ECLI:NL:RBAMS:2016:4302

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 5068830 KK EXPL 16-624

vonnis van: 20 juni 2016

func.: 811

vonnis van de kantonrechterkort geding

I n z a k e

[eiser in conventie, verweerder in reconventie] ,

wonende te [plaats] ,

eiser in conventie, verweerder in reconventie

nader te noemen: [eiser in conventie, verweerder in reconventie] ,

gemachtigde: mr. M.A. van Haelst,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ,

gevestigd te [plaats] ,

gedaagde in coventie, eiseres in reconventie,

nader te noemen: [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ,

gemachtigde: mr. M.W. Koole,

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Bij dagvaarding van 18 mei 2016, heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] een voorziening gevorderd.

Ter terechtzitting van 13 juni 2016 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] is in persoon verschenen, vergezeld door zijn gemachtigde. Namens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is [naam 1] , [functie] , en [naam 2] , [functie] , verschenen vergezeld door de gemachtigde. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft op voorhand stukken in het geding gebracht en ter zitting een eis in reconventie ingediend. Partijen hebben verder hun standpunten ter zitting aan de hand van pleitnotities toegelicht. Na verder debat is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Uitgangspunten in conventie en in reconventie

1. Als uitgangspunt geldt het volgende.

1.1.

[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] drijft sinds 2011 een online marketingbureau onder de naam [bedrijf 1] dat is gespecialiseerd in “lead generation”. In 2015 is de onderneming gegroeid van 25 tot 80 werknemers en is nu actief in 10 landen, te weten Nederland, België, Frankrijk, Duitsland, Italië, Verenigd Koninkrijk, Polen Spanje en Australië. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is vanaf eind 2015 bezig om ook een vestiging in de Verenigde Staten te openen.

1.2.

[eiser in conventie, verweerder in reconventie] (geboren [datum] ) is op 1 april 2014 als zesde personeelslid in dienst getreden bij [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] . Op 31 oktober 2015 zijn partijen schriftelijk overeengekomen dat het dienstverband van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] per 1 november 2015 werd omgezet in een dienstverband voor onbepaalde tijd. In de schriftelijke overeenkomst van drie en een halve pagina is verder onder meer het volgende vastgelegd:

“(…)

Art. 1 Position

(…) In the position ofHead Country Managementthe employee is responsible for managing all campaign & country managers, including controlling all traffic, clients, partner programs for all active countries. (…)

Art. 10 Confidentiality(…)

Article 11 Non-competition(…)

11.1

Without written consent from the employer the employee shall be prohibited from establishing, managing, co-managing, or have managed a company in any form equal, similar (lead generation) or related to that of the employer, either directly or indirectly, for a period of 2 (two) years after termination of the employment contract. During this period the employee is also not allowed to have any share or interest in such a company, neither is the employee allowed to be employed at or for such a company, wether or not salaried. In relation tot his Article in any case (so not only) company means each company and the affiliated companies mentioned in appendix A of this contract.

(…)

11.4

For every breach of provisions in this Article the employee forfeits without prior warning or notice being required an immediatly payable penalty of € 100,000,- (hundred thousand Euros) as well as an amount of € 1500 (fifteen hundred Euros) for each day that the breach continues. (…)

11.5.

The non-competition (…) clause included in this Article is necessary due the substantial business interest of the employer. The business of employer is globally unique. The way of lead generation differs from other online marketing/lead generation parties through a combination of:

1. A unique method for generating leads, consisting of unique campaign concepts, traffic sources and traffic partners.

2. Selling those leads to compagnies through a unique sales method developed by employer. This sales method, consits of a combination of employer-developed and highly effective; call scripts; psychological persuasion methods; training and recruitment methods. For that reason, employer wants to strongly prevent that the employee ends up sharing the methodology with competitors.

The employee gives therefore the following motivation for substantial business interests. An employee in the position ofHead Country Managementis responsible for managing all campaign & country managers, including controlling all traffic, managing/monitoring clients and reaching profit targets for all active countries. The employee is in the first place trained on the specific and unique sales method developed by the employer that is applied within the company. With this sales method the employer distinguishes itself to an extraordinary degree from its direct competitors. The employee takes knowledge of this unique sales method (including call scripts) and the employer invests in improving the sales skills of the employee by organising daily training. It would be extremely harmful to the company of the employer if the employee were to use this specific sales method at a direct competitor of the employer because this could seriously harm the competitiveness of the employer.

The employee is responsible for managing and training the entire campaign & country managers team. The employee is trained to transfer the ResponseConcepts business management method to others. Together with the CEO, the employee is responsible for the further development of their business management method. The employee knows of all the ins and outs of this business management method and can also transfer this to others. The employee develops the business management method and further expands this. In addition, the employee has acces to all management and board information. It concerns very competition sensitive information. It would be extremely harmful to the company of the employer if the employee would use this information at a direct competitor of the employer because this could seriously harm the competitiveness of the employer.

The employer is the commercial face of the employer, for example at network meetings, trade fairs and client days. The employee has acces to the data of all business contacts of the employer. The employee has acces to, and is involved in, preparing and processing commercially sensitive information, such as services and products specifications, pricing, sales history, wishes, requirements and complaints from business contacts, quotations made and contracts concluded with business contacts. Moreover, they seek and maintain business relations with the large(r) business contacts of the employer for the employer. The aforementioned means that the employee, with knowledge acquired at the employer, can compete in such a way that this non-competition clause is necessary due to the substantial business interest of the employer.(…)”

1.3.

Tot en met april 2016 heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] € 47.806,04 aan bonussen ontvangen van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] . Op 1 april 2016 is het bruto maandsalaris van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] verhoogd naar € 4.800,--.

1.4.

Bij e-mailbericht van 28 april 2016 aan [naam 2] en [naam 2] heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] zijn arbeidsovereenkomst met [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] opgezegd per 1 juni 2016. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft opgezegd omdat hij zo snel mogelijk in Azië een eigen marketingonderneming op het gebied van lead generation wenst op te richten en daarvoor reeds een investeerder heeft gevonden.

1.5.

Bij bericht van 9 mei 2016 heeft [naam 2] aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] medegedeeld dat hij het betreurt dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Verder heeft hij voorgesteld dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in plaats van voor zichzelf in Azië begint, voor [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] een onderneming in Azië opzet, dan wel dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] investeert in de door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] op te zetten onderneming onder betere voorwaarden dan de door hem gevonden investeerder. Indien [eiser in conventie, verweerder in reconventie] niet akkoord kan gaan met het voorstel, heeft [naam 2] medegedeeld hem te zullen houden aan het non-concurrentiebeding.

1.6.

Op 24 mei 2016 heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] een vennootschap opgericht in Singapore, genaamd [bedrijf 2]

Geschil

in conventie en in reconventie

2. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

primair:de werking van het non-concurrentiebeding te schorsen, althans te matigen in duur tot een jaar en in geografisch bereik tot Europa en Australië;

subsidiair:een zodanige voorziening te treffen waardoor het [eiser in conventie, verweerder in reconventie] is toegestaan per datum vonnis een eigen onderneming in Azië op te richten en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] te veroordelen tot het betalen van een (voorschot op een) vergoeding voor de volledige duur van de beperking, in ieder geval vanaf 1 juni 2016, gebaseerd op de hoogte van het door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] bij [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] verdiende brutosalaris van € 4.200,-- per maand,

en in alle gevallen: [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] te veroordelen in de proceskosten.

3. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] stelt daartoe dat hij bij volledig in stand blijven van het non-concurrentiebeding onevenredig in zijn belangen wordt geschaad, terwijl [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet in zijn bedrijfsdebiet wordt geschaad aangezien zij niet op de Aziatische markt actief is en hij geen gebruik zal maken van de verkoopmethode van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , maar een geheel nieuwe leadgenerationmethode voor Azië zal moeten ontwikkelen.

4. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft verweer gevoerd en een tegenvordering ingediend. Zij voert aan voldoende gerechtvaardigd belang te hebben om [eiser in conventie, verweerder in reconventie] te houden aan de gesloten arbeidsovereenkomst en vordert [eiser in conventie, verweerder in reconventie] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

te verbieden om een eigen onderneming in Azië op te richten op straffe van een dwangsom van € 100.000,-- per overtreding en € 5.000,-- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in gebreke blijft zich aan het verbod te houden

en [eiser in conventie, verweerder in reconventie] te gebieden zich te houden aan alle tussen partijen geldende post-contractuele bedingen op straffe van een dwangsom van € 100.000,-- per overtreding en € 2.500,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij in gebreke blijft,

alsmede [eiser in conventie, verweerder in reconventie] te veroordelen in de kosten van deze procedure.

5. Op de stellingen van partijen zal hieronder voor zover van belang nader worden ingegaan.

Beoordeling

6. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vorderingen in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

in conventie:

7. Uit de stellingen van partijen wordt geconcludeerd dat lead generation een vorm van marketing betreft, waarbij op het internet met instemming persoonsgegevens worden verworven, die in bundels worden verkocht aan bedrijven om vervolgens hun eigen product aan deze personen op het internet aan te bieden. Het verdienmodel lijkt erop gebaseerd dat het benaderen van de personen uit deze persoonsbestanden op internet voor ondernemers tot meer (potentiele) internetklanten leidt dan andere aangeboden persoonsbestanden, waardoor een ondernemer geneigd is om juist deze bestanden te kopen.

8. In ieder geval is voldoende aannemelijk geworden dat lead generation op het gebied van marketing recentelijk is ontwikkeld en een niche betreft. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft ter zitting verklaard dat slechts vijf bedrijven in Nederland en slechts enkele bedrijven wereldwijd zich hiermee bezig houden en dat Azië onontgonnen gebied is. Verder is voldoende aannemelijk geworden dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in de afgelopen paar jaar explosief is gegroeid in deze niche en na Europa en Australië, ook de Verenigde Staten gaat bedienen. Onbetwist is gebleven dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] voordat hij bij [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in dienst is getreden nimmer heeft gewerkt op het gebied van lead generation.

9. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft aangevoerd dat zij voornemens is om ook de Aziatische markt te veroveren. Zij heeft daartoe stukken overgelegd waaruit volgt dat zij in 2015 bezoeken heeft gebracht aan potentiele vestigingsplaatsen en potentiele partners in Azië en dat zij inmiddels een vennootschap in Azië heeft opgericht. De omstandigheid dat zij deze vennootschap pas onlangs heeft opgericht en zij eerder niet voornemens was om zich zo snel op de Aziatische markt te begeven, maakt niet zonder meer dat daaruit geconcludeerd kan worden dat het voornemen thans niet bestaat. De verwachting is dan ook dat de bodemrechter ervan uit zal gaan dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] haar activiteiten naar Azië wenst uit te breiden.

10. Nu verder geldt dat onbetwist is gebleven dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] een werknemer was van het eerste uur, door zijn functie als Head Country Manager van alle ins en outs van de bedrijfsvoering, en meer specifiek lead generation, op de hoogte was en hij het vak goed beheerst, is het begrijpelijk dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] met [eiser in conventie, verweerder in reconventie] een verstrekkend en zeer uitgebreid non-concurrentiebeding op het gebied van lead generation is overeengekomen. Onder deze omstandigheid is immers de vrees van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gerechtvaardigd dat wanneer [eiser in conventie, verweerder in reconventie] zich op dit gebied op de markt begeeft de kans op concurrentie groot is, niet alleen in Nederland, maar wereldwijd. Dit geldt te meer nu het een internetdienst betreft, die op zichzelf beschouwd niet plaatsgebonden is.

11. Hier staat tegenover dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] benadeeld wordt door het non-concurrentiebeding. Hij heeft immers in beginsel recht op een vrije arbeidskeuze en heeft een speciale interesse ontwikkeld in lead generation. Nu echter onbetwist is gebleven dat hij zijn knowhow en kunde op dit speciale gebied in de afgelopen twee jaar heeft opgebouwd bij [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] en gesteld noch gebleken is dat hij niet ook op andere gebieden binnen het vak van marketing werkzaam kan zijn, weegt zijn belang niet zwaarder dan dat van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] . Daarbij geldt dat hij er zelf voor gekozen heeft om zijn dienstverband bij [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] op te zeggen, terwijl hij juist opslag had gekregen en, gelet op de verstrekte bonussen, moet worden aangenomen dat hij door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] voor zijn werkzaamheden voldoende werd gewaardeerd. Nu het non-concurrentiebeding bovendien pas 8 maanden geleden is overeengekomen, had hij zich bij het aangaan van dit zeer uitgebreide en expliciete beding moeten realiseren dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] er veel aan gelegen was dat hij niet op gebied van lead generation concurrerend in de markt zou treden, nergens in de wereld en niet binnen twee jaar. Tegenover de stellingen van de [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] voldoende gemotiveerd aangevoerd dat concurrerende werkzaamheden van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] gedurende twee jaar na beëindiging van het dienstverband voor haar zeer bedreigend zijn. Zij heeft immers onbetwist aangevoerd dat het geruime tijd duurt voordat zij in een buitenlandse markt, zoals Azië, goed kan opereren terwijl [eiser in conventie, verweerder in reconventie] door zijn voorbereidende werkzaamheden snel van start zal kunnen gaan en zijn opgedane kennis van lead generation daarbij de aankomende twee jaar hem een geruime voorsprong zal geven. Tegenover de betwisting van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] dan ook onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat in deze nieuw opkomende markt zijn kennis eerder dan na twee jaar te veel is verouderd om bedreigend te zijn voor [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] .

12. Dat de vrees voor concurrentie gerechtvaardigd is, wordt bevestigd door de omstandigheid dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] , hoewel daarnaar gevraagd, niet bereid is gebleken om degene die in hem wil investeren bekend te maken. Dit terwijl [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , ook ter zitting, ter beëindiging van dit geschil, opnieuw heeft aangeboden, zonder de voorwaarden waaronder deze onbekende wil investeren te kennen, onder betere voorwaarden te willen investeren en dan af te zien van het non-concurrentiebeding opdat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] naar eigen inzicht een onderneming in lead generation in Azië kan opstarten tegen enkel een gedeeltelijke aanspraak op de winst.

13. Het gevolg van het voorgaande is, dat de verwachting is dat de bodemrechter onder deze omstandigheden de vordering van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] zal afwijzen, zodat de thans gevorderde voorlopige voorziening wordt geweigerd.

14. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] zal als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten in conventie worden belast.

in reconventie:

15. Nu [eiser in conventie, verweerder in reconventie] deze procedure aanhangig heeft gemaakt alvorens naar Azië te vertrekken, dan wel enige andere concurrerende activiteit te verrichten, heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat zij spoedeisend belang heeft bij haar vordering in reconventie. Onbetwist is immers gebleven dat het tussen partijen gesloten non-concurrentiebeding op straffe van een dwangsom en ook overigens de overige verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig tot stand is/zijn gekomen, zodat geen reden bestaat om eraan te twijfelen dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] , nu zijn gevorderde voorzieningen zullen worden afgewezen, zich houdt aan de in de arbeidsovereenkomst overeengekomen bepalingen. De tegenvorderingen zullen daarom bij gebrek aan (spoedeisend) belang worden afgewezen.

16. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] , maar deze worden gelet op de samenhang met de vorderingen in conventie begroot op nihil.

BESLISSING

De kantonrechter:

in conventie:

wijst de vorderingen af;

II. veroordeelt [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] begroot op:
exploot € 94,08
salaris € 400,00
griffierecht
79,00totaal € 573,08
voor zover van toepassing, inclusief btw;

III. veroordeelt [eiser in conventie, verweerder in reconventie] tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en [eiser in conventie, verweerder in reconventie] niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;

IV. verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,