Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/590480 / HA ZA 15-639
Vonnis van 25 mei 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
R&S PAPER CONVERTING B.V.,
gevestigd te Nistelrode,
eiseres,
advocaat mr. K. Rutten te Utrecht,
tegen
de naamloze vennootschap
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Partijen worden hierna R&S en ING genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het ambtshalve gewezen tussenvonnis van 28 oktober 2015 en de daarin genoemde stukken;
- het proces-verbaal van comparitie van 25 februari 2016 en de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
R&S is een groothandel in medische en tandheelkundige instrumenten, verpleeg- en orthopedische artikelen en laboratoriumbenodigdheden. R&S heeft 13 mensen in dienst en had in 2013 een omzet van circa 3 miljoen euro. [naam 1] (hierna: [naam 1] ) is enig bestuurder van R&S. Megan Holding B.V. is enig aandeelhouder van R&S. [naam 2] (hierna: [naam 2] ) is de vader van [naam 1] en de oprichter van R&S.
2.2.
R&S bankiert sinds 1997 bij ING. Haar primaire contactpersoon is [naam 3] (hierna: [naam 3] ), regiodirecteur MKB. R&S houdt bij ING onder meer een zakelijke rekening in euro’s aan (hierna: de eurorekening). Aan deze rekening is een rekening-courantkrediet gekoppeld met een kredietlimiet van € 350.000,00.
2.3.
In 2009 heeft R&S op advies van ING een vreemde valutarekening aangehouden in Amerikaanse dollars (hierna: de USD-rekening) geopend, ter facilitering van haar betalingsverkeer met Amerikaanse en Pakistaanse zakenrelaties.
2.4.
R&S heeft onder meer een leverancier in Zwitserland, Dental Global Business geheten. De betalingen van R&S aan deze leverancier, jaarlijks voor een volume van 1,5 – 2 miljoen Zwitserse Franken (hierna: CHF), heeft zij tot eind maart 2014 ten laste van de eurorekening uitgevoerd. Hierbij werd per betaling de aan de leverancier verschuldigde CHF met euro’s aangekocht.
2.5.
R&S en Dental Global Business hebben een private agreement gesloten, inhoudende dat per verhandelbare eenheid (SKU) een bedrag van € 0,50 zal worden gereserveerd teneinde koersverschillen op te vangen bij betalingen in CHF’s.
2.6.
Op 27 maart 2014 heeft [naam 4] (hierna: [naam 4] , [functie] bij ING, telefonisch contact opgenomen met [naam 1] (hierna: het telefoongesprek) en bij die gelegenheid een vreemde valutarekening aangehouden in Zwitserse franken (hierna: de CHF-rekening) ter sprake gebracht.
2.7.
Het telefoongesprek luidt – voor zover hier relevant – als volgt.
“(…)
[naam 4] : (…) ik heb uw naam doorgekregen van [naam 3] om even contact met u op te nemen. U heeft onlangs euh ik bel vanuit de Financial Market dat is de afdeling zeg maar die valuta risico’s afdekt
[naam 1] : Ja
[naam 4] : en ik heb inderdaad ook een keer met u of met een collega gesproken om euh de Amerikaanse dollar rekening zeg maar niet meer te gebruiken, want daar deden jullie uiteindelijk vrij weinig mee
[naam 1] : dat klopt ja
[naam 4] : maar nu zie ik in een nieuwe lijst die ik voor mijn ogen krijg zie ik wel dat jullie heel veel Zwitserse Franken via een euro rekening doen
[naam 1] : JA dat klopt JA
[naam 4] : want dat zou euh heb ik even snel uitgerekend op moment dat jullie dat via een Zwitserse Franken rekening doen zou dat jullie ongeveer 4000 euro op jaarbasis kunnen schelen
[naam 1] : nou ga dat maar heel snel regelen voor mij
[naam 4] : Nou precies dat dacht ik dus ook , want ja er gaat toch ja ruim anderhalf miljoen euro’s in Zwitserse Franken richting Zwitserland
[naam 1] : dat klopt
[naam 4] : in een aantal betalingen dus euh
[naam 1] : ja
[naam 4] : Dan zult u ze wel via ons even moeten aankopen die Zwitserse Franken
[naam 1] : ja
[naam 4] : maar dan krijgt u een aanmerkelijk betere koers als dat u zeg maar automatisch via uw ..rekening laat euh gebeuren
[naam 1] : als je dat wil regelen voor me ben je een groot engeltje
(…)
[naam 4] : neem ik contact met u op om te zorgen dat we die Zwitserse franken gewoon via onze desk kunnen gaan aankopen
[naam 1] : nou top (…)“
2.8.
In vervolg op het telefoongesprek heeft [naam 3] op 28 maart 2014 aan R&S per e-mail een formulier ‘Vreemde valutarekening’ met bijbehorende set van algemene voorwaarden (‘voorwaarden Vreemde Valutarekening) toegestuurd. Deze voorwaarden luiden – voor zover hier relevant – als volgt.
“(…)
Het product
Het product
2 Kenmerken
2.1
De Vreemde Valutarekening is een rekening waarop het saldo wordt bijgehouden in een vreemde valuta die de rekeninghouder heeft gekozen. Alle in- en uitgaande betalingen op deze rekening worden in deze valuta uitgevoerd. Zo bespaart de rekeninghouder op omwisselkosten en kan hij zich indekken tegen koerswisselingen. (…)
5.Valutarisico
5.1
De rekeninghouder accepteert dat de waarde van het saldo op de rekening in euro’s kan veranderen door koerswijzigingen.
(…)
7.Debetstand
7.1
De rekeninghouder mag op de Vreemde Valutarekening debet staan voor zover de bestedingsruimte dat toelaat.
(…)
7.3
De rekeninghouder mag niet debet staan op de gekoppelde Zakelijke Rekening of Betaalrekening, tenzij anders is afgesproken. (…)
8.Bestedingsruimte
8.1
De bestedingsruimte is een bedrag op een bepaald moment dat gelijk is aan (i) het totaal van de creditsaldi (inclusief reserveringen) op de Vreemde Valutarekening, de Zakelijke Rekening of Betaalrekening en andere Vreemde Valutarekeningen die aan de Zakelijke Rekening of Betaalrekening zijn gekoppeld plus (ii) de beschikbare kredietlimiet, verminderd met (iii) eventuele blokkades en (iv) debetsaldi op de genoemde rekeningen, als er een kredietlimiet is afgesproken. Voor de bepaling van de bestedingsruimte wordt de tegenwaarde in vreemde valuta berekend aan de hand van een wisselkoers die is vastgesteld door de ING. (…)”
2.9.
Het formulier ‘Vreemde valutarekening’ heeft [naam 1] namens R&S op 1 april 2014 getekend. Hierna werd de CHF-rekening geopend. De CHF-rekening was gekoppeld aan de eurorekening, wat onder meer betekent dat de bestedingsruimte op de eurorekening mede wordt bepaald door de positie op de CHF-rekening.
2.10.
Vanaf het openen van de CHF-rekening in april 2014 was er op de CHF-rekening sprake van een debetstand, omdat R&S vanaf dat moment de betalingen aan haar Zwitserse leverancier ten laste van deze rekening uitvoerde en er geen aanzuivering plaatsvond vanaf het steeds aanwezige positieve saldo op de eurorekening.
2.11.
Het saldo op de eurorekening bedroeg op 15 december 2014 € 723.326,44. Het saldo op de CHF-rekening bedroeg op 10 december 2014 CHF 1.565.983,51 negatief.
2.12.
Op 15 januari 2015 voerde de Zwitserse centrale bank een beleidswijziging door. De koppeling tussen de Zwitserse frank en de euro, waarbij een valutaplafond van EUR/CHF 1,20 werd gehanteerd, werd daarbij losgelaten. Deze beleidswijziging had tot gevolg dat de wisselkoers tussen de euro en de CHF, die voordien vrij constant rond 1,20 was geweest, tot onder 1,0 kelderde.
2.13.
Voor de eurorekening en de daaraan gekoppelde CHF-rekening had dit tot gevolg dat R&S buiten haar limiet ging bankieren, omdat met het positieve saldo op de eurorekening opeens niet meer voldoende Zwitserse franken konden worden aangekocht ter inlossing van de debetstand op de CHF-rekening.
2.14.
Op 22 januari 2015 bedroeg het saldo op de eurorekening € 764.789,89 en op de CHF-rekening CHF 1.577.837,66 negatief.
2.15.
Een e-mail van [naam 3] aan R&S van 23 januari 2015 om 11:44 uur luidt – voor zover hier relevant – als volgt.
“(…)
Volgend op onze e-mailcontacten van deze week, moet ik jullie wijzen op het volgende. De laatste dagen ontwikkelde de koers van de CHF ten opzichte van de EUR zich verder in jullie nadeel. Daarmee loopt R&S een steeds groter financieel risico en wordt het tekort ook groter, temeer ING verwacht dat deze koers zich nog verder in jullie nadeel gaat ontwikkelen. Het enige advies dat ik jullie nu dan ook kan geven is om direct CHF aan te kopen (en de CHF-positie helemaal te sluiten) ten laste van de eurorekening; je pakt dan nu het verlies, maar je bent tenminste je open-einde risico kwijt. (…)”
2.16.
Een e-mail van R&S aan [naam 3] van 23 januari 2015 om 14:33 uur luidt – voor zover hier relevant – als volgt.
“(…) n.a.v. ons telefonisch onderhoud van heden bevestig ik dat wij volledig instemmen met de manier waarop wij de problemen rond de koers explosie van de CHF te lijf gaan
We zijn het er ook mee eens om nu CHF aan te kopen om ons negatief saldo aan te vullen om duidelijkheid te verschaffen in onze positie (…)”
2.17.
Op 23 januari 2015 heeft R&S ten laste van de eurorekening een bedrag van
€ 1.594.687,89 overgeboekt naar de CHF-rekening om de debetstand in te lossen.
€ 1.594.687,89 overgeboekt naar de CHF-rekening om de debetstand in te lossen.
3.Het geschil
3.1.
R&S vordert na wijziging van eis, samengevat, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
1. primair:
a. een verklaring voor recht dat R&S de overeenkomst met ING onder invloed van dwaling heeft gesloten en deze overeenkomst in rechte is vernietigd;
b. ongedaanmaking van de door partijen verrichte prestaties, te weten restitutie van een bedrag van in totaal € 284.241,05 door ING aan R&S, alsmede de buitengerechtelijke incassokosten ad € 5.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente, dan wel tot betaling van een schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente;
2) subsidiair:
a. een verklaring voor recht dat ING toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht;
b. ING te veroordelen tot betaling aan R&S van € 289.241,05, te vermeerderen met de wettelijke rente dan wel tot betaling van een schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente;
3) meer subsidiair:
a. een verklaring voor recht dat ING jegens R&S onrechtmatig heeft gehandeld;
b. ING te veroordelen tot betaling aan R&S van € 289.241,05, te vermeerderen met de wettelijke rente dan wel tot betaling van een schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente;
4) met veroordeling van ING in de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten.
3.2.
R&S heeft aan haar primaire vordering ten grondslag gelegd, dat ING haar mededelingsplicht heeft geschonden door R&S voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst niet te informeren over de wezenlijke kenmerken van de CHF-rekening, en niet te waarschuwen voor de risico’s, die aan een CHF-rekening zijn verbonden. ING heeft volgens R&S nagelaten haar erop te wijzen dat:
i) indien de koers van de CHF zou appreciëren ten opzichte van de euro dit tot gevolg zou hebben dat de kosten voor het aflossen van de CHF-rekening zouden kunnen oplopen;
ii) dit risico een ‘open einde-risico’ is, in die zin dat de verhouding EUR/CHF nog verder scheef had kunnen gaan en de restschuld nog verder had kunnen toenemen;
iii) ING bij een oplopende schuld door de appreciatie van de CHF ten opzichte van de euro kon eisen dat de debetstand terstond werd aangezuiverd dan wel additionele zekerheden werden gesteld;
iv) R&S de koers van de CHF constant zou moeten volgen om op het voor haar meest gunstige moment de debetstand op de CHF-rekening weer in te lossen.
Door deze schendingen van de mededelingsplicht had R&S bij het afsluiten van de overeenkomst een onjuiste voorstelling van zaken. R&S was met deze risico’s niet bekend. Bij een juiste voorstelling van zaken zou R&S de overeenkomst niet hebben gesloten. Dit betekent dat R&S de overeenkomst onder invloed van dwaling heeft gesloten, waardoor de overeenkomst vernietigbaar is. Aan haar subsidiaire vordering heeft R&S ten grondslag gelegd dat ING in strijd met artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden heeft gehandeld door aan R&S een niet passend product te adviseren zonder daarbij onderzoek te doen naar de noodzaak van dit product voor R&S. Daarnaast heeft ING in strijd met de op haar rustende zorgplicht gehandeld door R&S niet te informeren over en evenmin in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor bovengenoemde risico’s. ING heeft ook wanprestatie tijdens de looptijd van de overeenkomst gepleegd door in die periode (eveneens) na te laten om R&S te wijzen op de risico’s verbonden aan een debetstand op de CHF-rekening en haar, naar de rechtbank begrijpt, niet actief tot aanzuivering daarvan heeft aangespoord.
Aan het meer subsidiair gevorderde ligt ten grondslag dat ING haar bijzondere zorgplicht die bestaat uit een onderzoeks-, informatie- en waarschuwingsverplichting, jegens R&S heeft geschonden. Deze bijzondere zorgplicht heeft ING op grond van de artikelen 4:20 en 4:23 van de Wet op het financieel toezicht (Wft), dan wel uit hoofde van haar maatschappelijke functie als bank. De bijzondere zorgplicht uit hoofde van de Wft geldt omdat de CHF-rekening kwalificeert als een financieel contract ter verrekening van verschillen in de zin van artikel 1:1 sub i Wft, of subsidiair, als een ander derivatencontract dat betrekking heeft op valuta in de zin van artikel 1:1 sub d Wft, waardoor sprake is van een financieel instrument in de zin van artikel 1:1 Wft en dus van beleggingsdienstverlening. ING heeft zich jegens R&S, die als een niet-professionele belegger dient te worden gekwalificeerd, niet aan haar informatieverplichting ex artikel 4:20 lid 1 Wft en haar onderzoeksverplichting ex artikel 4:23 lid 1 sub a Wft gehouden.
Indien ING in de precontractuele fase en gedurende de looptijd van de CHF-rekening in overeenstemming met artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden had gehandeld en aan de hiervoor weergegeven verplichtingen had voldaan, dan zou R&S nooit de CHF-rekening hebben geopend, althans de debetstand daarop eerder hebben aangezuiverd. De schade bedraagt € 284.241,05 en is gelijk aan de financieringskosten die R&S heeft moeten maken om de debetstand op de CHF-rekening in te lossen, te weten het bedrag van € 1.599.105,77 (tegen een EUR/CHF wisselkoers van 0, 9867) dat nodig was om de debetstand op 23 januari 2015 in te lossen minus het bedrag van € 1.314.864,72 dat daarvoor nodig zou zijn geweest tegen de voorheen gemaximeerde EUR/CHF wisselkoers van 1,20, aldus steeds R&S.
3.3.
ING voert verweer. ING heeft in de eerste plaats betwist dat R&S heeft gedwaald bij het aangaan van de overeenkomst. ING heeft stukken toegestuurd waarin wordt gewezen op de risico’s en indien R&S de inhoud daarvan niet duidelijk was had het op grond van haar onderzoeksplicht op haar weg gelegen om ING daarover opheldering te vragen. Daarbij geldt dat R&S ervaren is 1) in de internationale handel, 2) met vreemde valuta bij in- en uitgaand betalingsverkeer, 3) met het gebruik van een vreemde valutarekening (vv-rekening) vanaf april 2008 en 4) het principe van wisselkoersen. Ook bij de opening van de USD-rekening heeft ING R&S door het toesturen van de algemene voorwaarden, hetgeen standaard gebeurt, deugdelijk geïnformeerd. Het is dan ook onjuist dat ING R&S niet heeft geïnformeerd over de werking van de vv-rekening, de daaraan verbonden risico’s en de relatie tussen de koersontwikkeling EUR/CHF en de uitstaande schuld in euro’s. Daar had R&S bovendien uit hoofde van de USD-rekening al ervaring mee en dat dit R&S bekend was blijkt ook uit het feit dat [naam 2] naar eigen zeggen eind 2014 heeft gewacht in de hoop op een 1 à 2 eurocent gunstigere wisselkoers, maar dat in plaats daarvan de koers juist ongunstiger werd. Het voorstel van de ING om een vv-rekening te openen was geen beleggingsvoorstel, maar louter een voorstel om het betalingsverkeer van R&S met Zwitserland te faciliteren. Het beroep op dwaling moet dan ook falen.
Evenmin heeft ING haar zorgplicht geschonden. ING had een bestendige relatie met R&S en kende haar behoeften goed; de financiële belangen van R&S zijn optimaal behartigd, doordat met de CHF-rekening het betalingsverkeer met Zwitserland werd gefaciliteerd en kosten zouden worden bespaard. Op het moment dat ING de CHF-rekening voorstelde was dat een passend voorstel; dat de Zwitserse centrale bank de koppeling tussen de koers van de Zwitserse frank en de koers van de euro zou loslaten is door niemand voorzien. Na de plotseling veranderde wisselkoersverhoudingen, is ING R&S met raad en daad terzijde blijven staan. Zo ING haar zorgplicht al zou hebben geschonden, heeft R&S schuld aan de ontstane situatie, door niet tijdig haar debetstand af te lossen maar te wachten en door geen beroep te doen op de kennelijk door haar met haar leverancier gesloten private agreement, aldus steeds ING.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Algemeen
4.1.
In de kern draait deze zaak om de vraag of R&S zich ervan bewust was althans ervan bewust had moeten zijn dat zij over het saldo op haar CHF-rekening een valutarisico liep in de zin dat de vordering van ING op R&S uit hoofde van een debetsaldo op de CHF- rekening in euro zou luiden en dus kon toe- of afnemen als gevolg van koersfluctuaties.
4.2.
De door R&S bij ING geopende CHF-rekening betreft een vv-rekening aangehouden in Zwitserse franken, die was gekoppeld aan de reeds bestaande zakelijke eurorekening die R&S bij ING aanhield. Met een vv-rekening ontvangt en betaalt de klant in dezelfde vreemde valuta als zijn handelspartner. Bij een vv-rekening worden de vreemde valuta via de afdeling Financial Markets van de ING (de fm-desk) aangekocht in plaats van dat deze rechtstreeks worden overgeboekt ten laste van de eurorekening. Zo bespaart de klant op omwisselkosten. ING biedt een dergelijke vv-rekening aan, wanneer de klant een aanzienlijk volume aan betalingen doet in een land buiten de eurozone. Doel en strekking van de CHF-rekening is om het internationale betalingsverkeer van de klant te faciliteren en om een besparing van de genoemde omwisselkosten voor de klant te bewerkstelligen. De CHF-rekening betreft daarmee in de eerste plaats een financieel product als bedoeld in artikel 1:1 Wft, te weten: een betaalrekening.
4.3.
Daarnaast kan met een vv-rekening op koersschommelingen worden gespeculeerd, omdat de klant zelf bepaalt op welke moment hij de vreemde valuta voor euro’s omwisselt. Met een vv-rekening loopt de klant ook koersrisico. Naar het oordeel van de rechtbank is een vv-rekening daarmee nog geen financieel instrument in de zin van artikel 1:1 Wft en levert het aanbieden van het product door de bank niet het verlenen van een beleggingsdienst op (vgl. HvJ EU 3 december 2015, C-312/14, ECLI:EU:C:2015:794). Zoals hierboven reeds is weergegeven is een vv-rekening naar haar aard en strekking immers in de eerste plaats een faciliterend betaalproduct. De met gebruikmaking van een vv-rekening verrichte transacties strekken er niet toe een belegging te doen. De vv-rekening omvat dan ook niet een element dat er een verwachtingswaarde is omtrent de wisselkoers op een vooraf vastgelegd moment in de toekomst, terwijl een dergelijke afzonderlijke verwachtingswaarde van een onderliggend actief juist een kenmerk is van de enige mogelijk in aanmerking komende categorie van financiële instrumenten, namelijk valutatermijncontracten of valutaswaps.
4.4.
Voorts stelt de rechtbank bij de verdere beoordeling voorop dat R&S een MKB-groothandel in verschillende medische producten betreft die al jarenlang internationaal - ook buiten de eurozone - opereert. Het bedrijf heeft 13 mensen in dienst en had in 2013 een omzet van circa 3 miljoen euro. R&S is dan ook niet op één lijn te stellen met particuliere, niet-professionele partijen.
Dwaling, primaire vordering onder 1a en 1b
4.5.
R&S heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat ING haar mededelingsplicht als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub b van het Burgerlijk Wetboek (BW) heeft geschonden. De mededelingsplicht betreft de plicht van de aanbieder de inlichtingen te verschaffen die hij, gelet op de aard van de overeenkomst, naar de in het verkeer geldende opvattingen in gevallen als de onderhavige behoorde te verstrekken - en heeft verstrekt - om te voorkomen dat de wederpartij omtrent de essentiële eigenschappen van de overeenkomst zou dwalen (Hoge Raad 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815). Of er in een concreet geval een mededelingsplicht bestaat, is steeds afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval, waaronder ook de aard van de te sluiten overeenkomst en de bij de contractsluitende partijen aanwezig te achten kennis en kunde.
4.6.
Vast staat dat ING voorafgaand aan het afsluiten van de CHF-rekening de algemene voorwaarden vreemde valutarekening aan R&S heeft toegezonden. De in deze voorwaarden verstrekte informatie (rov. 2.7) maakt voldoende duidelijk dat het product, dat betrekkelijk eenvoudig is, drie kernelementen bevat: (a) het saldo op de vv-rekening wordt in vreemde valuta aangehouden en alle in- en uitgaande betalingen op de rekening worden in die vreemde valuta uitgevoerd, (b) het saldo - dus ook een debetstand - op de vv-rekening is direct van invloed op de bestedingsruimte van de eurorekening door de koppeling van beide rekeningen, waarbij voor de bepaling van de bestedingsruimte de tegenwaarde in vreemde valuta wordt berekend aan de hand van een wisselkoers die is vastgesteld door ING en, (c) (onder het kopje valutarisico) de waarde in euro’s van het op de vv-rekening aangehouden saldo kan veranderen door koerswijzigingen.
4.7.
De rechtbank is van oordeel dat ING R&S met deze verstrekte informatie voldoende duidelijk over de wezenlijke kenmerken van de CHF-rekening en de aan het gebruik van deze rekening verbonden risico’s heeft geïnformeerd. R&S moest uit de verstrekte informatie immers kunnen begrijpen, hetgeen ook logischerwijs uit het begrip valutarisico volgt, dat een stijging of daling van de wisselkoers van de Zwitserse frank ten opzichte van de euro tot gevolg zou hebben dat – bij een debetsaldo op de CHF-rekening – de omvang van de vordering van de bank op R&S die in euros luidt toeneemt dan wel daalt (hierna: waardeverandering) (het door R&S gestelde risico i) en dat dit koersrisico bij een hogere debetstand groter is (het door R&S gestelde risico ii). Voorts moest het R&S op grond van de verstrekte informatie duidelijk zijn dat een dergelijke waardeverandering door de koppeling van de rekeningen een wijziging in de bestedingsruimte van de eurorekening tot gevolg zou hebben, mogelijk zelfs in die mate dat die bestedingsruimte zou worden overschreden (het door R&S gestelde risico iii). Het voorgaande impliceert tevens dat in het geval de rekeninghouder ervoor kiest een substantieel debetsaldo op de vv-rekening aan te houden (wat dus in absolute termen een groter valutarisico oplevert) en overweegt dit saldo aan te zuiveren vanaf de eurorekening, de prijs daarvoor in euros afhankelijk is van de op dat moment geldende koers die vooraf niet te voorspellen is, en dat het om die reden raadzaam is om de ontwikkeling van de wisselkoers te volgen (het door R&S gestelde risico iv).
Van R&S mocht als contracterende wederpartij worden verlangd dat zij kennisneemt van de inhoud van de overeenkomst en van de daarop toepasselijke voorwaarden en dat zij deze stukken aandachtig en met de nodige oplettendheid bestudeert. Indien deze stukken onduidelijkheden bevatten, mag tevens van haar worden verlangd dat zij zich daaromtrent nader laat informeren.
Gelet op het vorenstaande kan R&S niet worden gevolgd in haar stelling dat de overeenkomst betreffende de CHF-rekening op grond van dwaling moet worden vernietigd, omdat ING haar mededelingsplicht zou hebben geschonden. De voor de beslissing van R&S tot het aangaan van de overeenkomst benodigde informatie was voorhanden. Voor zover R&S desondanks bij het afsluiten van de CHF-rekening in een verkeerde veronderstelling van zaken hebben verkeerd, dan dient dat voor haar rekening te blijven (artikel 6:228 lid 2 BW).
Wanprestatie, subsidiaire vordering onder 2a en 2b
4.8.
Subsidiair heeft R&S een verklaring voor recht gevorderd dat ING toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht. De zorgplicht in een (pre-)contractuele relatie tussen een bank en een klant wordt ingevuld door artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden en de aanvullende eisen van de redelijkheid en billijkheid waarnaar de bank zich, mede op grond van haar maatschappelijke functie, als professionele en op financieel gebied bij uitstek deskundig te achten dienstverlener tegenover haar cliënt dient te richten. De omvang en reikwijdte van deze zorgplicht is steeds afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waaronder de aard en complexiteit van het (samenstel van) product(en) en de mate van relevante deskundigheid van de klant. De vraag of in een concreet geval aan de zorgplicht is voldaan dient te worden beantwoord naar de inzichten van het moment waarop de litigieuze handeling is verricht.
4.9.
De rechtbank is van oordeel dat ING in de precontractuele fase haar zorgplicht jegens R&S niet heeft geschonden. R&S heeft onvoldoende betwist de stelling van ING dat de vv-rekening in CHF voor haar een passend product was, gezien het volume aan betalingen in CHF dat R&S jaarlijks verrichtte. Dat de vreemde valutarekening kosten zou besparen doordat er – kort gezegd – betere koersen konden worden verkregen dan wanneer er steeds per betaling de voor die betaling benodigde hoeveelheid Zwitserse Franken zouden worden aangekocht is door R& S niet weersproken. Zij heeft haar stelling dat er een niet passend product aan haar is verkocht slechts onderbouwd door erop te wijzen dat zij – zo begrijpt de rechtbank R&S – al een overeenkomst had gesloten met haar leverancier op basis waarvan zij onderling koersverschillen verrekenden waardoor het voor R&S kennelijk niet relevant was dat ze door het afsluiten van een vreemde valutarekening een betere aankoopkoers zou kunnen krijgen terwijl zij daarnaast wel geconfronteerd werd met een valutakoersrisico over het op die rekening aangehouden debetsaldo. Ook als hiervan moet worden uitgegaan, dan had het echter op de weg van R&S gelegen om dit aan ING te melden. Nu R&S in het hiervoor geciteerde telefoongesprek met geen woord gerept heeft over het feit dat zij kennelijk al iets had geregeld om haar koersrisico op de Zwitserse frank te mitigeren, is niet in te zien op grond waarvan ING had moeten vermoeden dat dit wel het geval was en dat zij gehouden zou zijn geweest daarnaar te vragen. Dat ING daarvan niet op de hoogte was toen zij aangaf dat R&S gebaat zou kunnen zijn bij een CHF-rekening, kan haar dus niet worden tegengeworpen.
Evenmin kan R&S worden gevolgd in haar stelling dat een vv-rekening slechts passend is voor een klant die zowel betalingen verschuldigd is als ontvangt in de vreemde valuta. In het licht van het verweer van ING dat ook bij enkel uitgaand valutaverkeer het gebruik van een vv-rekening kosten bespaart – in de zin dat er betere koersen voor de aankoop van de vreemde munt gelden - had het op de weg van R&S gelegen om dit standpunt nader toe te lichten en dat heeft zij niet gedaan.
Bovendien heeft ING - eveneens ten behoeve van een optimaal gebruik van het product door R&S - R&S voldoende over de aan het product verbonden risico’s geïnformeerd. Gelet op de naar het oordeel van de rechtbank beperkte complexiteit van het aangeboden product, dat classificeert als een betaalproduct en niet als een beleggingsproduct, en de overzichtelijkheid van de daaraan verbonden risico’s en in aanmerking genomen dat R&S een internationaal opererende onderneming was, die daardoor ervaring had met het aangaan van verplichtingen in vreemde valuta en het daarmee samenhangende - en algemeen bekend veronderstelde - valutarisico, strekte de uit de zorgplicht voortvloeiende verplichting van ING om R&S te informeren over de wezenlijke kenmerken van het product en de daaraan verbonden risico’s niet verder dan het informeren van de klant op de wijze zoals zij heeft gedaan. Voor zover de rechtbank R&S zo moet verstaan dat zij meent dat ING haar had moeten waarschuwen voor de mogelijkheid dat de koppeling tussen de Zwitserse Frank en de euro zou kunnen worden losgelaten door de Zwitserse Centrale bank, geldt dat onvoldoende weersproken is komen vast te staan dat deze mogelijkheid destijds niet voorzienbaar was.
4.10.
Hetzelfde geldt voor de contractuele fase; ook in die fase is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een schending van de zorgplicht van ING. Zoals hiervoor vastgesteld betreft een vv-rekening een betrekkelijk eenvoudig product waaraan overzichtelijke risico’s zijn verbonden en heeft de bank R&S voorafgaand aan het contract daaromtrent deugdelijk geïnformeerd. De zorgplicht van ING strekt niet zo ver dat zij de rekeninghouder vervolgens tegen de gevolgen van een bepaalde vorm van (risico-verhogend) gebruik, te weten het aanhouden van een substantieel debetsaldo op de vv-rekening, dient te beschermen door haar proactief tot aanzuivering van de debetstand aan te sporen, nu de rekeninghouder zelf de verantwoordelijkheid heeft en draagt voor dat gebruik en van de bank niet kan worden verwacht dat zij actief het rekeningverloop van al haar klanten met een vv-rekening monitort. De stellingen van R&S komen er, blijkens de verklaringen van [naam 2] en [naam 1] ter comparitie, in feite op neer dat R&S het risico van een substantiële debetstand op de vv-rekening niet heeft onderkend, omdat zij de vv-rekening zag als een betaalfunctionaliteit van de eurorekening waaraan zij was gekoppeld en waarmee zij als het ware één geheel vormde; door het positieve saldo op de eurorekening werd (het risico van) een debetstand op de vv-rekening tenietgedaan. In zoverre miskent R&S dat de koppeling van de beide rekeningen onverlet laat dat de vv-rekening een zelfstandig financieel product betreft, met eigen kenmerken en risico’s, waarover R&S ook afzonderlijk door ING is geïnformeerd.
Onrechtmatige daad, meer subsidiaire vordering onder 3a en 3b
4.11.
R&S legt aan haar vordering uit onrechtmatige daad ten grondslag dat ING jegens R&S heeft gehandeld in strijd met de wet door de op haar terzake van dit product uit hoofde van de Wft voortvloeiende onderzoeks-, informatie- en waarschuwingsverplichtingen niet na te leven. Met ING is de rechtbank van oordeel dat R&S hierin reeds niet kan worden gevolgd omdat dit product geen beleggingsproduct is waarop de door R&S aangehaalde artikelen uit de Wft betrekking hebben. De vv-rekening heeft dus geen speculatief karakter. Dat de rekeninghouder er wel voor kan kiezen om het debetsaldo op een voor hem gunstig moment aan te zuiveren, maakt het voorgaande niet anders.
4.12.
Evenmin kan worden geoordeeld dat – zoals door R&S gestelde – ING een op haar uit hoofde van de eisen van redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 BW rustende bijzondere zorgplicht heeft geschonden. Van een bijzondere zorgplicht die verder strekt dan waartoe ING in haar contractuele verhouding jegens R&S toe gehouden is – en waaraan zij gelet op het voorgaande heeft voldaan – is geen sprake. Van een complex product is immers geen sprake en de hoedanigheid van R&S geeft evenmin aanleiding tot het aannemen van verdergaande verplichtingen van ING.
De slotsom is dat ook deze vordering van R&S moet worden afgewezen.
4.13.
Het voorgaande leidt tot afwijzing van de vordering. R&S zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ING worden begroot op:
- griffierecht € 3.864,00
- salaris advocaat €
4.000,00(2 punten × tarief € 2.000,00)
4.000,00(2 punten × tarief € 2.000,00)
Totaal € 7.864,00
4.14.
De door ING gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen als hierna onder de beslissing staat vermeld.
4.15.
Ook de gevorderde nakosten en de over die kosten gevorderde wettelijke rente zijn toewijsbaar zoals hierna onder de beslissing is vermeld.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst het gevorderde af,
5.2.
veroordeelt R&S in de proceskosten, aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 7.864,00, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt R&S tot betaling van een bedrag van € 131,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en gedaagde niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag van betekening van het vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.E. van der Pol, rechter, bijgestaan door mr. P.C.N. van Gelderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2016.