ECLI:NL:RBAMS:2016:4314

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 5056011 EA VERZ 16-506/5115054 EA VERZ 16-608

clusternummer: 103997

beschikking van: 5 juli 2016

func.: 25

beschikking van de kantonrechter

I n z a k e

[verzoekster]

wonende te [plaats]

verzoekster

nader te noemen: [verzoekster]

gemachtigde: mr. N.A. Berenschot

t e g e n

[verweerster]

wonende te [plaats]

verweerster

nader te noemen: [verweerster]

gemachtigde: mr. L.N. Huizenga

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

[verzoekster] heeft op 4 mei 2016 een verzoekschrift ingediend. Bij het verzoekschrift zijn veertien producties gevoegd. [verzoekster] verzoekt de kantonrechter om:

“
primair

1.
voor recht te verklaren dat er tussen partijen geen arbeidsovereenkomst bestaat, maar een overeenkomst van opdracht die is geëindigd per 26 maart 2016,

subsidiair

2.
voor zover in rechte zou komen vast te staan dat er sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst, de arbeidsovereenkomst met [verweerster] per direct of althans op zo kort mogelijke termijn te ontbinden, primair op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW, subsidiair op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW,

3.
voor recht te verklaren dat [verzoekster] geen loon verschuldigd is aan [verweerster] tot aan de datum van de ontbinding, dan wel het loon tot aan de datum van de ontbinding te matigen tot een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag,

primair en subsidiair

4.
[verweerster] te veroordelen in de kosten van de procedure.”

[verweerster] heeft op 27 mei 2016 een verweerschrift met verband houdende andere vorderingen ingediend. Bij dit verweerschrift zijn tien producties gevoegd. [verweerster] verzoekt de kantonrechter om:

“Het verzoek van [verzoekster] om voor recht te verklaren dat er sprake zou zijn van een overeenkomst van opdracht niet ontvankelijk te verklaren

Of, indien het verzoek wel ontvankelijk wordt verklaard, het verzoek af te wijzen omdat er sprake is van een arbeidsovereenkomst,

In het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, dit te doen op grond van duurzame ontwrichting, daarbij rekening te houden met de wettelijke opzegtermijn en de transitievergoeding toe te kennen,

De verklaring voor recht dat geen aanspraak bestaat op loon, af te wijzen,

[verzoekster] uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling aan [verweerster] van:

-
het achterstallig loon over de periode september tot en met december 2015,

-
het geldende loon vanaf 1 april 2016 tot het moment dat het dienstverband rechtsgeldig is geëindigd,

-
10% wettelijke verhoging over achterstallig loon en

-
de wettelijke rente over het achterstallig loon en de wettelijke verhoging,

6.
[verzoekster] te veroordelen in de kosten van de procedure en de vordering van [verzoekster] om [verweerster] in de kosten te veroordelen af te wijzen.”

Beide partijen hebben aanvullende producties toegezonden, [verzoekster] producties 15 tot en met 18, [verweerster] producties 11 tot en met 14.

Het verzoek en de verband houdende andere vorderingen zijn mondeling behandeld ter terechtzitting van 10 juni 2016. Namens [verzoekster] is haar schoondochter [naam 1] verschenen, vergezeld door de gemachtigde. [verzoekster] was zelf niet aanwezig. Haar gemachtigde heeft ter toelichting aangevoerd dat [verzoekster] fysiek en psychisch niet in staat is een zitting bij te wonen. [verweerster] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Door of namens partijen zijn de standpunten tijdens de zitting toegelicht. De gemachtigden hebben dat gedaan aan de hand van een pleitnota.

[verweerster] heeft haar verzoek onder 5 tijdens de zitting gewijzigd. Zij vordert thans betaling van concrete bedragen, dat wil zeggen € 9.972,00 bruto aan achterstallig loon over de periode september 2015 tot en met december 2015, alsmede € 1.512,00 bruto per maand vanaf 1 april 2016.

Na verder debat is een datum voor beschikking bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Uitgangspunten

1. Uitgegaan wordt van het volgende.

1.1.

[verzoekster] , geboren op [datum] , is sinds een val in 2013 hulpbehoevend en volledig afhankelijk van geboden zorg. Zij woont sinds 2006 in huis bij haar zoon [verzoekster] en diens gezin.

1.2.

[verzoekster] ontvangt een Persoonsgebonden budget (PGB) waarmee zij zorg kan inkopen. Voorheen ontving zij het PGB op haar eigen bankrekening. Met ingang van 1 januari 2015 stort het Zorgkantoor het PGB op de bankrekening van het Servicecentrum PGB van de Sociale Verzekeringsbank (SVB). De SVB betaalt vanuit het PGB het verschuldigde loon aan de personen die op basis van een op schrift gestelde zorgovereenkomst zorg hebben verleend aan de budgethouder. De SVB onderscheidt twee soorten zorgovereenkomsten: de zorgovereenkomst die een arbeidsovereenkomst is (i) en de zorgovereenkomst met een freelancer (ii).

1.3.

[verweerster] , geboren op [datum] , heeft sinds 2013 op basis van een mondelinge overeenkomst op meerdere dagen per week persoonlijke verzorging en begeleiding aan [verzoekster] gegeven. [naam 2] (hierna: [naam 2] ) verleende ook zorg aan [verzoekster] . Zij was degene die de verlening van zorg coördineerde.

1.4.

Op of omstreeks 30 september 2014 heeft [naam 2] aan [verweerster] gevraagd om samen met haar en [verzoekster] het formulier “Zorgovereenkomst arbeidsovereenkomst” van de SVB in te vullen en te ondertekenen. Partijen hebben ingevuld dat de zorgovereenkomst tussen hen op 1 januari 2015 zou ingaan, dat [verweerster] op vier of meer dagen per week in totaal 21 uur zou werken en dat de werkzaamheden persoonlijke verzorging en begeleiding zouden inhouden. Partijen hebben verder ingevuld dat zij kiezen voor een vast bruto maandloon inclusief vakantiegeld van

€ 2.268,00 en toepassing van de loonheffingskorting. Als AWBZ-uurloon hebben partijen een bedrag van € 27,00 bruto per uur vermeld. Op of omstreeks 20 december 2014 hebben partijen aan de SVB het formulier ‘Zorgbeschrijving bij zorgovereenkomst’ gezonden. Met dat formulier hebben zij bericht dat [verweerster] [verzoekster] op zondagochtend uit bed haalde en dat zij haar op maandag-, donderdag-, vrijdag- en zaterdagavond naar bed bracht. Verder hebben zij vemeld dat [verweerster] hielp met kleden, douchen, afdrogen, insmeren en wondbehandeling, dat zij [verzoekster] te eten gaf en dat zij rommel opruimde.

1.5.

Tot 1 januari 2015 heeft [verzoekster] aan [verweerster] contant een bedrag van € 13,00 per uur voor haar werkzaamheden betaald. Over de periode van 1 januari 2015 tot en met augustus 2015 heeft de SVB het overeengekomen loon van € 2.268,00 bruto per maand aan [verweerster] betaald uit het PGB van [verzoekster] . De SVB heeft voor het eerst op 29 maart 2015 een betaling aan [verweerster] gedaan. De SVB heeft de loonheffingskorting niet toegepast en bruto bedragen uitbetaald.

1.6.

Met ingang van 8 mei 2015 is op [verweerster] de schuldsaneringsregeling van toepassing verklaard. De gemachtigde van [verweerster] heeft tijdens de mondelinge behandeling medegedeeld dat de bewindvoerder heeft ingestemd met het voeren van verweer in deze procedure en het instellen van samenhangende vorderingen.

1.7.

[verweerster] heeft voor de zorg die zij in de periode van september 2015 tot en met december 2015 aan [verzoekster] heeft verleend tot op heden geen loon ontvangen, noch van de SVB, noch van [verzoekster] zelf.

1.8.

De SVB heeft in haar administratie aantekening gehouden van de telefoongesprekken die [verweerster] heeft gevoerd om te informeren naar de betaling van haar loon. De SVB heeft geregistreerd dat [verweerster] in februari en maart 2015 op diverse momenten heeft gebeld om te vragen naar de betaling van loon. De SVB heeft geregistreerd dat zij dat vanaf 24 september weer is gaan doen. In de administratie van de SVB staat dat [verweerster] op 26 januari 2016 heeft gebeld om aan te geven dat zij zeer boos/agressief is. Verder is over dat gesprek vermeld:

“
Geen salaris vanaf september. Nee, want wij houden de regels aan van een AO. ZVLl geeft aan dat we een verkeerde overeenkomst hebben. ZVL dreigt met Parool. ZVL dreigt met 2e kamer. ZVL dreigt met ombudsman. We hebben een verkeerde overeenkomst. ZVL geeft namelijk aan dat ze freelancer is en dat ze haar eigen administratie doet. Geadviseerd een overeenkomst tot opdracht te sturen zodat we betaling kunnen regelen.”

1.9.

Op 5 februari 2016 hebben partijen afgesproken dat [verweerster] zes uren minder zou gaan werken. Volgens [verzoekster] bedraagt het salaris van [verweerster] sindsdien € 1.160,00 bruto per maand, volgens [verweerster] € 1.512,00 bruto per maand.

1.10.

Op of omstreeks 8 februari 2016 hebben partijen het formulier “Zorgovereenkomst met een freelancer” ondertekend en opgestuurd naar de SVB. Zij hebben ingevuld dat deze overeenkomst op 1 januari 2015 is ingegaan. Zij hebben opgegeven dat [verweerster] gedurende 18 uren per week zorg verleent. Als Wmo-vergoeding voor persoonlijke verzorging hebben partijen € 27,00 bruto per uur opgegeven, als Zvw-vergoeding € 21,00 bruto per uur voor zowel persoonlijke verzorging als verpleging.

1.11.

De toezending van het formulier “Zorgovereenkomst met een freelancer” aan de SVB heeft niet tot gevolg gehad dat de SVB alsnog achterstallig loon over 2015 uit het PGB van [verzoekster] aan [verweerster] heeft betaald.

1.12.

[verweerster] heeft in februari 2016 juridische bijstand gezocht om het achterstallige loon alsnog betaald te krijgen. Zij heeft in februari 2016 ook een gesprek met [naam 2] en [verzoekster] gevoerd om duidelijkheid te krijgen over de reden van het uitblijven van betaling en de termijn waarop alsnog betaald zou gaan worden.

1.13.

Daarna, medio maart 2016, heeft [verzoekster] de zorgovereenkomst met [verweerster] mondeling opgezegd. [verweerster] heeft na 26 maart 2016 geen werkzaamheden meer voor [verzoekster] verricht.

1.14.

Met een brief van 31 maart 2016 heeft de gemachtigde van [verweerster] bij [verzoekster] geprotesteerd tegen het feit dat [verweerster] door [verzoekster] is weggestuurd. Zij heeft bericht dat de zorgovereenkomst tussen partijen gekwalificeerd moet worden als een arbeidsovereenkomst en gemeld dat [verweerster] beschikbaar is om zorg te verlenen. Zij heeft voorts betaling van het loon over de periode van september tot en met december 2015 gevraagd, uiterlijk op 7 april 2016.

1.15.

De gemachtigde van [verzoekster] heeft met een brief van 3 mei 2016 aan [verweerster] bericht dat de zorgovereenkomst moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht en dat deze overeenkomst per 26 maart 2016 is geëindigd. Bovendien is de overeenkomst van opdracht met die brief voor zover nodig met onmiddellijke ingang opgezegd.

1.16.

[verzoekster] heeft aan [verweerster] over de periode van 1 januari tot en met 31 maart 2016 wel loon betaald (via de SVB) voor de verleende zorg. Dit loon is betaald uit het PGB voor 2016. Voor de maanden januari en februari 2016 heeft de SVB het oude bruto bedrag van € 2.268,00 aan [verweerster] betaald. Voor de maand maart 2016 heeft de SVB - na correctie- een bedrag van € 1.160,00 aan [verweerster] overgemaakt.

1.17.

[verzoekster] heeft behalve [verweerster] en [naam 2] nog een andere vaste zorgverlener (gehad). Dat is [naam 3] (hierna: [naam 3] ). Zowel [naam 2] als [naam 3] hebben op basis van een arbeidsovereenkomst met [verzoekster] zorg verleend. De SVB heeft in de periode van augustus tot en met december 2015 wel loon betaald aan [naam 2] en [naam 3] .

1.18.

[verzoekster] ontvangt een AOW-uitkering van € 14.193,00 bruto per jaar en een aanvullend pensioen van het Pensioenfonds voor de grafische bedrijven van

€ 1.189,00 bruto per jaar.

De samenvatting van de geschillen

2. Het geschil gaat in de kern om de kwalificatie van de zorgovereenkomst als overeenkomst van opdracht of arbeidsovereenkomst

3. [verzoekster] stelt ter onderbouwing van haar standpunt dat partijen nooit de bedoeling hebben gehad een arbeidsovereenkomst te sluiten. Volgens [verzoekster] berust de invulling van het formulier ‘Zorgovereenkomst arbeidsovereenkomst’ in september 2014 op een vergissing. [verzoekster] wijst op een telefoongesprek dat [verweerster] op 18 februari 2015 met de SVB heeft gevoerd om te vragen wanneer zij uitbetaald zou krijgen. Volgens de SVB heeft [verweerster] in dat gesprek gezegd dat zij freelancer is en een zorgovereenkomst met een freelancer zal insturen. [verzoekster] stelt dat partijen de overeenkomst ook niet hebben uitgevoerd alsof het een arbeidsovereenkomst was. Volgens [verzoekster] was [verweerster] niet verplicht om de arbeid persoonlijk te verrichten en was ook geen sprake van een gezagsverhouding. [verzoekster] stelt in dat verband dat [verweerster] de werkzaamheden naar eigen inzicht mocht uitvoeren. Het formulier ‘Zorgovereenkomst met een freelancer’ dat partijen in februari 2016 hebben ondertekend geeft volgens [verzoekster] de bedoeling van partijen goed weer.

4. [verweerster] stelt zich op het standpunt dat de zorgovereenkomst tussen partijen moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. Zij verwijst voor de bedoeling van partijen naar het formulier ‘Zorgovereenkomst arbeidsovereenkomst’ dat partijen in september 2014 op initiatief van [naam 2] hebben ondertekend. [verweerster] stelt verder dat partijen de zorgovereenkomst ook steeds hebben uitgevoerd alsof het een arbeidsovereenkomst was. Zij voert daartoe aan dat zij verplicht was de zorg persoonlijk te verlenen en dat sprake was van een gezagsverhouding. Volgens [verweerster] diende zij te handelen overeenkomstig de instructies van [naam 2] en was [naam 2] degene die deze instructies namens [verzoekster] gaf. [verweerster] heeft verder aangevoerd dat de uitvoering van de overeenkomst sinds 2013 niet is gewijzigd, met uitzondering van een wijziging in het aantal te werken uren. [verweerster] heeft toegelicht dat zij in februari 2016 ten einde raad was omdat zij nog steeds geen loon over de laatste vier maanden van 2015 had ontvangen en van de SVB ook geen antwoord kreeg op de vraag naar het waarom. Zij stelt dat zij daarom in een uiterste poging om alsnog haar loon te krijgen op telefonisch advies van de SVB het formulier ‘arbeidsovereenkomst met een freelancer’ heeft ondertekend. Voor de inhoud van dat advies verwijst zij naar haar productie 14 waaruit de inhoud van de telefoongesprekken met de SVB blijkt.

5. Partijen zijn het inhoudelijk ook niet eens over de vraag of de zorgovereenkomst tussen hen is geëindigd. [verzoekster] stelt dat zij de overeenkomst mondeling heeft opgezegd in een gesprek dat heeft plaatsgevonden op 13 maart 2016 in aanwezigheid van [naam 2] en dat [verweerster] er toen mee heeft ingestemd dat de zorgovereenkomst op 26 maart 2016 zou eindigen. [verweerster] betwist dat dit gesprek op 13 maart heeft plaatsgevonden. [verweerster] betwist ook dat zij met een einde van de arbeidsovereenkomst heeft ingestemd. Volgens [verweerster] is zij door [verzoekster] per 26 maart 2016 weggestuurd en heeft zij meteen medegedeeld dat zij het daar niet mee eens was. [verweerster] stelt zich op het standpunt dat [verzoekster] de zorgovereenkomst niet rechtsgeldig kon opzeggen zonder haar toestemming en dat [verzoekster] daarom gehouden is het loon ook na 1 april 2016 door te betalen. Voor zover van toestemming sprake zou zijn geweest verwijst [verweerster] naar de brief van haar gemachtigde van 31 maart 2016 waarmee tegen het wegsturen is geprotesteerd en eventuele toestemming dus tijdig is herroepen.

6. Partijen zijn het er over eens dat een eventuele arbeidsovereenkomst tussen hen ontbonden zou moeten worden. Ter onderbouwing van haar stelling dat de ontbinding moet plaatsvinden op de e-grond stelt [verzoekster] dat [verweerster] haar verbaal en fysiek heeft mishandeld, alsmede dat [verweerster] in de avonduren in plaats van de afgesproken drie uur per keer in werkelijkheid maar tweeënhalf uur per keer heeft gewerkt. [verweerster] heeft betwist dat zij [verzoekster] mishandeld heeft of anderszins heeft gedisfunctioneerd of (ernstig) verwijtbaar gehandeld. [verzoekster] stelt dat geen plaats is voor toekenning van een transitievergoeding vanwege de bijzondere omstandigheden van dit geval, omdat de arbeidsovereenkomst niet langer dan 24 maanden heeft geduurd en omdat [verzoekster] niet over eigen financiële middelen beschikt om een transitievergoeding te kunnen betalen. Tijdens de mondelinge behandeling is namens haar aangevoerd dat zij schulden heeft van naar schatting meer dan € 20.000,00 in verband met (onder meer) achterstallige betalingen voor zorg. [verzoekster] stelt dat haar AOW-uitkering en haar kleine pensioentje volledig opgaan aan haar eerste levensbehoeften, terwijl zij van het PGB noodzakelijke zorg moet inkopen. Namens [verzoekster] is tijdens de mondelinge behandeling nog verklaard dat haar financiële situatie zo deplorabel slecht is dat zij geen enkele mogelijkheid heeft om zelfs maar een begin te maken met de afbetaling van het loon dat zij nog over de periode van september tot en met december 2015 aan [verweerster] moet betalen. Volgens [verzoekster] is pas achteraf gebleken dat haar PGB niet toereikend was om alle zorgverleners te betalen en heeft zij inmiddels aan [naam 2] en [naam 3] gevraagd genoegen te nemen met een lager loon.

7. [verweerster] betwist dat zij haar werkzaamheden niet goed heeft uitgevoerd. Volgens [verweerster] is geen sprake van verwijtbaarheid of ernstige verwijtbaarheid van haar kant en heeft [verzoekster] die stelling alleen ingenomen om onder een betalingsverplichting uit te komen. Zij stelt dat zij voorafgaande aan deze procedure nooit is aangesproken op haar functioneren. Zij erkent wel dat de arbeidsrelatie verstoord is geraakt. Volgens [verweerster] is dat gekomen nadat en doordat zij juridische bijstand heeft gezocht om haar achterstallige salaris betaald te krijgen. [verweerster] verzet zich niet tegen ontbinding op de g-grond indien daarbij de wettelijke opzegtermijn in acht wordt genomen en de transitievergoeding wordt toegekend. Zij heeft het bedrag van de transitievergoeding niet zelf berekend. Zij betwist dat toekenning van een transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dat [verzoekster] helemaal niets kan betalen en dat er goede redenen zijn om het verschuldigde loon vanaf april tot de datum van ontbinding te matigen.

8. Voor wat betreft de betaling van loon over de periode vanaf 1 april 2016 heeft [verzoekster] nog aangevoerd dat de SVB het loon over de maanden april en mei 2016 onverschuldigd aan [verweerster] heeft betaald. Zij heeft verder aangevoerd dat de SVB het verschuldigde loon heeft berekend op € 1.160,00 bruto. Zij betwist het door [verweerster] gestelde bedrag van € 1.512,00 bruto.

9. Partijen hebben ook een geschil over de formaliteiten van de procedure. [verweerster] betwist dat [verzoekster] een geschil over een overeenkomst van opdracht met een verzoekschrift kan inleiden. [verweerster] betwist ook dat [verzoekster] met een verzoekschrift verklaringen voor recht kan vragen.

De inhoudelijke beoordeling

10. De gemachtigde van [verzoekster] heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat het vermogen van [verzoekster] niet door de kantonrechter onder bewind is gesteld en dat ook geen mentorschap is ingesteld. In het hierna volgende wordt er dan ook van uitgegaan dat [verzoekster] haar belangen zelf kan behartigen.

Achterstallig loon

11. [verweerster] baseert haar vordering tot betaling van achterstallig loon over de periode van september 2015 tot en met december 2015 op de stelling dat de zorgovereenkomst tussen partijen gekwalificeerd moet worden als een arbeidsovereenkomst. De kantonrechter oordeelt die stelling juist. Op grond van het door partijen in september 2014 ondertekende formulier ‘Zorgovereenkomst arbeidsovereenkomst’ moet worden aangenomen dat partijen hebben beoogd dat [verweerster] haar werkzaamheden op basis van een arbeidsovereenkomst uitvoerde. De stelling van [verzoekster] dat de invulling en ondertekening van dat formulier op een vergissing berust kan niet als juist worden aanvaard. [verzoekster] heeft immers ook met haar andere zorgverleners, [naam 2] en [naam 3] , schriftelijke arbeidsovereenkomsten gesloten. Voor wat betreft de uitvoering van de zorgovereenkomst heeft [verweerster] de door haar gestelde persoonlijke verplichting tot het verrichten van de arbeid en de gezagsrelatie voldoende onderbouwd. Het staat vast dat [naam 2] de zorgwerkzaamheden voor [verzoekster] coördineerde. [verzoekster] heeft de stelling van [verweerster] dat zij instructies van [naam 2] diende op te volgen niet gemotiveerd betwist. Nu [naam 2] deze instructies namens [verzoekster] gaf is de gezagsrelatie voldoende aangetoond. [verzoekster] heeft ook de stelling van [verweerster] dat zij zich alleen tijdens vakanties in overleg met [naam 2] mocht laten vervangen niet gemotiveerd betwist. Daarom neemt de kantonrechter aan dat [verweerster] verplicht was de arbeid persoonlijk te verrichten en zich alleen in overleg mocht laten vervangen. [verzoekster] heeft niet onderbouwd dat [verweerster] bij de uitvoering van de werkzaamheden meer autonoom was, en meer verantwoordelijk was voor planning en indeling van de werkzaamheden en dergelijke, dan [naam 2] en [naam 3] . De stelling dat de overeenkomst met [verweerster] moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht wordt dan ook verworpen.

11. De kantonrechter hecht voor de kwalificatie van de overeenkomst tussen partijen geen waarde aan het formulier “Zorgovereenkomst met een freelancer”. Het staat vast dat partijen dit formulier pas in februari 2016 hebben ondertekend. [verweerster] heeft voldoende toegelicht dat zij toen ten einde raad was omdat haar salaris over de periode van september tot en met december 2015 nog steeds niet was betaald en dat zij daarom op telefonisch advies van de SVB heeft geprobeerd dit alsnog te bewerkstelligen door een andere zorgovereenkomst toe te sturen. [verzoekster] heeft ook niet gesteld dat er voor partijen in februari 2016 een andere aanleiding is geweest om het formulier te ondertekenen en aan de SVB toe te zenden.

11. Het staat vast dat [verweerster] bij de SVB tot 26 januari 2016 geregistreerd stond als werknemer die op basis van een arbeidsovereenkomst voor [verzoekster] werkzaamheden verrichtte. Tussen partijen staat verder vast dat [verweerster] tevens geregistreerd stond als zelfstandige zorgverlener (voor haar moeder en twee anderen) en dat zij eind 2013 een eenmanszaak in het handelsregister heeft ingeschreven. Die omstandigheden zijn voor de kwalificatie van haar overeenkomst met [verzoekster] niet van belang. Dat zelfde geldt voor de omstandigheid dat de SVB in de periode tot en met in ieder geval februari 2016 steeds het brutoloon aan [verweerster] heeft betaald. De SVB heeft geen gevolg gegeven aan de opdracht van [verzoekster] en [verweerster] om de loonheffingskorting op de vergoeding toe te passen. Partijen hebben op het formulier dat zij op 30 september 2014 hebben ondertekend en nadien hebben verstuurd aan de SVB duidelijk aangekruist dat zij dit wensten. Verder blijkt uit productie 12 van [verweerster] dat [verzoekster] met een e-mail van 15 februari 2015 de door zijn moeder ondertekende machtiging voor het afdragen van inhoudingen, alsmede een kopie van de identiteitskaart van [verweerster] aan de SVB heeft toegezonden. Fouten of vergissingen van de SVB zijn in de verhouding tussen [verzoekster] en [verweerster] voor rekening en risico van [verzoekster] . De omstandigheid dat [verweerster] op 18 februari 2015 met de SVB heeft gebeld om te vragen waar haar loon bleef en dat zij toen zou hebben gezegd dat zij freelancer was is niet van belang. De SVB heeft in haar administratie immers geen wijzigingen doorgevoerd naar aanleiding van dit telefoongesprek. Eind januari 2016 stond nog steeds geregistreerd dat [verweerster] op basis van een arbeidsovereenkomst voor [verzoekster] werkte. Dat blijkt uit de telefonische mededeling die de SVB toen aan [verweerster] heeft gedaan.

14. De kantonrechter overweegt dat het wel ongelukkig dat de SVB zo lang geen loonheffingskorting heeft toegepast. Partijen zullen zich terdege moeten inspannen, zo nodig in overleg met de SVB en de bewindvoerder van [verweerster] , om te bewerkstelligen dat loonheffing alsnog kan plaatsvinden.

15. Uit het voorgaande volgt dat het primaire verzoek van [verzoekster] om te verklaren voor recht dat de overeenkomst van opdracht tussen partijen is geëindigd per 26 maart 2015 niet kan worden toegewezen. Het verzoek van [verzoekster] tot betaling van het achterstallige salaris over de periode van september tot en met december 2015 kan wel worden toegewezen.

Ontbinding

16. Het subsidiaire verzoek van [verzoekster] dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is voorwaardelijk gedaan, namelijk voor het geval in rechte komt vast te staan dat de overeenkomst tussen partijen moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. Uit het voorgaande volgt dat die voorwaarde in vervulling is gegaan.

16. Nu partijen het er over eens zijn dat hun werkrelatie onherstelbaar verstoord is geraakt en herplaatsing niet aan de orde is zal de kantonrechter het verzoek tot ontbinding toewijzen op de g-grond. Met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a BW zal worden ontbonden met ingang van 1 september 2016. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure, met een minimum van een maand.

16. Het verzoek kan niet worden toegewezen op de e-grond. Het staat vast dat [verzoekster] zelf vanaf september 2015 ernstig tekort is geschoten in de uitvoering van de zorgovereenkomst doordat zij geen loon aan [verweerster] heeft betaald. [verzoekster] heeft in het geheel niet aannemelijk gemaakt dat [verweerster] als eerste tekort is geschoten. Als het zo is als [verzoekster] stelt, namelijk dat zij pas achteraf heeft ontdekt dat het PGB voor 2015 niet toereikend was om haar drie vaste zorgverleners te betalen, komt deze omstandigheid voor haar rekening en risico. Het staat vast dat [verweerster] ondanks het uitblijven van loon de verlening van de afgesproken zorg niet heeft gestaakt. Daarvoor verdient zij in beginsel lof. Dat zij haar uren niet zou hebben volgemaakt kan haar, indien al juist, tegen deze achtergrond niet worden verweten. Dat [verweerster] heftig tegen [verzoekster] is uitgevallen en tegen haar heeft geschreeuwd en gescholden, hetgeen [verzoekster] stelt en [verweerster] betwist, is in het licht van de wanprestatie van [verzoekster] zelf ook niet zo ernstig dat ontbinding op de e-grond gerechtvaardigd is. Opzettelijke en ernstige fysieke mishandeling heeft [verzoekster] wel gesteld maar niet aannemelijk gemaakt. Uit de schriftelijke verklaringen die [verzoekster] ter staving van haar stelling op dit punt heeft overgelegd blijkt niet dat de vaste zorgverleners of de familieleden met wie zij in één huis woonde ooit hebben gezien dat [verweerster] [verzoekster] opzettelijk te hardhandig vast heeft gepakt. Een aantal personen heeft wel verklaard dat zij flinke blauwe plekken op de armen van [verzoekster] heeft waargenomen. Het staat echter vast dat [verweerster] [verzoekster] bij haar bovenarmen diende vast te pakken om haar in bed te plaatsen of te verplaatsen en in de rolstoel te zetten. Het is niet altijd te vermijden dat daarbij onder de huid van vrouwen van de leeftijd van [verzoekster] blauwe plekken ontstaan. Alleen [verzoekster] zelf heeft schriftelijk verklaard dat zij blauwe plekken op meestal haar linker arm heeft opgelopen doordat [verweerster] haar te hardhandig op haar andere zijde legde. Noch [verzoekster] , noch één van de anderen van wie een schriftelijke verklaring is overgelegd, heeft [verweerster] voor februari 2016 aangesproken op opzettelijk te hardhandig optreden.

De transitievergoeding

19. De kantonrechter oordeelt verder dat [verweerster] recht heeft op de transitievergoeding. De overeenkomst is immers aangevangen in 2013 en loopt daarom meer dan twee jaar. [verweerster] heeft gesteld dat de overeenkomst in 2013 en 2014 niet wezenlijk anders is uitgevoerd dan in 2015 en 2016 en [verzoekster] heeft dat niet, althans niet gemotiveerd, weersproken. Voor de berekening van de transitievergoeding kan worden aangeknoopt bij het door [verweerster] gestelde loon van € 1.512,00 bruto per maand. Dit bedrag is gebaseerd op het aantal van 18 uren per week dat door partijen is vermeld in het formulier ‘Zorgovereenkomst met een freelancer’. [verweerster] heeft voor de berekening van het loon het aantal uren van 18 per week vermenigvuldigd met vier (weken in een maand) en met het laagste uurloon dat partijen op het formulier hebben vermeld, namelijk het uurloon van € 21,00 per maand. [verzoekster] heeft niet gesteld dat het aantal uren en het uurloon op dat formulier niet juist zijn. [verzoekster] heeft alleen verwezen naar een mededeling van de SVB dat het loon sinds maart € 1.160,00 bedraagt. [verzoekster] heeft de berekening van het lagere bedrag niet toegelicht. Daarmee is de betwisting van de kant van [verzoekster] onvoldoende gemotiveerd. Partijen hebben de transitievergoeding zelf niet uitgerekend. Voor de berekening gaat de kantonrechter er van uit dat [verzoekster] een kleine werkgever is (met financiële problemen) en dat de arbeidsovereenkomst is aangevangen op 1 mei 2013. Dat brengt mee dat de transitievergoeding moet worden berekend op 6 keer 1/6 maandsalaris, derhalve op een bedrag van € 1.512,00 bruto.

19. De kantonrechter verwerpt de stelling van [verzoekster] dat toekenning van een transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De verplichting tot het betalen van een transitievergoeding is sinds 1 juli 2015 vastgelegd in de wet. De wetgever heeft geen uitzondering gemaakt voor (kleine) werkgevers die een transitievergoeding niet kunnen betalen. De wetgever heeft ook geen uitzondering gemaakt voor huishoudelijk personeel. De wetgever heeft wel maatregelen getroffen om de verplichting voor kleine werkgevers die het financieel heel moeilijk hebben te verzachten. Daarmee is hiervoor bij de berekening van de transitievergoeding al rekening gehouden. [verzoekster] heeft naar het oordeel van de kantonrechter overigens niet voldoende inzichtelijk gemaakt dat zij de transitievergoeding in het geheel niet (in termijnen) zal kunnen (af)betalen. Zij heeft wel gesteld dat zij niet over enig vermogen beschikt en schulden heeft. Zij heeft echter geen inzage gegeven in haar financiële situatie. Het staat vast dat een belastingadviseur de aangifte Inkomstenbelasting 2015 voor [verzoekster] heeft gedaan. Deze belastingadviseur heeft niet verklaard dat [verzoekster] niet over enig spaartegoed of vermogen beschikt. Van de aangifte zelf is slechts één pagina en een voorblad overgelegd. [verzoekster] heeft ook niet inzichtelijk gemaakt dat haar AOW-uitkering en het aanvullende pensioen volledig opgaan aan de eerste levensbehoeften.

Loon over de periode vanaf 1 april 2016

21. Het loon over de periode vanaf 1 april 2016 zal ook worden toegewezen. [verzoekster] heeft haar stelling dat de zorgovereenkomst per 26 maart 2016 mondeling is beëindigd niet voldoende toegelicht. Zij heeft de opzegging met instemming van [verweerster] , dan wel de mondeling gesloten beëindigingsovereenkomst, per die datum niet schriftelijk aan [verweerster] bevestigd. Uit de brief van de gemachtigde van [verweerster] van 31 maart 2016 blijkt dat [verweerster] alleen heeft begrepen dat [verzoekster] haar heeft weggestuurd. Deze onduidelijkheid is voor risico van [verzoekster] . Het had op haar weg gelegen, zeker tegen de achtergrond van het feit dat zij al geruime tijd in gebreke was met het betalen van loon, zeer duidelijk met [verweerster] te communiceren. De gemachtigde van [verzoekster] heeft de zorgovereenkomst met de brief van 3 mei 2016 wel op niet voor misverstand vatbare wijze met onmiddellijke ingang opgezegd. [verzoekster] heeft binnen een termijn van twee maanden daarna het verweerschrift met samenhangende vorderingen ingediend. [verweerster] heeft in het verweerschrift niet met zoveel woorden gevraagd de eenzijdige opzegging te vernietigen wegens strijd met artikel 7:671 BW. Dat ligt echter wel besloten in haar stelling dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd en haar verzoek om [verzoekster] te veroordelen tot doorbetaling van loon vanaf 1 april 2016 totdat de arbeidsovereenkomst zal zijn ontbonden.

21. De kantonrechter zal de loonvordering van [verweerster] vnaaf 1 april 2016 overeenkomstig het verzoek van [verzoekster] matigen tot een periode van drie maanden. De grondslag voor de matiging is artikel 7:680a BW. De reden voor de matiging is gelegen in de bijzondere aard van de arbeidsovereenkomst. [verzoekster] heeft terecht aangevoerd dat de zorgovereenkomst tussen partijen een overeenkomst met een gering toekomstperspectief was en een aanzienlijk risico van beëindiging van de relatie op een niet door de werknemer gekozen moment. De arbeidsrelatie valt of staat immers met de behoefte aan zorg en de mogelijkheid om die behoefte te financieren. [verzoekster] is bovendien geen ondernemer. Zij heeft [verweerster] geworven voor haar persoonlijke verzorging en begeleiding. Uit de producties die [verzoekster] heeft overgelegd blijkt niet onomstotelijk dat de SVB het loon over april en mei 2016 al aan [verweerster] heeft betaald. Op de betreffende producties staat immers ook een correctie vermeld. [verzoekster] zal daarom worden veroordeeld het loon over de periode van april tot en met juni 2016 te betalen onder aftrek van hetgeen mogelijk al door de SVB betaald is.

21. De gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente zijn eveneens voor toewijzing vatbaar.

De formaliteiten van de procedure

24. [verweerster] heeft terecht aangevoerd dat artikel 7:686a BW geen basis biedt voor de inleiding van een procedure over het einde van een overeenkomst van opdracht met een verzoekschrift. Dat artikel is alleen van toepassing op geschillen over het einde van een arbeidsovereenkomst. De grond voor afwijzing van de primair door [verzoekster] verzochte verklaring voor recht is dus niet alleen inhoudelijk maar ook procedureel.

De proceskosten

25. [verzoekster] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

BESLISSING

De kantonrechter:

EA 16-506

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 september 2016;

EA 16-608

veroordeelt [verzoekster] om aan [verweerster] te betalen:

- € 9.072,00 bruto aan loon over de maanden september tot en met december 2015, vermeerderd met de wettelijke verhoging over dit bedrag van € 907,20 bruto en de wettelijke rente over beide bedragen vanaf 27 mei 2016 tot de dag van betaling;

- € 4.536,00 bruto aan loon over de maanden april tot en met juni 2016, vermeerderd met de wettelijke verhoging over dit bedrag groot € 453,60 bruto en de wettelijke rente over beide bedragen vanaf de vervaldata van de respectieve termijnen tot de voldoening, onder aftrek van hetgeen de SVB terzake van het loon over deze maanden mogelijk al aan [verweerster] heeft betaald;

- € 1.512,00 bruto terzake van transitievergoeding;

in beide zaken verder:

veroordeelt [verzoekster] in de proceskosten tot op heden aan de kant van [verweerster] begroot op € 600,00 voor salaris gemachtigde;

wijst het meer of anders verzochte af;.

Aldus gegeven door mr. H.A.M. Pinckaers, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 juli 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.