Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht - team kanton
zaaknummer: 4969333 - EA 16-395 en EA 16-629
beschikking van: 30 juni 2016
func.: 245
Beschikking van de kantonrechter
I n z a k e
de Stichting Pantar Amsterdam
gevestigd te Amsterdam
verzoekster, nader te noemen: Pantar
gemachtigde: mr. J. van Hulst
t e g e n
[verweerder]
wonende te [plaats]
verweerder, nader te noemen: [verweerder]
gemachtigde: mr. R. Achttienribbe
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Pantar heeft op 4 april 2016 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst. [verweerder] heeft op 17 mei 2016 een (hersteld) verweerschrift met een tegenverzoek ingediend.
Het verzoek is behandeld ter terechtzitting van 31 mei 2016. Pantar is verschenen bij [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] , met de gemachtigde. [verweerder] zelf is niet verschenen, zijn gemachtigde heeft voor hem het woord gevoerd.
Beide partijen hebben een toelichting verstrekt - Pantar mede aan de hand van een pleitnota - en vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt, die in het dossier zijn opgenomen.
De beschikking is vervolgens kort aangehouden teneinde partijen de gelegenheid te geven een schikking te beproeven. De kantonrechter heeft begrepen dat een schikking niet tot stand is gekomen.
Beschikking is bepaald op heden.
BEOORDELING VAN HET VERZOEK
Feiten
1. Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast:
1.1.
Pantar begeleidt mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt en voert in dat verband - in opdracht van de gemeente Amsterdam en Diemen - de Wet Sociale Werkvoorziening uit. Pantar neemt, formeel namens de Colleges van B&W van die gemeenten, onder meer zogenoemde ‘WSW-ers’ (personen met een WSW-indicatie) in dienst om hen op regelmatige basis aangepaste arbeid te doen verrichten. Pantar sluit met de WSW-ers arbeidsovereenkomsten als bedoeld in artikel 7:610 BW.
1.2.
Pantar begeleidt (op dit moment) circa 3000 personen met een WSW-indicatie. Daarnaast heeft zij nog een aantal medewerkers zonder WSW-indicatie in dienst, om de WSW-ers te begeleiden.
1.3.
Bij Pantar geldt een verzuimprotocol. In het verzuimprotocol is opgenomen dat bij ziekte minimaal een half uur voordat het werk begint telefonisch contact moet worden opgenomen met de leidinggevende. De leidinggevende beslist of de werknemer ziekteverlof krijgt toegekend en maakt nadere afspraken rond de ziekte. De werknemer moet telefonisch bereikbaar zijn en is verplicht de bedrijfs-arts te bezoeken. In het verzuimreglement is ook opgenomen dat bij niet nakomen van de regels rond ziekte Pantar kan besluiten tot ontslag.
1.4.
[verweerder] , thans 56 jaar oud, is sedert 1 november 1996 in dienst van Pantar. [verweerder] heeft sinds 1995 een WSW-indicatie. Het salaris bedraagt € 1.996,00 bruto per maand exclusief vakantietoeslag. De CAO voor de Sociale Werkvoor-ziening 1 december 2012 - 1 januari 2014 is op de arbeidsovereenkomst van toepassing. De functie van [verweerder] is basis plusmedewerker op de eigen locatie van Pantar in Amsterdam. [verweerder] verricht daar lichte inpakwerkzaamheden.
1.5.
In het verleden zijn er rond het functioneren van [verweerder] enige problemen geweest. Voor een geval in 2014 is [verweerder] op 31 juli 2014 voorwaardelijk ontslag aangezegd, één van de zwaarste disciplinaire maatregelen van Pantar.
1.6.
Vanaf begin 2015 is [verweerder] regelmatig arbeidsongeschikt geweest. Op 13 januari 2015 heeft [verweerder] het werk zonder overleg verlaten. Nadien heeft Pantar getracht telefonisch contact op te nemen, hetgeen begin februari 2015 is gelukt. Pantar heeft [verweerder] verzocht op 13 februari 2015 op gesprek te komen. [verweerder] is op het gesprek niet verschenen.
1.7.
Bij email van 13 februari 2015 heeft Pantar [verweerder] bericht dat hij op de kortst mogelijke termijn contact diende op te nemen. [verweerder] heeft de volgende dag gereageerd, waarna opnieuw een afspraak is gemaakt voor 18 februari 2015. Op het gesprek hebben Pantar en [verweerder] expliciete afspraken over de ziekmel-dingen van [verweerder] gemaakt. Pantar heeft de afspraken bij email van 18 februari 2015 bevestigd. [verweerder] heeft daarna het werk hervat.
1.8.
Op 14 april 2015 is [verweerder] opnieuw arbeidsongeschikt geworden. Begin juni 2015 heeft hij een ingrijpende operatie ondergaan (een maagverkleining). Per 15 juli 2015 is hij op advies van de bedrijfsarts gaan reïntegreren op 5 dagen per week, 3 uur per dag.
1.9.
Op 16 en 17 juli 2015 is [verweerder] niet op het werk verschenen. Zijn leiding-gevende heeft [verweerder] op zijn huisadres opgezocht, maar trof hem niet thuis. Pantar heeft [verweerder] een brief gestuurd op 20 juli 2015, waarin de wijze van ziekmelden aan de orde is gesteld, en nogmaals een email op 22 juli 2015.
1.10.
Op 14 augustus 2015 is door de bedrijfsarts een probleemanalyse WIA opgesteld, waarin is opgenomen dat sprake is van een tijdelijke beperkte belastbaarheid, maar [verweerder] benutbare mogelijkheden heeft en gradueel kan reïntegreren in zijn eigen functie.
1.11.
Op 17 augustus 2015 is [verweerder] zonder bericht niet op het werk verschenen. Pantar heeft [verweerder] daarvoor bij brief van 18 augustus 2015 een officiële waarschuwing gegeven.
1.12.
Op 18 augustus 2015 is het plan van aanpak opgesteld, met een urenopbouw in werkzaamheden voor [verweerder] . In het plan van aanpak is opgenomen dat [verweerder] (als hij niet kan werken) zich dagelijks ziek dient te melden bij zijn leidinggevenden. Pantar en [verweerder] hebben het plan van aanpak ondertekend.
1.13.
Op 21 en 24 augustus 2015 heeft [verweerder] zich voor de reïntegratie-werkzaam-heden ziek gemeld. Pantar heeft [verweerder] (per mail en per brief) op 24 augustus 2015 opgeroepen. Bij email van 25 augustus 2015 heeft [verweerder] gereageerd en meegedeeld dat hij ernstige darmklachten had. Pantar heeft daarop overleg gehad met de bedrijfsarts die meedeelde zijn advies niet aan te passen, en [verweerder] bericht dat indien hij het niet eens was met de bedrijfsarts ten aanzien van de reïntegratie, hij een deskundigenbericht diende aan te vragen. Ook werd aangezegd dat Pantar geen loon zou uitbetalen als [verweerder] weg bleef.
1.14.
Bij brief van 1 september 2015 heeft Pantar [verweerder] bericht dat zijn loon werd opgeschort. Op 3 september 2015 is door [verweerder] gereageerd dat hij wachtte op het UWV voor de second opinion. Partijen hebben vervolgens - na enige correspondentie - met elkaar gesproken op 16 september 2015. [verweerder] heeft Pantar toen een deel van zijn aanvraag voor een second opinion overhandigd.
1.15.
Bij het gesprek van 16 september 2015 hebben [verweerder] en Pantar nogmaals werkafspraken gemaakt. Pantar heeft per die datum de loonbetaling hervat. Bij het gesprek heeft Pantar [verweerder] bericht dat hem een disciplinaire maatregel van € 50,- werd opgelegd, wegens het overtreden van het verzuimreglement en de regels rond ziekte. De gemachtigde van [verweerder] heeft daartegen naderhand bezwaar aangetekend, welk bezwaar door de zogenoemde Bezwarencommissie Pantar Amsterdam (op 1 december 2015) is afgewezen.
1.16.
Op 21 september 2015 heeft het UWV Pantar bericht dat de reïntegratieinspan-ningen van [verweerder] voldoende waren en dat [verweerder] benutbare mogelijkheden had maar met beperkingen, mede ten aanzien van het reizen. [verweerder] zou zijn reïntegratie hervatten op 22 september 2015. Hij is die dag niet verschenen, maar heeft een email gestuurd dat hij niet kon komen en niet kon bellen. Pantar heeft getracht [verweerder] te bereiken, hetgeen niet is gelukt.
1.17.
Op 23 september 2015 heeft [verweerder] telefonisch contact opgenomen met de salarisadministratie omdat zijn loon niet werd uitgekeerd.
1.18.
Op 1 oktober 2015 heeft Pantar [verweerder] een brief gestuurd, waarin hij wordt opgeroepen zich uiterlijk 5 oktober 2015 te melden bij Pantar. Op 6 oktober 2015 heeft [verweerder] naar Pantar gemaild dat hij niet kon bellen en medische beper-kingen had. Pantar heeft [verweerder] vervolgens opgeroepen voor een gesprek op 8 oktober 2015. Op dat gesprek is [verweerder] niet verschenen. Pantar heeft daarop het loon opgeschort.
1.19.
Op 13 oktober 2015 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat [verweerder] tijdelijk niet belastbaar was voor werk en geadviseerd over vier weken een nieuwe diagnose te stellen.
1.20.
Pantar heeft [verweerder] voor een gesprek opgeroepen op 2 november 2015, waar [verweerder] (na een ziekmelding per email ’s ochtends) niet is verschenen. Pantar heeft [verweerder] opnieuw opgeroepen voor 20 november 2015. Bij email van 11 november 2015 heeft [verweerder] bericht dat zijn telefoon is afgesloten en dat hij daarom niet kan bellen. Bij een controle bij de bedrijfsarts op 17 november 2015 is [verweerder] niet verschenen. Voor het gesprek van 20 november 2015 heeft [verweerder] zich de avond tevoren per mail afgemeld.
1.21.
Bij brief van 24 november 2015 heeft de gemachtigde van [verweerder] gepro-testeerd tegen het inhouden van het salaris per 1 oktober 2015. Volgens de gemachtigde was [verweerder] getroffen door spit (geconstateerd door de huisarts) en niet in staat op gesprek te komen of te reïntegreren.
1.22.
Op 9 december 2015 is [verweerder] gezien door de bedrijfsarts, die [verweerder] tijdelijk volledig arbeidsongeschikt achtte, zonder reïntegratie-mogelijkheden. Volgens de bedrijfsarts kon [verweerder] vanaf 21 december 2015 weer twee halve dagen beginnen in eigen werk met aanpassingen. Pantar heeft daarop de loonbetaling hervat met ingang van 9 december 2015.
1.23.
Pantar heeft [verweerder] voor 21 december 2015 opgeroepen voor een gesprek en hem aangezegd dat ziekmeldingen per email niet meer zullen worden geaccep-teerd. [verweerder] heeft per mail gereageerd dat hij die dag verhinderd was vanwege ziekenhuis bezoek. Van 22 december 2015 tot 6 januari 2016 heeft [verweerder] zijn werkzaamheden conform het advies van de bedrijfsarts verricht.
1.24.
Op 5 januari 2016 hebben partijen met elkaar gesproken. Bij dat gesprek is [verweerder] met betrekking tot het eerder herhaald niet verschijnen op afspraken en het niet telefonisch ziekmelden, voor de tweede keer voorwaardelijk ontslag opgelegd.Het verslag vermeldt:
[verweerder], ktr)
geeft aan dat hij beter had moeten communiceren en dat hij dit in de toekomst ook zal gaan doen.
[verweerder], ktr)
geeft aan dat hij beter had moeten communiceren en dat hij dit in de toekomst ook zal gaan doen.
1.25.
Tussen 11 en 17 januari 2016 is [verweerder] niet op het werk verschenen. Ook 19 januari 2016 was [verweerder] afwezig en op een consult bij de bedrijfsarts op 20 januari 2016 verscheen hij evenmin. Op 21 januari 2016 hebben [verweerder] Pantar telefonisch contact gehad. [verweerder] is ook op 22 januari 2016 niet verschenen bij Pantar.
1.26.
Bij brief van 26 januari 2016 heeft Pantar [verweerder] bericht dat zijn loon weer werd stopgezet en dat ter uitvoering van de disciplinaire maatregel het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou worden ingediend.
1.27.
Het UWV heeft in een deskundigenoordeel van 19 februari 2016 geoordeeld dat de reïntegratie inspanningen van [verweerder] onvoldoende waren. Volgens het oordeel moet [verweerder] ondanks zijn klachten in staat zijn telefoontjes te plegen en/of mailcontact te hebben om te laten weten waarom hij op een bepaald moment verhinderd is.
1.28.
[verweerder] heeft tegen de disciplinaire maatregel (tot ontslag) pro forma bezwaar aangetekend. Op de mondelinge behandeling van 22 maart 2016 is [verweerder] niet verschenen. Het bezwaar is niet-ontvankelijk verklaard.
1.29.
[verweerder] heeft het werk niet meer hervat. Pantar heeft geen loon meer uitbetaald.
Verzoek ex artikel 671b BW
2. Pantar verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a jo. 7:669 lid 3 sub e en/of g BW. Pantar meent dat aan alle vereisten is voldaan voor verwijtbaar handelen door [verweerder] , terwijl er daarnaast sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie, die volledig aan [verweerder] te wijten is.
Primair verwijtbaar handelen (sub e)
3. Pantar stelt onder verwijzing naar het door haar weergegeven feitencomplex dat [verweerder] verwijtbaar heeft gehandeld, in die zin dat hij niet deugdelijk zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 7:660a BW is nagekomen. [verweerder] is herhaaldelijk het verzuimprotocol niet nagekomen. Pantar heeft [verweerder] schriftelijk gemaand zijn verplichtingen na te komen, heeft hem diverse keren gewaarschuwd en heeft een second opinion aangevraagd. [verweerder] heeft meerdere keren geweigerd passende arbeid te verrichten, is tenminste tweemaal niet bij de bedrijfsarts op controle of consult geweest zonder bericht van verhindering en was veelvuldig afwezig op de gesprekken van hoor en wederhoor. Zelfs de door Pantar opgelegde sancties (twee keer voorwaardelijk ontslag) en de loonopschorting hebben geen resultaat opgeleverd in die zin dat [verweerder] zijn handelen heeft aangepast.
4. Voor dit gedrag kan geen rechtvaardiging worden gevonden in het feit dat [verweerder] werkzaam is op basis van een WSW-indicatie.
Subsidiair verstoorde arbeidsverhouding (sub g)
5. Tevens is volgens Pantar sprake van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeids-verhouding, waarvan de oorzaak volledig aan [verweerder] te wijten is. Van Pantar kan niet verlangd worden de arbeidsovereenkomst in stand te houden met een werknemer, die zich structureel niet aan de afspraken houdt. Pantar heeft alle vertrouwen verloren in een verdere samenwerking met [verweerder] .
Ernstig verwijtbaar handelen (art 7:673 lid 7 sub c)
6. Pantar stelt zich op het standpunt dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [verweerder] , in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW. Deswege verzoekt Pantar de arbeidsovereenkomst te ontbinden tegen de eerst mogelijke datum, zonder enige vergoeding.
Herplaatsing en opzegverbod
7. Herplaatsing ligt niet in de rede nu sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub e BW.
8. [verweerder] is thans gedeeltewijk arbeidsongeschikt. Gelet echter op de grondslag van het verzoek staat de arbeidsongeschiktheid niet aan ontbinding in de weg.
Verweer
9. [verweerder] voert allereerst aan dat hij onlangs een gastric bypass (maagverkleining) heeft gehad en thans arbeidsongeschikt is. Als hij zich al niet aan de regels omtrent ziekte heeft gehouden, kan dit hem niet verweten worden. Er is aan de zijde van [verweerder] geen sprake van verwijtbaarheid, die een ontbinding rechtvaardigt. [verweerder] beroept zich op het opzegverbod tijdens ziekte.
Transitievergoeding
10. Mocht wordt beslist dat de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden, dan verzoekt [verweerder] hem een transitievergoeding toe te kennen van € 25.660,95 bruto.
Billijke vergoeding
11. [verweerder] meent daarbij dat het handelen van Pantar verwijtbaar is, nu hij arbeidson-geschikt is, zijn reïntegratie wordt belemmerd en Pantar handelt in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte. Daarom dient hem een billijke vergoeding te worden toegekend ter grootte van nogmaals de transitievergoeding ad € 25.660,95 bruto.
11. In dit verband merkt [verweerder] op dat door het stelselmatig en repressief optreden van Pantar, alsmede de langdurige loonopschortingen, [verweerder] steeds verder in de problemen raakte terwijl hij al kwetsbaar was. Pantar had hem eerst beter moeten laten worden en er had mediation ingezet kunnen worden.
Herplaatsing
13. Voor zover Pantar stelt dat herplaatsing in passende arbeid al dan niet met behulp van scholing binnen een redelijke termijn niet in de rede ligt, merkt [verweerder] op dat dit onjuist is en dat hij herplaatst kan worden. Pantar heeft zich nimmer ingespannen voor herplaatsing, terwijl zij daartoe wel verplicht is.
Verwijtbaar handelen
14. [verweerder] weerspreekt de verwijten van Pantar inhoudelijk - samengevat - als volgt.
Alle positieve punten van [verweerder] in de vele jaren worden onder tafel geschoven. Zowel van de gebeurtenissen in 1998, als die in 2004 kan [verweerder] geen verwijt worden gemaakt. Zijn leidinggevende mocht hem niet, maar [verweerder] schond niet het rookbeleid (2004). Na zijn overplaatsing is er slechts sprake geweest van verdenkingen van diefstal, niet meer dan dat. Overigens mocht [verweerder] de gordijnen meenemen van de bedrijfsleider, maar dat kon hij destijds niet zeggen omdat dat de bedrijfsleider zijn baan kon kosten (2014).
Alle positieve punten van [verweerder] in de vele jaren worden onder tafel geschoven. Zowel van de gebeurtenissen in 1998, als die in 2004 kan [verweerder] geen verwijt worden gemaakt. Zijn leidinggevende mocht hem niet, maar [verweerder] schond niet het rookbeleid (2004). Na zijn overplaatsing is er slechts sprake geweest van verdenkingen van diefstal, niet meer dan dat. Overigens mocht [verweerder] de gordijnen meenemen van de bedrijfsleider, maar dat kon hij destijds niet zeggen omdat dat de bedrijfsleider zijn baan kon kosten (2014).
14. [verweerder] stelt voorts dat hij altijd zijn leidinggevende heeft teruggebeld. Het kan wel zijn dat deze hem eens belde onder een ander nummer en dat [verweerder] dit abusieve-lijk heeft gemist. Maar hij heeft juist wel de voicemail van zijn leidinggevende ingesproken.
14. Over de periode april 2015 tot en met september 2015 merkt [verweerder] op dat hij eerst arbeidsongeschikt was. Daarna heeft hij in juni 2015 de maagverkleining ondergaan en is hij ziek geworden. Pantar was daarvan op de hoogte. Vanaf 14 april 2015 is [verweerder] dan ook (onafgebroken) arbeidsongeschikt. [verweerder] heeft als gevolg van zijn ziekte soms moeite adequaat te reageren, waarbij hij zich primair op het standpunt stelt dat wel te hebben gedaan. Zo er sprake is van vergissingen aan de zijde van [verweerder] , kan hem dit niet worden verweten.
14. [verweerder] was gewoon thuis tijdens zijn ziekmeldingen en heeft zich aldoor afgemeld. Hij was dus niet ongeoorloofd afwezig geweest. Het UWV heeft dit erkend in haar deskundigenbericht. Bovendien meent [verweerder] dat als hij zich voor 21 augustus 2015 ziek meldt, hij dit niet weer hoeft te doen op 22 augustus en 23 augustus 2015 als er sprake is van dezelfde ziekteoorzaak. [verweerder] kon ook niet altijd bellen, want hij verblijft in het passantenhotel van het Leger des Heils, de opvangplek voor daklozen, en daar kan je niet altijd bellen. Er staat vaak een lange rij voor de telefoon.
14. Over de periode september 2015 tot en met maart 2016 voert [verweerder] aan dat ten onrechte zijn loon werd stopgezet van 1 tot 16 september 2015 en van 8 oktober tot 20 december 2015. Nu [verweerder] voldoende had meegewerkt aan zijn reïntegratie had Pantar dat niet mogen doen. In oktober 2015 werd de mobiele telefoon van [verweerder] afgesloten omdat hij als gevolg van de loonstop de rekening niet meer kon betalen. [verweerder] was nog steeds ziek en heeft dat zijn werkgever per mail laten weten. Zijn ziekte is op 9 december 2015 door de bedrijfsarts bevestigd.
14. [verweerder] benadrukt dat hij 20 jaar in dienst van Pantar is en dat hij veelal naar tevredenheid zijn werkzaamheden heeft verricht. Gelet op zijn leeftijd, zijn dienst-verband, zijn arbeidsongeschiktheid en zijn overige beperkingen, is het voor hem bijna onmogelijk om elders aan de slag te gaan. Dus dient Pantar met grote zorgvuldigheid te handelen, hetgeen niet is geschied.
Primair geen verwijtbaar handelen (sub e)
20. [verweerder] bestrijdt dat hij zich niet houdt aan de regels van het ziekmelden en zijn reïntegratie belemmert, in die mate dat er sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten. [verweerder] bestrijdt dat hij ongeoorloofd afwezig is geweest, dan wel gebrekkig communiceert en voor zover daar wel sprake van is, komt dat omdat hij ziek is.
Subsidiair geen verstoorde arbeidsverhouding (sub g)
21. [verweerder] weerspreekt dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, dan wel andere redenen zodat niet gevergd kan worden van Pantar dat de arbeidsovereen-komst voortduurt.
Geen ernstig verwijtbaar handelen (art 7:673 lid 7 sub c)
22. In ieder geval kan niet gezegd worden dat de gedragingen zodanig ernstig verwijtbaar zijn dat ontbinding is gerechtvaardigd en zeker niet zonder toekenning van een transitievergoeding; de gedragingen van [verweerder] kunnen niet als zodanig worden gekwalificeerd.
22. [verweerder] verzoekt dan ook bij ontbinding rekening te houden met de opzegtermijn van vier maanden onder aftrek van de behandelingstijd, met een minimum van één maand.
Tegenverzoek van [verweerder] (EA 16 - 629)
Loonvordering
24. [verweerder] verzoekt Pantar te veroordelen het achterstallig loon vanaf 26 januari 2016 tot het einde van het dienstverband uit te keren. [verweerder] merkt daarbij op dat bij beschikbaar is voor het verrichten van arbeid (naar de kantonrechter begrijpt) als hij hersteld is.
24. Pantar meent dat de loonvordering van [verweerder] afgewezen dient te worden, nu [verweerder] vanaf 22 januari 2016 ongeoorloofd afwezig is geweest, zich niet beschikbaar heeft gehouden voor werkzaamheden en Pantar het staken van het loon vooraf heeft aangekondigd. Van een ziekmelding op 21 januari 2016 is geen sprake geweest, integendeel [verweerder] heeft toen juist meegedeeld de volgende dag weer te komen (maar is niet verschenen).
Beoordeling op het verzoek van Pantar (EA 16 - 395)
26. Het gaat in deze zaak allereerst om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.
26. Pantar voert bij haar verzoek aan dat de redelijke grond gelegen is in artikel 7:669 lid 3, sub e en/of g BW, zodat het in redelijkheid niet van Pantar te vergen is dat de arbeids-overeenkomst wordt voort gezet, zonder rekening te houden met de opzegtermijn en zonder toekenning van een transitievergoeding of enige andere vergoeding aan [verweerder] op grond van diens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. [verweerder] heeft de juistheid van hetgeen door Pantar naar voren is gebracht bestreden.
Verwijtbaar handelen (sub e)
28. Uit artikel 7:669 aanhef en lid 3 sub e BW volgt dat de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden als sprake is van zodanig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeids-overeenkomst te laten voortduren. Hierbij is de mate van het verwijtbaar handelen of nalaten bepalend voor de vraag of sprake is van een redelijke grond voor ontslag. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verweerder] rond zijn arbeidsongeschiktheid dermate verwijtbaar gehandeld dat van Pantar redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij dit oordeel wordt overwogen als volgt.
28. Van Pantar kan - als bijzondere werkgever in WSW-verband - verwacht worden dat zij meer dan andere werkgevers zich richt op voortzetting van de arbeidsrelatie met de WSW-werknemers en dat zij meer accepteert en incasseert dan ‘gewone’ werkgevers. Dat heeft Pantar naar het oordeel van de kantonrechter echter ruimschoots gedaan. Pantar heeft zeer veel geduld betracht met [verweerder] , die keer op keer niet op zijn werk of afspraken is verschenen, zowel bij Pantar als bij de bedrijfsarts, en die zich over een lange periode veelvuldig niet aan het verzuimprotocol heeft gehouden of toezeggingen deed, die hij vervolgens niet nakwam. [verweerder] is de verplichtingen die ook voor een WSW-werknemer bij arbeidsongeschiktheid gelden, onvoldoende nagekomen.
28. [verweerder] heeft gesteld dat hij niet ongeoorloofd afwezig is geweest of gebrekkig communiceert en dat voor zover daar wel sprake van is, dat komt omdat hij ziek is. Dat [verweerder] geen contact met Pantar kon onderhouden, niet in staat was op afspraken te komen of (gedeeltelijk) te reïntegreren, is door [verweerder] onvoldoende onderbouwd.
28. Dat [verweerder] zich steeds aan het verzuimprotocol heeft gehouden of door zijn ziekte daartoe niet in staat was, is ook niet geloofwaardig. Immers, [verweerder] heeft de vele brieven en emails van Pantar, waarin het overtreden van verzuimprotocol aan de orde werd gesteld, grotendeels onweersproken gelaten. Dat hij wel in staat was te reageren, al dan niet via een gemachtigde, blijkt uit de bezwaarprocedure rond de (overigens ook in dat verband opgelegde) opgelegde disciplinaire boete van € 50,-. Van deze gebrekkige communicatie kan [verweerder] een ernstig verwijt worden gemaakt.
28. Dit brengt de kantonrechter tot de conclusie dat de arbeidsovereenkomst op grond van verwijtbaar handelen zijdens [verweerder] ontbonden dient te worden, zodat de tweede grond van Pantar (de g-grond; verstoorde verhouding) verder onbesproken kan blijven. Overigens wordt ook die grond aanwezig geacht.
28. Tegelijkertijd wordt geoordeeld dat geen sprake is van
ernstigverwijtbaar handelen of nalaten zijdens [verweerder] . Gelet op de bijzondere positie van [verweerder] , met name zijn beperkingen, is zijn handelen niet op een lijn te stellen met de in de wetsgeschiedenis genoemde voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, zoals diefstal (vgl
Kamerstukken II, 2013/14, 33 818, nr 3, pag 77).
ernstigverwijtbaar handelen of nalaten zijdens [verweerder] . Gelet op de bijzondere positie van [verweerder] , met name zijn beperkingen, is zijn handelen niet op een lijn te stellen met de in de wetsgeschiedenis genoemde voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, zoals diefstal (vgl
Kamerstukken II, 2013/14, 33 818, nr 3, pag 77).
Herplaatsing
34. Nu sprak is van verwijtbaar handelen zijdens [verweerder] ligt herplaatsing niet in de rede.
Opzegverbod
35. Hoewel sprake is van ziekte bij [verweerder] , kan gelet op de zijdens Pantar aangevoerde gronden voor ontbinding (de e-grond en/of de g-grond) de arbeidsovereenkomst niettemin worden ontbonden, nu niet de ziekte de reden van ontbinding is maar het handelen van [verweerder] in strijd met de rondom ziekte en reïntegratie geldende bepalingen.
Datum einde arbeidsovereenkomst
36. De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst onder toepassing van artikel 7:671b lid 8 sub a BW ontbinden tegen 1 september 2016. Dat is de datum waarop de arbeids-overeenkomst - gelet op de opzegtermijn - bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure en met een minimum van een maand. Voor een verkorting van de termijn is geen ruimte omdat, zoals eerder reeds is overwogen, geen sprake is van
ernstigverwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] .
ernstigverwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] .
Transitievergoeding
37. Gelet op het eerder overwogene komt [verweerder] een transitievergoeding toe. Beide partijen hebben de transitievergoeding berekend, althans daarvoor een bedrag genoemd. De kantonrechter zal de berekening van Pantar volgen, nu deze door de verstrekte toelichting juist voorkomt en door [verweerder] niet inhoudelijk is weersproken, terwijl de bedragen elkaar maar weinig ontlopen. Uitgaande van een dienstverband tot 1 september 2016 zal als transitievergoeding worden toegewezen het bedrag van
€ 25.114,67 bruto.
€ 25.114,67 bruto.
Billijke vergoeding
38. De kantonrechter ziet geen aanleiding om [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8 sub c BW is voor toekenning van een billijke ver-goeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de
werkgever. Dat doet zich hier niet voor.
werkgever. Dat doet zich hier niet voor.
38. Nu [verweerder] geen billijke vergoeding wordt toegekend, behoeft Pantar niet de mogelijkheid van artikel 7:686a lid 6 BW te krijgen om haar verzoek in te trekken.
Tegenvordering van [verweerder] (EA 16 - 629)
Loonvordering
40. [verweerder] heeft verzocht Pantar te veroordelen om hem het achterstallige loon vanaf 26 januari 2016 tot het einde van de arbeidsovereenkomst te betalen, rekening houdend met de wettelijke opzegtermijn.
40. Wat ook zij van het laatste deel van het verzoek van [verweerder] geldt dat Pantar op 26 januari 2016 op goede gronden de loonbetaling van [verweerder] heeft gestaakt. [verweerder] was - tot zover nu is komen vast te staan - toentertijd in staat om te reïntegreren, was zonder bericht van verhindering niet aanwezig om passende arbeid te verrichten en heeft zich na 26 januari 2016 ook niet meer voor passende arbeid ter beschikking gehouden. Gelet op het bepaalde in artikel 7:658a BW jo artikel 7:629 lid 3 sub c/d BW heeft [verweerder] dus geen recht op loon tijdens ziekte.
Kosten in het verzoek en het tegenverzoek
42. De kantonrechter bepaalt dat met betrekking tot het verzoek en een deel van het tegenverzoek (ten aanzien van de transitievergoeding en/of billijke vergoeding) partijen ieder de eigen proceskosten dragen.
Kosten aanverwante verzoeken
43. [verweerder] zal, gelet op de uitkomst van dit deel van de procedure, in de kosten aan de zijde van Pantar worden veroordeeld, tot heden bepaald op het bedrag € 200,- voor salaris van de gemachtigde, voor zover verschuldigd, inclusief BTW.
BESLISSING
De kantonrechter:
In het verzoek en het tegenverzoek (EA 16-395):
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 september 2016;
kent aan [verweerder] een transitievergoeding toe ten laste van Pantar ter hoogte van
€ 25.114,67 bruto,vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum der opeisbaarheid;
€ 25.114,67 bruto,vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum der opeisbaarheid;
veroordeelt Pantar tot betaling van deze vergoeding en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen;
wijst het meer of anders verzochte af;
In het aanverwante verzoek (EA 16-629):
wijst het aanverwante verzoek af;
veroordeelt [verweerder] in de kosten van Pantar, gevallen in dit deel van de procedure en tot heden bepaalt op € 200,- aan salaris gemachtigde, voor zover verschuldigd inclusief BTW.
Aldus gegeven door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 juni 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter