Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
Vonnis in gevoegde zaken van 26 oktober 2016
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/13/599572 / HA ZA 15-1131 van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DIVINO BEHEER B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2.
[eiser sub 2],
[eiser sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
eisers,
advocaat: mr. B.S. Friedberg te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DENIM INTERNATIONAL HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
en
in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/13/599675 / HA ZA 15-1146 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DENIM INTERNATIONAL HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DIVINO BEHEER B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2.
[eiser sub 2],
[eiser sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat: mr. B.S. Friedberg te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Divino, [eiser sub 2] en Denim Holding worden genoemd.
1. De procedure
in de zaak met rolnummer HA ZA 15-1131
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding tevens houdende incidentele vordering tot voeging van 10 december 2015 met producties,
- de akte van eisers overleggen beslagstukken,
- de incidentele conclusie van antwoord,
- het vonnis in incident van 20 januari 2016 waarbij deze zaak gevoegd is met de zaak met rolnummer HA ZA 15-1146,
- de conclusie van antwoord van 2 maart 2016,
- het tussenvonnis van 16 maart 2016 waarbij een comparitie van partijen is gelast,
- het proces-verbaal van comparitie van 31 augustus 2016,
- de rolberichten van 14 september 2016 waarbij partijen vonnis hebben gevraagd.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
in de zaak met rolnummer HA ZA 15-1146
1.3. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding tevens houdende incidentele vordering ex artikel 223 Rv van 8 december 2015 met producties,
- de akte van eiseres overleggen beslagstukken,
- de incidentele conclusie van antwoord,
- het vonnis in incident van 16 maart 2016,
- het tussenvonnis van 18 mei 2016 waarbij een comparitie van partijen is gelast,
- het proces-verbaal van comparitie van 31 augustus 2016,
- de rolberichten van 14 september 2016 waarbij partijen vonnis hebben gevraagd.
1.4. Ten slotte is vonnis bepaald.
in beide zaken
1.5. Gezien de nauwe samenhang tussen beide zaken hebben partijen er ter comparitie om praktische redenen mee ingestemd dat ten behoeve van de beoordeling alle feiten, stellingen en stukken zoals in de ene zaak geponeerd, worden beschouwd als mede geponeerd in de andere zaak.
2.De feiten
in beide zaken
2.1.
[eiser sub 2] , enig aandeelhouder en bestuurder van Divino, heeft in 2010 een idee bedacht voor een heterovriendelijk lgbt-hotel (lesbian, gay, bisexual and transgender). Het was zijn bedoeling dit hotel te realiseren in het pand aan de Rozenstraat te Amsterdam waar voorheen het COC was gevestigd (hierna: het pand).
2.2.
Op 11 juni 2014 hebben Denim Vastgoed B.V. (vertegenwoordigd door [eiser sub 2] en de heer [naam 1] ) en Mero Groep B.V. een overeenkomst (getiteld vaststellingsovereenkomst) gesloten, waarin onder meer is bepaald:
“
NEMEN HET VOLGENDE IN AANMERKING:
NEMEN HET VOLGENDE IN AANMERKING:
1. Denim zal in de week van 16 juni 2014 de overeenkomst tekenen met Ymere tot koop van [het pand], hierna te noemen “het hotel”. De formele koopakte zal pas passeren na onherroepelijke toekenning van de omgevingsvergunning.
2. Denim heeft schriftelijke toezegging van de gemeente voor een hotelvergunning van 46 kamers en dit wordt uitgebreid naar 48 kamers.
3. Denim is op zoek naar een investeerder die maximaal 4.000.000 investeert tegen een rentepercentage van 7,5 % met een maximale looptijd van 4 jaar en een eenmalige extra rente bij aflossing van 25 % óf een rente opslag per jaar. Ondergetekenden gaan alles in het werk stellen een zo goedkoop mogelijke leningsvariant te realiseren.
4. Denim heeft twee banken bezocht en beide banken hebben aangegeven 55-60% van de totale investeringskosten te willen financieren t.b.v. aankoop en deel verbouw.
5. Denim hoeft het vastgoed pas af te nemen op het moment dat alle bouwvergunningen voor het bouwen van het hotel onherroepelijk zijn verleend
6. Het bedrag van maximaal 4.000.000 euro zal in de tijd worden benut. Dit betekent dat het krediet in een langere periode zal worden opgenomen. De vier jaar termijn start dan wanneer het maximale krediet bedrag is opgenomen. De reguliere rente van 7,5% wordt gerekend vanaf het moment van opname.
EN KOMEN OVEREEN:
7. Mero zal tot 1 juli 2014 exclusief de tijd hebben om zelf of met een mede investeerder de investering van 4.000.000 rond te krijgen.
8. Mero zal in ruil daarvoor 33 1/3 aandeel krijgen in Denim en zal voor 33 1/3 % aandeelhouder in zowel de exploitatie als de horeca. Zodoende heeft Mero een gelijk belang van 33 1/3 % in het vastgoed en de exploitatie te noemen het geheel.
9. Mero en/of haar (mede)investeerders zullen een tweede recht van hypotheek krijgen ter grootte van 4.000.000 op het vastgoed.
10. Mocht Denim vóór 1 juli 2014, buiten Mero om, zelf een investeerder vinden die 4.000.000 euro investeert en daarmee haar afspraken jegens Mero niet respecteert, zal Mero een vergoeding krijgen van Denim van 50.000 euro exclusief btw.
11. Zodra de financiering en investering rond zijn zullen Mero namens haarzelf en Denim te bouw van ‘het hotel’ begeleiden. Deze bouw begeleiding wordt om niet uitgevoerd. Verder zal Denim trachten de casco bouw door derden te laten uitvoeren, de afbouw zal zoveel mogelijk bij Merobouw BV worden neergelegd tegen inkoop +10%.
12. In de voorfase zoals die nu al loopt sinds 2011 en duurt tot toekenning van de onherroepelijke omgevingsvergunning brengt Denim voor de heren [eiser sub 2] en [naam 1] geen kosten in rekening. Voor de overige kosten is een begroting van 250.000 euro. Dit bedrag zal dan ook door de drie aandeelhouders van Denim gelijkelijk worden ingebracht.
13. Bij aanvang van de bouwfase treed de begrootte management fee voor de fulltime inzet van de heren [eiser sub 2] en [naam 1] in werking van in totaal 120.000 euro per jaar. Voor het management vanuit Mero zal op basis van één werkdag per week een management fee van 12.000 euro per jaar worden vergoed. Bij meer of minder inzet worden deze bedragen naar rato aangepast.
14. Mero zal een eenmalige vergoeding krijgen van € 125.000,00 exclusief BTW voor het verzorgen van de financiering en bij doorgang financiering.”
2.3.
Denim Holding is op 12 juni 2014 opgericht als projectvennootschap met als doel het ontwikkelen van het pand tot hotel (genaamd het Denim-hotel). Divino en [naam 1] Beheer Amsterdam B.V. (hierna: [naam 1] Beheer, een vennootschap waarvan de heer [naam 1] enig bestuurder en aandeelhouder is) waren vanaf de oprichting aandeelhouders en bestuurders van Denim Holding.
2.4.
[naam 1] Beheer heeft Mero Beheer B.V. (hierna: Mero Beheer) bij het project betrokken opdat deze de benodigde (aanvullende) financiering zou verstrekken. Mero Beheer is een door de heren [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] gecontroleerde vennootschap.
2.5.
Op 18 september 2014 heeft Denim Holding aandelen uitgegeven aan Mero Beheer. Sindsdien houden Divino, [naam 1] Beheer en Mero Beheer ieder één derde van de aandelen in het kapitaal van Denim Holding.
2.6.
Op 22 oktober 2014 heeft Denim Holding het pand van de toenmalige eigenaar, de stichting Ymere (hierna: Ymere), gekocht voor een koopprijs van € 3.075.000,00. Als leverdatum is (uiteindelijk) overeengekomen (uiterlijk) 1 december 2015. [naam 2] , bestuurder van Mero Beheer, heeft ten gunste van Denim Holding een waarborgsom van
€ 200.000,- gestort op de rekening van de (beoogd transporterend) notaris van de maatschap Lubbers & Dijk Notarissen.
2.7.
Op 11 februari 2015 hebben [eiser sub 2] , [naam 1] , [naam 3] en [naam 4] een overeenkomst getiteld ‘Voorwaarden geldlening MERO BEHEER B.V. – DENIM HOTEL VASTGOED B.V.’ ondertekend, waarin is vermeld:
“We nemen hierbij de volgende zaken in aanmerking:
1, [eiser sub 2] , rechtbank] heeft geen middelen om aan punt 12 van de vaststellingsovereenkomst te voldoen.
2, [naam 1] , rechtbank] - op dit moment - geen eigen middelen wil inbrengen omdat hij het risico té groot vindt.
3, De vergunning nog niet is gepubliceerd noch onherroepelijk is verleend.
4, Er nog geen bank is die heeft aangegeven 60% te willen financieren t.b.v. aankoop en verbouwing.
5, Denim het vastgoed pas hoeft af te nemen op uiterlijk 1 december 2015
6, [naam 1] en [eiser sub 2] er de voorkeur aan geven om de benodigde gelden tot aan het verlenen van de onherroepelijke vergunning in te lenen.
7, We gezamenlijk hebben besloten de “nader te noemen meester” in de koopakte als onderpand te geven om de in punt 6 genoemde lening te kunnen krijgen.
8, We geen partij bereid hebben kunnen vinden om ons op dit moment 300.000-500.000 euro voor te financieren.
Zoals eerder al aangegeven is Mero Beheer B.V. wél bereid om de benodigde gelden tot aan het verlenen van de onherroepelijke vergunning voor te financieren.
Echter, zij is bereid dat alleen onder de volgende voorwaarden te doen:
De uitgaven worden tot aan het verlenen van de onherroepelijke vergunning tot een absoluut minimum beperkt met een maximum van 230.000 euro.
Denim betaald Mero Beheer B.V. 10% rente per jaar over het totaal ingebrachte geld uiterlijk op 1 december 2015 of op het moment van afnemen.
Mero Beheer B.V. zal op het moment dat Denim niet aan haar verplichtingen voldoet op het moment van afnemen van het vastgoed als “nader te noemen meester” optreden.
Mero Beheer B.V. zal op het moment dat zij in een “worst case scenario” het vastgoed moet afnemen op 1 december 2015 het pand doorverkopen aan een derde partij.
Mocht de onherroepelijke vergunning op 1 juni 2015 nog niet zijn verleend én het maximum van 230.000 euro is bereikt we punt 12 van de vaststellingsovereenkomst honoreren en gelijkelijk eigen vermogen zullen inbrengen tot het maximum van 250.000 euro.
Mocht de onherroepelijke vergunning op 1 september 2015 nog steeds niet zijn verleend én het maximum van 250.000 euro uit punt 12 van de vaststellingsovereenkomst is bereikt we het plan met bijbehorend vastgoed verkopen aan de hoogst mogelijke bieder.
Mocht de onherroepelijke vergunning op 1 september wél zijn verleend maar er is nog geen financiering rond we het hele plan met bijbehorend vastgoed verkopen aan de hoogst mogelijke bieder.
Mero Beheer BV. zal bij doorverkoop als eerste de lening plus rente terugbetaald krijgen, daarna zal ieders eigen inleg worden terugbetaald. Vervolgens krijgt Mero Beheer B.V. de eerste 250.000 euro winst en daarna worden de kosten voor o.a. arbeid ( [naam 1] 72.000 euro, [eiser sub 2] 168.000 euro) verrekend. Na deze verrekening zal het overige deel van de winst worden verdeeld op basis van de huidige verdeling, 33 1/3e, 33 1/3e, 33 1/3e. (…)”
De in het laatste gedachtenstreepje bedoelde “ieders eigen inleg” betreft een bedrag van
€ 41.000,00.
2.8.
Mero Beheer is vanaf 4 augustus 2015 bestuurder van Denim Holding (naast Divino en [naam 1] Beheer).
2.9.
[eiser sub 2] heeft op enig moment een omgevingsvergunning voor het pand aangevraagd. Bij brief van 26 augustus 2015 heeft de advocaat van Denim Holding aan de gemeente bericht dat zij al sinds juli 2014 in gesprek is met de gemeente over de omgevingsvergunning, dat Denim Holding het project zal uitvoeren en dat het een misverstand is dat [eiser sub 2] zich nu plotseling opstelt als (toekomstige) vergunninghouder op persoonlijke titel. Zij heeft daarbij aangegeven ervan uit te gaan dat Denim Holding als belanghebbende in de vergunningsprocedure en als gesprekspartner van de gemeente wordt aangemerkt.
2.10.
Bij brief van 30 september 2015 heeft de gemeente daarop geantwoord dat [eiser sub 2] , als aanvrager van de vergunning, het aanspreekpunt voor de gemeente is en dat [eiser sub 2] geen volmacht aan een ander heeft gegeven, en voorts dat het aan [eiser sub 2] is om zijn medeaandeelhouders te informeren.
2.11.
In de algemene vergadering van aandeelhouders van Denim Holding van 3 november 2015 is een besluit genomen tot ontslag van Divino als bestuurder van Denim Holding.
2.12.
Op 6 november 2015 heeft de gemeente per e-mail het volgende aan [naam 1] bericht:
“(…) Na intern overleg met onze jurist laat ik je hierbij weten dat de anterieure overeenkomst op dit moment
nietondertekend kan worden aangezien er bij de gemeente twijfel is over wie de feitelijke eigenaar zal worden van het pand en de gronden.
nietondertekend kan worden aangezien er bij de gemeente twijfel is over wie de feitelijke eigenaar zal worden van het pand en de gronden.
De definitieve vergunning kan eerst verleend worden na toetsing van de opgegeven bouwkosten, na ondertekening van de anterieure overeenkomst en na afronding van de nota van beantwoording van zienswijzen. Tevens moet voor eventuele nieuwe investeerders een Bibob-toets uitgevoerd worden.
Ook deze toets moet positief doorlopen worden voordat een vergunning mogelijk is.
Deze mail stuur ik cc. aan de heer [eiser sub 2] als aanvrager van de omgevingsvergunning.
(…)”
2.13.
In de notulen van een binnen Denim Holding gehouden directieoverleg van 25 november 2015, waarbij [naam 1] en [naam 4] aanwezig waren, is vermeld:
“De arbeid van de heer [naam 1] over de periode tot eind juni wordt gewaardeerd op € 70.000,00 excl. BTW. De heer [naam 4] is van mening dat de arbeid over het laatste half jaar voor het project gering is geweest en zich met name toegespitst heeft op het traject [eiser sub 2] (de mogelijke uitkoop die nooit gestalte heeft gekregen) en de uiteindelijke overeenkomst met Du Prie. Echter deze arbeid wordt verdisconteerd in de provisie. De heer [naam 1] voegt zich hierbij.”
2.14.
Het pand zou aanvankelijk op 23 november 2015 worden geleverd, maar na een brief van de advocaat van Divino en [eiser sub 2] aan de beoogd transporterend notaris van de maatschap Lubbers & Dijk Notarissen is die levering niet doorgegaan. Op 27 november 2015 is het pand via een andere notaris door Ymere geleverd aan Denim Holding en door Denim Holding doorgeleverd aan Du Prie Bouw en Ontwikkeling B.V. (hierna: Du Prie). De door Du Prie betaalde koopprijs bedraagt € 4.646.000,00. Ten tijde van deze ABC-levering was een omgevingsvergunning voor het pand niet voorhanden.
2.15.
Op 27 november 2015 heeft Divino ten laste van Denim Holding conservatoir derdenbeslag gelegd onder de maatschap Lubbers & Dijk Notarissen. Op 2 december 2015 is namens Denim Holding verzocht om vrijgave van de gestorte waarborgsom van
€ 200.000,00 (zie 2.6) gevraagd, waarop de notaris heeft medegedeeld dat die som beslagen was. Bij het hiervoor onder 1.3 genoemde vonnis in incident van 16 maart 2016 heeft de rechtbank geoordeeld dat dit conservatoire beslag nietig is wegens een betekeningsgebrek.
2.16.
Op 3 december 2015 heeft Denim Holding ten laste van [eiser sub 2] conservatoir beslag gelegd op diverse onroerende goederen.
Op 4 december 2015 heeft Denim Holding ten laste van Divino en [eiser sub 2] conservatoir derdenbeslag gelegd onder ASR Bank N.V., onder Banque Artesia Nederland N.V. en onder ABN AMRO Bank N.V. Voorts heeft Denim Holding op 4 december 2015 ten laste van Divino conservatoir beslag onder zichzelf gelegd op de vorderingen van Divino op Denim Holding tot betaling van € 41.000,00 en € 65.000,00. In het aan dit beslag ten grondslag liggende verzoekschrift van Denim Holding is vermeld:
“Beslag onder de schuldeiser
43. Divino heeft voorafgaand aan de oprichting aan Denim een bedrag van € 41.000,- geleend en heeft - nu het pand is verkocht - recht op teruggave van dit bedrag uit de gerealiseerde overwinst. (..) Divino heeft derhalve een vordering op Denim ter grootte van dit bedrag. (..)
44. Divino is aandeelhouder van Denim en heeft in die hoedanigheid recht op 1/3 deel van de gerealiseerde overwaarde van € 195.000,00. Dit bedrag van € 65.000,-- dient aan Divino te worden betaald. Divino heeft derhalve een vordering op Denim ter grootte van laatstgenoemd bedrag. Denim wenst beslag te leggen onder zichzelf op deze vordering.”
Voormelde conservatoire beslagen zijn gelegd tot zekerheid van de door Denim Holding in de zaak met rolnummer HA ZA 1515-1146 ingestelde vordering van € 2.400.000,00 + P.M.
2.17.
De omgevingsvergunning is uiteindelijk verleend in januari 2016; het betreft een zaaksgebonden vergunning zodat de vergunning geldt voor een ieder die het project uitvoert.
3.Het geschil
in de zaak met rolnummer HA ZA 15-1131
3.1.
Divino en [eiser sub 2] vorderen - kort gezegd - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Denim Holding veroordeelt:
I tot betaling aan Divino van € 41.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag der voldoening,
II tot betaling aan Divino van € 400.000,00 althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag der voldoening,
III tot betaling aan [eiser sub 2] van € 168.000,00 althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag der voldoening,
IV tot opheffing van de (hiervoor in 2.16 bedoelde) conservatoire beslagen binnen twee dagen na betekening van het vonnis, op straffe van een dwangsom,
V in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het vonnis tot de dag der voldoening.
3.2.
Denim Holding voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de zaak met rolnummer HA ZA 15-1146
3.4.
Denim Holding vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
A Divino en [eiser sub 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan Denim Holding van € 2.400.000,00 + P.M., te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag der voldoening,
B Divino en [eiser sub 2] hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding aan Denim Holding van de kosten van de conservatoire beslagen,
C Divino veroordeelt tot betaling aan Denim Holding van de wettelijke rente over € 200.000,00 vanaf 2 december 2015 tot de dag van doorbetaling van dat bedrag door de notaris aan Denim Holding,
D Divino en [eiser sub 2] hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten.
3.5.
Divino en [eiser sub 2] voeren verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in beide zaken
4.1.
Uit de stellingen van partijen volgt dat voor ‘Denim Vastgoed B.V.’ en ‘Denim Hotel Vastgoed B.V.’ (de vennootschappen genoemd in de in 2.2 en 2.7 bedoelde overeenkomsten) kan worden gelezen ‘Denim Holding’ (zie par. 56 van de dagvaarding van Divino en [eiser sub 2] , hetgeen niet is betwist door Denim Holding, terwijl laatstgenoemde impliciet ook van de juistheid van dat standpunt uitgaat).
in de zaak met rolnummer HA ZA 15-1131
4.2.
Een groot deel van het partijdebat is gegaan over de gang van zaken tot aan de ABC-levering van het pand. Kort samengevat verwijten Divino en [eiser sub 2] aan [naam 1] Beheer en Mero Beheer dat zij Divino buitenspel hebben gezet (onder meer door hem onrechtmatig te ontslaan als bestuurder) en vervolgens het pand hebben verkocht om snel winst te behalen, in strijd met het oorspronkelijke gezamenlijke (vennootschappelijke) doel om het hotel binnen Denim Holding te exploiteren. Denim Holding verwijt Divino en [eiser sub 2] op haar beurt dat zij op kosten van Denim Holding (gefinancierd door Mero Beheer) een hotelvergunning hebben willen verkrijgen met als uiteindelijke doel zelf het te ontwikkelen hotel te exploiteren.
4.3.
De vorderingen van Divino en [eiser sub 2] zijn evenwel niet gegrond op de voorgeschiedenis van de ABC-levering; de vorderingen zijn gegrond op de status quo (na doorverkoop van het pand en na de ABC-levering van 27 november 2015). Divino maakt immers aanspraak op een deel van de verkoopwinst (de vordering van € 400.000,00) en voorts op de bedragen die in de overeenkomst van 11 februari 2015, laatste gedachtenstreepje, worden genoemd in het kader van de afrekening na doorverkoop van het pand.
De vordering van Divino ad € 41.000,00
4.4.
Deze vordering wordt door Denim Holding als juist erkend. Denim Holding heeft uitbetaling evenwel opgeschort omdat zij zich beroept op verrekening met haar vordering tot schadevergoeding zoals ingesteld in de zaak met rolnummer HA ZA 15-1146
.Deze vordering tot schadevergoeding slaagt niet, zoals hierna in de zaak met rolnummer HA ZA 15-1146 wordt overwogen, zodat het beroep op verrekening faalt. De vordering van Divino ad € 41.000,00 zal dus worden toegewezen, zulks vermeerderd met de wettelijke rente zoals gevorderd.
.Deze vordering tot schadevergoeding slaagt niet, zoals hierna in de zaak met rolnummer HA ZA 15-1146 wordt overwogen, zodat het beroep op verrekening faalt. De vordering van Divino ad € 41.000,00 zal dus worden toegewezen, zulks vermeerderd met de wettelijke rente zoals gevorderd.
De vordering van [eiser sub 2] ad € 168.000,00
4.5.
Deze vordering is gegrond op de overeenkomst van 11 februari 2015 waarin in laatste gedachtenstreepje een bedrag van € 168.000,00 aan (arbeids)kosten voor [eiser sub 2] is vermeld.
4.6.
Denim Holding voert als verweer aan dat de vordering van [eiser sub 2] wegens verrichte werkzaamheden ter verkrijging van de omgevingsvergunning niet valt te rijmen met de stellingen van [eiser sub 2] in de dagvaarding dat hij eigenaar was van het Denim-project en in dat kader op persoonlijke titel de omgevingsvergunning voor het hotel heeft aangevraagd. Divino/ [eiser sub 2] hebben pas nadat de vergunning uiteindelijk is verleend op 22 januari 2016 een factuur gezonden voor het verrichten van arbeid in het kader van het verkrijgen van de vergunning. Denim Holding voert voorts aan dat Divino en [eiser sub 2] diverse (voor Denim Holding) schadelijke acties hebben verricht omdat zij zelf het hotel wilden exploiteren. Zo hebben zij een potentieel lucratieve verkoop van het pand aan [naam 5] afgekapt en verkoop aan een ander dan [naam 5] (een door Divino beoogd zakenpartner) volledig geblokkeerd. De meeste schade heeft Denim Holding geleden als gevolg van het feit dat [eiser sub 2] zich jegens de gemeente op het standpunt stelde dat niet Denim Holding, maar hijzelf op persoonlijke titel de rechthebbende op de af te geven omgevingsvergunning zou zijn. De onjuistheid van dit standpunt blijkt uit de overeenkomst van 11 juni 2014, maar daar had de gemeente geen boodschap aan; de vergunningverlening is daardoor ernstig vertraagd en de vergunning is niet vóór de met Ymere afgesproken leveringsdatum verleend, zodat het pand moest worden doorverkocht voor een veel lager bedrag dan begroot. Denim Holding is geen vergoeding aan Divino of [eiser sub 2] verschuldigd omdat de vermeende werkzaamheden die [eiser sub 2] heeft verricht alleen maar schade hebben berokkend aan Denim Holding. Voor zover zou worden geoordeeld dat Denim Holding enige vergoeding aan [eiser sub 2] verschuldigd zou zijn, beroept Denim Holding zich op opschorting en verrekening met haar schadevergoedingsvordering.
4.7.
De rechtbank overweegt als volgt. Uit de eigen stellingen van Denim Holding volgt dat zij zich gebonden acht aan de overeenkomst van 11 februari 2015 en dat zij ter uitvoering van die overeenkomst betalingen heeft gedaan aan [naam 1] (die in dit opzicht een met [eiser sub 2] vergelijkbare rechtspositie inneemt) en aan Mero Beheer (zie onder meer par. 39 van haar conclusie van antwoord). Wat betreft de betaling aan [naam 1] is (blijkens de in 2.13 vermelde notulen) een van de overeenkomst van 11 februari 2015 afwijkende afspraak gemaakt. Gesteld noch gebleken is echter dat met [eiser sub 2] een van de overeenkomst van 11 februari 2015 afwijkende afspraak is gemaakt. Voorts staat vast dat [eiser sub 2] werkzaamheden heeft verricht voor Denim Holding, onder meer in het kader van het vergunningtraject, welke vergunning uiteindelijk kon worden gebruikt door degene die het project uitvoerde (lees: Denim Holding dan wel haar rechtsopvolger). In beginsel heeft [eiser sub 2] dus recht op betaling van de gevorderde € 168.000,00. Het beroep op verrekening faalt, omdat de schadevergoedingsvordering van Denim Holding hierna (in de zaak met rolnummer HA ZA 15-1146) wordt afgewezen. De vordering van [eiser sub 2] ad € 168.000,00 zal dus worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente zoals gevorderd.
De vordering van Divino ad € 400.000,00
4.8.
Divino stelt dat zij geen inzicht heeft in de precieze cijfers, maar dat zij heeft begrepen dat er na de doorverkoop van het pand en na aftrek van kosten een winst resteert van minimaal € 1.200.000,00. Dit bedrag zal op basis van de wet, de statuten en het bepaalde in de overeenkomst van 11 februari 2015, laatste gedachtenstreepje, als winst aan de aandeelhouders moeten worden uitgekeerd. De algemene vergadering van aandeelhouders van Denim Holding zal dus een besluit (moeten) nemen tot uitkering van dividend aan de aandeelhouders van € 400.000,00 per aandeelhouder, aldus Divino.
4.9.
Zoals uit de stellingen van Divino zelf volgt, is een winstuitkering door de vennootschap afhankelijk van een daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders. Een dergelijk besluit is er op dit moment (nog) niet. De in dit geding door Divino ingestelde vordering ad € 400.000,00 (althans een in goede justitie te bepalen bedrag) is derhalve prematuur en kan reeds daarom niet worden toegewezen. De rechtbank merkt daarbij op dat er gelet op het in 2.16 vermelde beslagrekest van Denim Holding vanuit moet worden gegaan dat (minimaal) een bedrag van € 65.000,00 aan Divino zal worden uitgekeerd.
De vordering tot opheffing van de door Denim Holding gelegde conservatoire beslagen
4.10.
Uit de hierna volgende beoordeling in de zaak met rolnummer HA ZA 15-1146 volgt dat de vordering tot zekerheid waarvan de conservatoire beslagen zijn gelegd ondeugdelijk wordt bevonden. Een afweging van belangen noopt naar het oordeel van de rechtbank niet tot handhaving van de beslagen. De gevraagde opheffing is dan ook toewijsbaar. De rechtbank zal bij dit vonnis de beslagen opheffen, in plaats van het uitspreken van een veroordeling van Denim Holding tot opheffing. Daarmee is een dwangsom overbodig.
Conclusie
4.11.
Denim Holding zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Divino en [eiser sub 2] tot heden begroot op:
€ 77,84 aan explootkosten
€ 3.251,00 aan griffierecht
€ 4.000,00aan salaris advocaat (2 punten tarief VI)
€ 7.328,84 totaal, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals gevorderd.
De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als in de beslissing vermeld.
in de zaak met rolnummer HA ZA 15-1146
De vordering van € 2.400.000,00 + P.M
4.12.
Denim Holding legt aan haar vordering ten grondslag dat als verkoopsom voor het pand een bedrag van € 6.400.000,00 was begroot (uitgaande van het voorhanden zijn van een omgevingsvergunning). Omdat die vergunning ontbrak, is op 27 november 2015 slechts een verkoopsom van € 4.646.000,00 gerealiseerd. De gerealiseerde winst (de verkoopopbrengst minus de aankoopkosten van het pand en de ontwikkelingskosten) bedroeg € 110.000,00, terwijl de winst (ook volgens Divino zelf) was begroot op
€ 2.500.000,00. Dat de omgevingsvergunning niet (tijdig) voorhanden was is te wijten aan Divino/ [eiser sub 2] . [eiser sub 2] heeft zich namelijk jegens de gemeente op het standpunt gesteld dat niet Denim Holding maar hijzelf, op persoonlijke titel, de aanvrager van de vergunning was en dat de vergunning dus aan [eiser sub 2] persoonlijk zou moeten worden verleend. [eiser sub 2] heeft afgifte van de vergunning gefrustreerd door alle contacten tussen de gemeente en contactpersonen van Denim Holding (de heer [naam 1] en de projectleider de heer [naam 6] ) af te kappen. Denim Holding verwijst naar de hiervoor in 2.9 en 2.10 vermelde correspondentie met de gemeente. Door het handelen van [eiser sub 2] is de vergunningverlening ernstig vertraagd en was de vergunning niet vóór de met Ymere afgesproken leveringsdatum voorhanden, zodat het pand moest worden doorverkocht voor een veel lager bedrag dan begroot. Volgens Denim Holding zijn Divino en [eiser sub 2] (op grond van de artikelen 2:8, 2:9, 2:11 en 6:162 BW, hoofdelijk aansprakelijk voor de door Denim Holding geleden schade, die kan worden begroot op het verschil tussen enerzijds de winst die met een omgevingsvergunning had kunnen worden gerealiseerd (€ 2.500,000,00) en anderzijds de daadwerkelijk gerealiseerde winst (€ 110.000,00) zijnde € 2.400.000,00.
4.13.
Divino en [eiser sub 2] hebben de vordering gemotiveerd betwist.
4.14.
De door Denim Holding gevorderde schade is volgens haar veroorzaakt doordat [eiser sub 2] /Divino het (tijdig) afgeven van de omgevingsvergunning hebben gefrustreerd. De rechtbank gaat dan ook niet in op de overige verwijten van Denim Holding aan Divino/ [eiser sub 2] . Terzijde merkt de rechtbank op dat Denim Holding (volgens haar eigen stellingen) in de periode tussen 15 juli en 2 november 2015 onderhandelingen heeft gevoerd met [naam 5] over (door)verkoop van het pand, zodat Denim Holding niet aan Divino/ [eiser sub 2] kan verwijten dat in die periode geen verkoop aan andere partijen gerealiseerd is. Wat er ook zij van de overige verwijten, de in de vordering opgenomen ‘pro memorie’-post is door Denim Holding op geen enkele wijze onderbouwd en kan dus niet leiden tot toewijzing van de vordering.
4.15.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft Denim Holding, tegenover de betwisting door Divino/ [eiser sub 2] (en mede in het licht van de in 2.12 vermelde e-mail) niet dan wel onvoldoende toegelicht dat en waarom de vergunning wél tijdig zou zijn verleend als [eiser sub 2] zich anders jegens de gemeente had opgesteld dan hij heeft gedaan. Uit de stellingen van Denim Holding volgt met andere woorden geen causaal verband tussen het handelen van [eiser sub 2] en de hoogte van de koopsom. Dit leidt reeds tot afwijzing van de vordering.
De vordering tot betaling van de beslagkosten
4.16.
Nu de vordering tot zekerheid waarvoor de beslagen zijn gelegd, wordt afgewezen, is er ook geen grond voor vergoeding van de beslagkosten. Deze vordering zal derhalve worden afgewezen.
De gevorderde wettelijke rente over € 200.000,00 vanaf 2 december 2015
4.17.
Denim Holding legt aan deze vordering ten grondslag dat zij schade heeft geleden door het door Divino gelegde conservatoire beslag op de onder de notaris rustende waarborgsom van € 200.000,00, en dat deze schade kan worden gesteld op de wettelijke rente over genoemd bedrag vanaf 2 december 2015 tot en met de opheffing van het beslag en de betaling door de notaris van genoemd bedrag.
4.18.
De bepalingen van wettelijke rente zijn op deze kwestie niet (analoog) van toepassing omdat de gestelde aansprakelijkheid van Divino niet is gebaseerd op het feit dat zij in verzuim is met de voldoening van een geldsom, maar dat zij een nietig gebleken beslag heeft gelegd (vgl. Hoge Raad 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1823). De schadevergoeding moet dus worden berekend door vergelijking van de daadwerkelijke situatie waarin Denim Holding als gevolg van de beslaglegging verkeert met de situatie waarin zij zou hebben verkeerd als het beslag niet was gelegd. Denim Holding heeft echter in het geheel niets gesteld over de werkelijk door haar geleden schade. De vordering moet reeds om die reden worden afgewezen.
Conclusie
4.19.
Het gevorderde zal worden afgewezen. Denim Holding zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van Divino en [eiser sub 2] begroot op € 6.422,00 aan salaris advocaat (2 punten van tarief VIII). De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als bij de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De rechtbank
in de zaak met rolnummer HA ZA 15-1131
5.1.
veroordeelt Denim Holding tot betaling aan Divino van € 41.000,00 (zegge: éénenveertigduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 10 december 2015 tot de dag der voldoening,
5.2.
veroordeelt Denim Holding tot betaling aan [eiser sub 2] van € 168.000,00 (zegge: honderdachtenzestigduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 10 december 2015 tot de dag der voldoening,
5.3.
heft op de (in 2.16 van dit vonnis vermelde) door Denim Holding ten laste van Divino en [eiser sub 2] gelegde conservatoire beslagen,
5.4.
veroordeelt Denim Holding in de proceskosten, aan de zijde van Divino en [eiser sub 2] tot heden begroot op € 7.328,84 voor zover van toepassing inclusief btw, te vermeerderen met nasalaris begroot op een bedrag van € 131,00, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening, onder de voorwaarde dat Denim Holding niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan dit vonnis heeft voldaan en dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over € 7.328,84 en € 131,00 vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag der voldoening, en te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de overige nakosten vanaf de dag van betekening tot de dag der voldoening,
5.5.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af;
in de zaak met rolnummer HA ZA 15-1146
5.7.
wijst het gevorderde af,
5.8.
veroordeelt Denim Holding in de kosten van het geding, aan de zijde van Divino en [eiser sub 2] tot heden begroot op € 6.422,00 voor zover van toepassing inclusief btw, te vermeerderen met nasalaris begroot op een bedrag van € 131,00, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat Denim Holding niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden,
5.9.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E.M. James-Pater en in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2016. [1]