk houdt omdat hij op het moment dat de bestanden werden verwijderd al niet meer de toegang tot zijn e-mail zou hebben gehad maar ET wel. [naam 1] heeft ter zitting verklaard dat hij niet (meer) weet vanaf wanneer [verzoeker] geen toegang meer had tot zijn e-mail en dat het in het algemeen indien een medewerker vertrekt of om andere reden geen toegang meer heeft tot zijn e-mail, zo is dat (iemand bij) ET daarin kijkt om te verifiëren of geen belangrijke berichten over het hoofd worden gezien. Gelet op die verklaring houdt de kantonrechter het ervoor dat [verzoeker] op het moment dat de bestanden verwijderd werden geen toegang meer had tot zijn e-mail maar wel een of meer anderen bij ET. Dit laat de mogelijkheid open dat iemand bij ET via het e-mailaccount van [verzoeker] zijn wachtwoord voor Seafile heeft gekregen en onder zijn naam bestanden heeft verwijderd. Daar komt bij dat ET niet heeft kunnen uitleggen welk belang [verzoeker] bij het verwijderen van die bestanden kan hebben gehad. Het betreft verschillende type bestanden van uiteenlopende aard, waarvan ET – zo is onbetwist – op tamelijk eenvoudige wijze kopieën kon bemachtigen. Daartegenover staat dat ET een evident belang had bij een ontslag op staande voet van [verzoeker] . ET heeft immers ter zitting erkend dat zij ernaar streefde de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te beëindigen, hetgeen zij ook al met hem had besproken, en dat zou (veel) meer geld gaan kosten dan wanneer [verzoeker] op staande voet ontslagen kon worden. In het licht van de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden heeft ET onvoldoende onderbouwd dat [verzoeker] die bestanden heeft verwijderd en aldus sprake is van een dringende reden voor ontslag. Zelfs wanneer wel zou komen zijn vast te staan dat [verzoeker] de bewuste bestanden heeft verwijderd, dan acht de kantonrechter dat laakbaar doch niet zonder meer zodanig laakbaar dat dit een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Daarvoor vindt de kantonrechter de aard van de verwijderde bestanden en de mate waarin ET hierdoor gedupeerd is mede van belang en daarin heeft ET niet of nauwelijks inzicht verschaft. Gelet op het vorenoverwogene is de dringende reden voor ontslag niet komen vast te staan. Bijgevolg zal het ontslag op staande voet, zoals door [verzoeker] verzocht, worden vernietigd. [verzoeker] heeft ter zitting aangegeven geen gebruik te willen maken van de zogenaamde ‘switch’.

Ontbinding

7. Met de vernietiging van het ontslag op staande voet is de voorwaarde waaronder ET ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht in vervulling gegaan. Primair heeft ET ontbinding verzocht op grond van verwijtbaar handelen van [verzoeker] . Daaraan heeft zij dezelfde reden ten grondslag gelegd als aan het ontslag op staande voet. Gelet op hetgeen hierboven omtrent die reden is overwogen, komt de kantonrechter tot het oordeel dat geen sprake is van zodanig verwijtbaar handelen door [verzoeker] dat dit ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Subsidiair heeft ET ontbinding verzocht wegens een verstoorde arbeidsrelatie. [verzoeker] heeft niet weersproken dat sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsrelatie en heeft aangegeven dat ook hij zich geen voorstelling kan maken bij voortzetting van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst dan ook ontbinden wegens die verstoorde arbeidsrelatie. Het verzoek van [verzoeker] tot wedertewerkstelling zal om die reden worden afgewezen.

8. ET heeft onder de subsidiaire grondslag voor ontbinding niet betoogd dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verzoeker] . Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst ontbonden zal worden met inachtneming van de opzegtermijn minus de proceduretijd, waarbij tenminste één maand moet resteren. Partijen zijn ten aanzien van de opzegtermijn met de op 17 december 2015 tot stand gekomen wijziging op de arbeidsovereenkomst de wettelijke opzegtermijn overeengekomen. Aangezien het [verzoeker] zelf is – die in ieder geval wat betreft de daarbij overeengekomen contractuele beëindigingsvergoeding – betoogt dat deze wijziging van kracht is (waarover hierna meer), zal de kantonrechter van de bij wijziging overeengekomen contractuele opzegtermijn uitgaan. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst ontbonden zal worden per 1 oktober 2016. Tevens heeft [verzoeker] recht op een transitievergoeding. Deze bedraagt – onweersproken – € 13.938,00 bruto.

Ernstige verwijtbaarheid van ET

9. [verzoeker] heeft gesteld dat hij recht heeft op een billijke vergoeding, omdat ET ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De kantonrechter ziet het ten onrechte gegeven ontslag op staande voet niet als enige reden voor de verstoorde arbeidsrelatie – partijen hadden immers daarvoor ook al een arbeidsconflict dat bij de ziekmelding van [verzoeker] een rol speelde en in verband waarmee de bedrijfsarts adviseerde een mediator in te schakelen – maar wel als een van de redenen. Daarna is het conflict (verder) verhard. Het feit dat ET [verzoeker] ten onrechte op staande voet heeft ontslagen, betekent dat ET ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De kantonrechter zoekt daarbij aansluiting bij artikel 7:681 BW en de wetsgeschiedenis bij dat artikel waarin – kort gezegd – is neergelegd dat in het geval van een onterecht ontslag op staande voet de ernstige verwijtbaarheid reeds is gegeven en daarom niet als vereiste voor het verschuldigd zijn van een billijke vergoeding is gesteld. Omdat ET [verzoeker] ten onrechte op staande voet heeft ontslagen en dit ten onrechte verleende ontslag mede heeft geleid tot zodanig verstoorde arbeidsrelatie dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden, is ET reeds om die reden een billijke vergoeding aan [verzoeker] verschuldigd. De overige verwijten van [verzoeker] aan ET doen – als deze vast zouden komen te staan – niet toe of af aan de hiervoor vastgestelde ernstige verwijtbaarheid.

Vergoeding

10. [verzoeker] heeft naast een transitievergoeding en een billijke vergoeding ook de bij wijziging van de arbeidsovereenkomst van 17 december 2015 overeengekomen beëindigingsvergoeding gevorderd. De kantonrechter leidt uit de tekst van en uit beide handtekeningen onder deze wijziging van de arbeidsovereenkomst af dat niet slechts sprake is van een aanbod van ET, maar van een overeenkomst van partijen. Dit betekent dat van een (eenzijdige) herroeping – zoals ET betoogt – geen sprake kan zijn. Kennelijk heeft ET deze nieuwe afspraken eenzijdig willen wijzigen. Zij heeft echter op geen enkele wijze onderbouwd dat zij een zodanig zwaarwichtig belang heeft bij de wijziging – dat bovendien ten tijde van het tot stand komen van de wijziging op de arbeidsovereenkomst van 17 december 2015 nog niet aanwezig was – dat het belang van [verzoeker] dat hierdoor wordt geschaad, hiervoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken (als bedoeld in artikel 7:613 BW). De kantonrechter is dan ook van oordeel dat ET ook gehouden is om de contractuele vergoeding te betalen.

10. Op vragen van de kantonrechter ter zitting heeft [verzoeker] geantwoord dat hij ervan uitging dat de contractuele vergoeding dé vergoeding was en dat daarnaast geen (aanvullende) vergoeding verschuldigd zou zijn. Dit terwijl hij in zijn functie geacht mag worden op de hoogte te zijn geweest van de wettelijk mogelijk verschuldigde vergoedingen. De kantonrechter leidt daaruit af dat de transitievergoeding wordt geacht in de contractuele vergoeding te zijn verdisconteerd alsmede – deels – de billijke vergoeding. De kantonrechter ziet zich gesteld voor de vraag of de aard van het verwijtbare handelen van ET – wat ten tijde van het overeenkomen van de contractuele vergoeding (gedeeltelijk) nog niet voorzienbaar was – aanleiding geeft om een op de contractuele vergoeding aanvullende billijke vergoeding toe te kennen. Bij de beantwoording van die vraag zal de kantonrechter nagaan hoe lang de arbeidsovereenkomst nog zou hebben geduurd als ET [verzoeker] niet op staande voet ontslagen had. Daarvoor is relevant dat ter zitting is verklaard dat partijen al overeen waren gekomen dat [verzoeker] zou vertrekken zodra de reorganisatie zou zijn afgerond. De kantonrechter schat die periode op zes maanden. Gesteld noch gebleken is dat het gedrag van [verzoeker] – buiten de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde reden – noch het gedrag van ET voorafgaand aan het ontslag op staande voet zou hebben geleid tot een eerdere beëindiging van de arbeidsovereenkomst noch is gebleken dat de financiële situatie van ET een eerdere beëindiging mogelijk zou hebben gemaakt. De kantonrechter stelt gelet op het voorgaande de billijke vergoeding op zes maandsalarissen. Dit betekent dat ET naast de contractuele vergoeding van – volgens onweersproken opgave van [verzoeker] – € 46.459,20 bruto (waarin begrepen de transitievergoeding) nog aan aanvullende billijke vergoeding € 13.938,00 bruto verschuldigd is. ET zal worden veroordeeld tot betaling van deze bedragen.

Loon

12. Omdat het ontslag op staande voet wordt vernietigd, duurt de arbeidsovereenkomst voort tot de datum van ontbinding en heeft [verzoeker] tot die datum recht op loon. De vordering van [verzoeker] tot loonbetaling van 26 mei 2016 tot 1 oktober 2016 zal daarom eveneens worden toegewezen.
De gevorderde wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW zal ook worden toegewezen, omdat ET te laat heeft betaald, waarbij de wettelijke verhoging zal worden beperkt tot 25% vanwege onder meer de onbetwist zorgelijke financiële situatie van ET.

12. Voorts meent [verzoeker] dat hem tijdens ziekte niet de overeengekomen 70% van zijn loon moet worden doorbetaald, maar 100%. ET heeft hiertegen ingebracht dat zij van een dergelijke praktijk niet op de hoogte is en dat alleen [verzoeker] daarvoor verantwoordelijk zou zijn. Ter zitting heeft [verzoeker] een aantal concrete gevallen genoemd waarin 100% tijdens ziekte – ook bij langdurige arbeidsongeschiktheid – is uitbetaald. Daartegenover heeft ET ongemotiveerd betwist dat dit gebeurde. De kantonrechter houdt het er daarom voor dat 100% werd uitgekeerd, ook in het geval van langdurige(r) arbeidsongeschiktheid. Zelfs als alleen [verzoeker] hiervoor verantwoordelijk was, dan komt dit voor rekening en risico van ET als werkgever van [verzoeker] . [verzoeker] dient nu dan ook hetzelfde te worden behandeld als de andere werknemers die wel hun volledige salaris uitbetaald hebben gekregen tijdens ziekte. [verzoeker] heeft onbetwist gesteld dat hem daarom nog € 9.628,60 bruto toekomt. Ook dit deel van het verzoek zal daarom worden toegewezen. De wettelijke verhoging zal ook eerder genoemde reden worden gemaximeerd op 25%.

Betalingen in april en mei 2015, declaraties en boetebeding

14. Tussen partijen staat niet ter discussie dat ET € 6.000,00 verschuldigd is aan [verzoeker] in verband met het feit dat hij dit bedrag in april/mei 2015 aan ET heeft gestort. Naar het oordeel van de kantonrechter betreft het echter geen loon, nu het gaat om een betaling die [verzoeker] aan ET heeft gedaan, maar om een lening. Wettelijke verhoging over dit bedrag is dan ook niet verschuldigd.

14. ET heeft niet gemotiveerd betwist dat zij het door [verzoeker] gedeclareerde bedrag van
€ 18.245,02 aan hem verschuldigd is. De enkele opmerking ter zitting dat niet alles nog gecontroleerd kon worden, is daarvoor onvoldoende.

14. ET heeft echter nagelaten deze voornoemde bedragen aan [verzoeker] uit te keren omdat zij meent een tegenvordering op [verzoeker] te hebben, bestaande uit de verschuldigde boete wegens schending van de geheimhoudingsplicht. Mede gelet op hetgeen hiervoor met betrekking tot de aangevoerde dringende reden voor het ontslag op staande voet is overwogen, is naar het oordeel van de kantonrechter van schending van de geheimhoudingsplicht door [verzoeker] geen sprake. Het beroep op verrekening faalt aldus en ET dient tot uitkering van de bedragen over te gaan. De kantonrechter ziet geen juridische grond om het boetebeding als vervallen te beschouwen. Dat blijft aldus van kracht.

Vakantiedagen

17. Bij einde van het dienstverband dient ET de opgebouwde, niet-genoten vakantiedagen uit te keren. Vast staat dat binnen ET de regel geldt dat maximaal 5 dagen worden meegenomen naar het volgende kalenderjaar en die dagen voor 1 juli van het daaropvolgende nieuwe jaar dienen te worden opgenomen. Omdat [verzoeker] niet aan die regel voldeed, is een aantal vakantiedagen vervallen. [verzoeker] meent dat dit niet mocht omdat hij geen vakantie kon opnemen en ET geweigerd heeft om op zijn verzoek zijn vakantiedagen uit te keren. ET heeft dit ontkend en [verzoeker] heeft op geen enkele wijze onderbouwd dat hij geen vakantiedagen kon opnemen. Daarom gaat de kantonrechter uit van het door ET genoemde aantal vakantiedagen. ET zal nog niet worden veroordeeld deze uit te keren, omdat het dienstverband nog niet is geëindigd en pas daarna het eindsaldo kan worden opgemaakt.

Concurrentiebeding

18. Aangezien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst (mede) het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van ET, kan ET op grond van artikel 7:653, lid 4 BW geen rechten ontlenen aan het concurrentiebeding. Dit deel van het verzoek van [verzoeker] zal worden toegewezen.

Salarisstroken

19. ET zal worden veroordeeld salarisstroken te verstrekken ten aanzien van alle toe te kennen looncomponenten. De kantonrechter ziet geen aanleiding om daarop een dwangsom te stellen. ET heeft inmiddels de salarisstroken over de reeds uitgekeerde loonbedragen over de periode vanaf januari 2016 tot het ontslag op staande voet voldaan.

Laptop

20. [verzoeker] zal worden veroordeeld de laptop die hij vanwege ET heeft, binnen twee dagen na heden aan ET terug te geven. Dat hij nog andere goederen van ET onder zich heeft is gesteld noch gebleken. De kantonrechter ziet geen aanleiding hierop een dwangsom te stellen.

(proces)kosten

21. ET zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [verzoeker] . Deze kosten worden begroot op € 15,00 aan reis- en verletkosten, omdat [verzoeker] zich niet van rechtsbijstand heeft voorzien. De kantonrechter beschouwt de door [verzoeker] gevorderde advocaatkosten als buitengerechtelijke kosten. Deze komen voor een forfaitaire vergoeding in aanmerking, nu uit productie 17 bij verzoekschrift is gebleken dat een advocaat [verzoeker] in de aanloop naar deze rechtszaak heeft bijgestaan. Het forfaitaire bedrag dat hiervoor zal worden toegekend is € 1.500,00.

Voorlopige voorziening

22. Nu in deze beschikking een eindbeslissing wordt gegeven over het verzoek van [verzoeker] , is er geen reden meer om met toepassing van artikel 223 Rv een voorlopige voorziening te treffen. Een voorlopige voorziening op grond van dat artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding.

BESLISSING

De kantonrechter:

vernietigt het ontslag op staande voet van 26 mei 2016;

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 oktober 2016;

kent aan [verzoeker] een vergoeding toe ten laste van ET ter hoogte van
€ 60.397,02 bruto (waarin begrepen de transitievergoeding, de billijke vergoeding en de contractuele vergoeding);

veroordeelt ET tot betaling van deze vergoeding en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

bepaalt dat ET geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding;

bepaalt dat het onder II t/m V gestelde rechtskracht ontbeert, indien het verzoek tot ontbinding door ET uiterlijk op 5 september 2016 wordt ingetrokken;

veroordeelt ET tot betaling aan [verzoeker] van het loon van € 7.743,20 bruto per maand (te vermeerderen met 8% vakantiebijslag) over de periode vanaf 27 mei 2016 tot de datum van ontbinding, te vermeerderen met de wettelijke verhoging met een maximum van 25%;

veroordeelt ET tot betaling aan [verzoeker] van € 6.000,00 netto en € 18.245,02 binnen twee dagen na heden;

veroordeelt ET tot betaling aan [verzoeker] van € 9.628,60 bruto, te vermeerderen met een wettelijke verhoging van 25%;

veroordeelt ET om [verzoeker] van de hiervoor genoemde toegekende brutobedragen salarisspecificaties te verstrekken uiterlijk op het moment waarop deze bedragen verschuldigd zijn;

veroordeelt [verzoeker] om binnen twee dagen na heden de laptop aan ET te retourneren;

veroordeelt ET tot betaling aan [verzoeker] van € 1.500,00 aan buitengerechtelijke kosten en € 15,00 aan reis- en verletkosten;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het anders of meer verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr.drs. K.G.F. van der Kraats, kantonrechter en op 29 augustus 2016 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter