Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 15/8162
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 26 april 2016 in de zaak tussen
[naam kinderopvang] .,te [woonplaats] , eiseres
(gemachtigde: R.M. Kroese),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente [woonplaats] ,verweerder
(gemachtigde: mr. J. Potthoff).
Procesverloop
Bij besluit van 15 april 2015 heeft verweerder eiseres onder oplegging van een last onder dwangsom gelast binnen vier weken na dagtekening van het besluit een aantal in het besluit vermelde overtredingen ongedaan te maken.
Bij besluit van 30 april 2015 (het primaire besluit I) heeft verweerder het besluit van 15 april 2015 ingetrokken en eiseres een aanwijzing gegeven als bedoeld in artikel 1.65, eerste lid, van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (Wko).
Bij besluit van 20 mei 2015 (het primaire besluit II) heeft verweerder het primaire besluit I aangevuld met nog een overtreding en daarvoor eveneens een aanwijzing gegeven.
Bij besluit van 5 november 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 maart 2016. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en mr. R.P. Kuijper. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Ook waren ter zitting aanwezig mevrouw [naam 1] , directeur van [naam kinderopvang] en mevrouw [naam 2] , medewerkster van de afdeling Financiën van [naam kinderopvang] De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
Overwegingen
1.1
Eiseres exploiteert een buitenschoolse opvang op de locatie [adres] .
1.2
Op 10 november 2014 heeft de Geneeskundige en Gezondheidsdienst Amsterdam (hierna: de GGD) als toezichthouder van de Wko een jaarlijks inspectieonderzoek uitgevoerd bij de buitenschoolse opvang van eiseres. Van deze inspectie is op 19 december 2014 een inspectierapport opgesteld, waarin de toezichthouder verweerder heeft geadviseerd om conform zijn beleid handhavend op te treden ten aanzien van de geconstateerde overtredingen. Naar aanleiding van dit rapport heeft verweerder eiseres bij brief van 25 maart 2015 bericht voornemens te zijn een last onder dwangsom op te leggen. Eiseres is gelast de geconstateerde overtredingen binnen vier weken op te heffen door de maatregelen te treffen zoals door de inspecteur zijn voorgesteld.
1.3
Verweerder heeft bij besluit van 15 april 2015 eiseres, conform zijn voornemen, een last onder dwangsom opgelegd waarin zij is gelast om de genoemde overtredingen binnen vier weken na dagtekening van dit besluit geheel te beëindigen en beëindigd te houden, onder verbeuring van een dwangsom van maximaal € 7.000,-- in totaal. Tegen dit besluit heeft eiseres op 16 april 2015 bezwaar gemaakt.
1.4
Bij het primaire besluit I heeft verweerder het besluit van 15 april 2015 ingetrokken, omdat hij op basis van zijn beleid zoals neergelegd in de Notitie toezicht en handhaving kwaliteit kinderopvang Amsterdam en het Afwegingsmodel sanctionering kinderopvang gemeente Amsterdam eerst een aanwijzing als bedoeld in artikel 1.65, eerste lid, van de Wko geeft. Deze aanwijzing is gegeven voor de volgende overtredingen:
1. Eiseres zorgt er onvoldoende voor dat personen werkzaam bij een kindercentrum kennis kunnen nemen van de risico inventarisatie veiligheid;
2. Eiseres zorgt er onvoldoende voor dat personen werkzaam bij een kindercentrum kennis kunnen nemen van de risico inventarisatie gezondheid;
3. Eiseres moet de oudercommissie in staat stellen advies uit te brengen over elk voorgenomen besluit met betrekking tot de genoemde onderwerpen in artikel 1.60 van de Wko.
De aanwijzing houdt in dat de geconstateerde overtredingen binnen 4 weken na dagtekening van het besluit moet zijn opgeheven.
1.5
Bij het primaire besluit II heeft verweerder als aanvulling op het primaire besluit I
een aanwijzing gegeven voor de volgende overtreding:
4. Niet alle kinderen worden in een basisgroep opgevangen.
De aanvullende aanwijzing houdt in dat de geconstateerde overtreding binnen 4 weken na
dagtekening van het aanvullende besluit moet zijn opgeheven.
1.6
Op 22 juni 2015 heeft een toezichthouder van de GGD [woonplaats] nader onderzoek
ingesteld naar aanleiding van de geconstateerde overtredingen tijdens de jaarlijkse inspectie,
om te bezien in hoeverre de overtredingen zijn hersteld. In zijn inspectierapport van
2 juli 2015 heeft de toezichthouder verweerder geadviseerd om het handhavingstraject af te
sluiten omdat de overtredingen zijn hersteld. Bij brief van 7 juli 2015 heeft verweerder op
basis hiervan het handhavingstraject afgesloten.
1.7
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire
besluit I en II ongegrond verklaard. Verweerder heeft ten aanzien van de eerste en de
tweede aanwijzing overwogen dat de toezichthouder tijdens de inspectie heeft geconstateerd
dat de beroepskrachten niet op de hoogte zijn gesteld van de vastgestelde risico inventarisatie
veiligheid en de risico inventarisatie gezondheid, omdat drie vaste beroepskrachten
desgevraagd hebben aangegeven dat zij hiervan geen kennis hebben genomen. De
beroepskrachten hebben verklaard in verschillende situaties naar eigen inzicht te handelen,
omdat zij niet op de hoogte zijn van de maatregelen die zijn beschreven in het beleid
Verweerder komt in het bestreden besluit tot de conclusie dat de toezichthouder terecht heeft geconcludeerd dat sprake was van overtredingen. Dat deze overtredingen ten tijde van het primaire besluit I waren hersteld, maakt volgens verweerder niet dat dat de aanwijzing niet mocht worden gegeven. Dit omdat de aanwijzing is gegeven om de voorschriften nogmaals onder de aandacht te brengen, deze te concretiseren en om aan te geven dat eiseres te allen tijde aan de voorschriften moet voldoen. Dit geldt volgens verweerder ook voor de derde overtreding met betrekking tot de advisering van de oudercommissie die in november 2014 is
opgeheven. Ten aanzien van de laatste overtreding welke betrekking heeft op de opvang in basisgroepen heeft verweerder overwogen dat het is toegestaan om kinderen van verschillende basisgroepen op te vangen, maar slechts als ouders daarvoor uitdrukkelijke toestemming hebben gegeven en er een periode is bepaald. De door eiseres overgelegde schriftelijke overeenkomst voldoet volgens verweerder niet aan de vereisten van artikel 6, elfde lid, van de Regeling kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen 2013 (hierna: de Regeling), waardoor sprake was van een overtreding.
2. Nu inmiddels is voldaan aan de aanwijzing zoals gegeven bij het primaire besluit omdat de geconstateerde overtredingen zijn hersteld en verweerder bij brief van 12 juni 2015 het handhavingstraject heeft afgesloten, ziet de rechtbank zich ambtshalve voor de vraag gesteld of eiseres voldoende processueel belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van het onderhavige beroep. Eiseres heeft gesteld dat zij belang heeft bij een rechtelijke oordeel over het bestreden besluit, omdat dit besluit invloed heeft op haar risicoprofiel dat zichtbaar is op de kinderopvangkaart als gevolg waarvan zij schade lijdt. De rechtbank overweegt dat er op het internet een openbare site van de gemeente is waarin de risicoprofielen van kinderdagverblijven zijn opgenomen. De rechtbank is van oordeel eiseres voldoende belang heeft bij het aanvechten van in haar ogen onterecht opgelegde maatregelen ten aanzien van beweerdelijke overtredingen, omdat deze kenbaar en opgenomen zijn in het risicoprofiel. De omstandigheid dat het risicoprofiel wordt bijgehouden door de GGD, maakt niet – zoals verweerder heeft betoogd – dat eiseres geen belang heeft bij de onderhavige procedure. Verweerder is immers uiteindelijk verantwoordelijk voor het toezicht op de kinderdagverblijven en voor de in dit geval opgelegde maatregelen op grond 1.65, eerste lid van de Wko opgelegde maatregelen. Gelet op deze stelling komt de rechtbank tot het oordeel dat eiseres procesbelang heeft bij de beoordeling van het bestreden besluit en daarom ontvankelijk is in haar beroep.
3.1
Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat verweerder niet bevoegd was om een aanwijzing te geven aan eiseres, omdat de vermeende overtredingen ten tijde van de primaire besluiten al waren opgeheven. De aard van een aanwijzing brengt immers met zich mee dat deze alleen mag worden gegeven indien de voorschriften niet of niet in voldoende mate worden nageleefd, en daar was geen sprake meer van.
3.2
Op grond van artikel 1.65, eerste lid, van de Wko kan het college van de gemeente waarin zich een kindercentrum bevindt dat bij of krachtens de artikelen 1.45 tot en met 1.59 gestelde regels niet of in voldoende mate naleeft, een schriftelijke aanwijzing geven. Op grond van het tweede lid geeft het college in een aanwijzing met redenen omkleed aan op welke punten de in het eerste lid bedoelde voorschriften niet of in onvoldoende mate worden nageleefd, alsmede de in dat verband te nemen maatregelen.
3.3
De stelling van eiseres dat geen schriftelijke aanwijzing mag worden gegeven indien de geconstateerde overtreding is opgeheven, volgt de rechtbank niet. De rechtsregel zoals neergelegd in artikel 1.65 van de Wko houdt in dat een schriftelijke aanwijzing kan worden gegeven indien is geconstateerd dat bepaalde voorschriften zijn geschonden. De rechtbank is van oordeel dat het voor de bevoegdheid om een aanwijzing te geven voldoende is dat een overtreding is geconstateerd. Het opleggen van een aanwijzing heeft immers tot doel om een bepaalde norm te concretiseren en om aan te geven dat de overtreder te allen tijde aan dat voorschrift dient te voldoen. De aanwijzing is voorts bedoeld om de geconstateerde overtreding op te heffen, dan wel opgeheven te houden zodat de overtreding niet wordt herhaald. Een andere opvatting zou betekenen dat telkenmale als de toezichthouder een overtreding constateert en deze voorafgaande aan het aanwijzingsbesluit wordt hersteld, de bevoegdheid tot het geven zou komen te vervallen. Dit verhoudt zich niet met het in de wet beoogde doel van de aanwijzingsbevoegdheid als belangrijk instrument van toezicht op de kwaliteit van kinderdagverblijven. De beroepsgrond faalt.
4.1
Eiseres heeft ten aanzien van de eerste en de tweede overtreding aangevoerd dat deze toezien op hetzelfde voorschrift, namelijk artikel 2, vierde lid, van de Regeling. Er is in dit wettelijk voorschrift namelijk sprake van één en niet twee risico-inventarisaties. Verder betreft dit artikel een doelbepaling waardoor deze niet kan worden geschonden en is het niet aan verweerder om aanvullende eisen te stellen hoe een houder hieraan dient te voldoen.
4.2
De rechtbank stelt vast dat uit artikel 2, vierde lid, van de Regeling volgt dat de houder van een kindcentrum er voor zorgt dat personen werkzaam bij het kindercentrum kennis kunnen nemen van de voor dat centrum vastgestelde inventarisatie, bedoeld in artikel 2 van het Besluit kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen (hierna: het Besluit). Blijkens dit artikel inventariseert de houder van een kindercentrum jaarlijks de veiligheids- en gezondheidsrisico’s van kinderopvang in het desbetreffende kindercentrum. Deze inventarisatie bevat, voor zover relevant, in ieder geval een beschrijving van de veiligheids- en gezondheidsrisico’s die de opvang van kinderen in alle voor kinderen toegankelijke ruimtes in een kindercentrum met zich brengt en een plan van aanpak. Naar het oordeel van de rechtbank is deze norm op zichzelf voldoende duidelijk, zodat zij wel degelijk kan worden geschonden. Dat deze norm ook is geschonden blijkt genoegzaam uit het inspectierapport van 10 november 2014, waarin de toezichthouder heeft geconstateerd dat de beroepskrachten niet op de hoogte zijn gesteld en geen kennis hebben van de recentelijk vastgestelde risico-inventarisatie. De rechtbank leidt uit de bewoordingen van de genoemde artikelen wel af dat het gaat om één inventarisatie van de veiligheids- en gezondheidsrisico’s, waardoor verweerder had kunnen volstaan met het geven van één aanwijzing voor de geconstateerde overtreding. Nu gesteld noch gebleken is dat eiseres hierdoor in haar belangen is geschaad, zal de rechtbank met toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht het bestreden besluit op dit punt in stand laten. De beroepsgrond faalt.
5.1
Verder heeft eiseres aangevoerd dat de laatste aanvullende aanwijzing met betrekking tot de opvang in basisgroepen ten onrechte is uitgevaardigd, omdat zij ondertekende overeenkomsten van ouders heeft overgelegd waaruit blijkt dat zij toestemming hebben gegeven voor de opvang in een tweede stam- of basisgroep. Verweerder volgt volgens eiseres de rigide uitleg van de toezichthouder die stelt dat er altijd een einddatum moet zijn vastgelegd in de overeenkomsten.
5.2
Op grond van artikel 6, eerste lid, van de Regeling vindt bij buitenschoolse opvang de opvang plaats in basisgroepen. Met vooraf gegeven schriftelijke toestemming van de ouder kan een kind gedurende een tussen houder en ouder overeengekomen periode, op grond van het elfde lid, worden opgevangen in één andere basisgroep dan de basisgroep bedoeld in het eerste lid. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de gegeven toestemming betrekking dient te hebben op een overeengekomen tijdsduur die afloopt. Nu uit de betreffende overeenkomsten niet is gebleken op welke periode deze betrekking hebben, en niet in geschil is dat uit het inspectierapport blijkt dat kinderen in meerdere basisgroepen zijn geplaatst, komt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder terecht een aanwijzing heeft gegeven voor deze overtreding. De beroepsgrond faalt.
6.1
Eiseres heeft ten slotte aangevoerd dat het bestreden besluit, gelet op het tijdsverloop tussen het inspectiebezoek en het opleggen van de aanwijzing, onevenredig moet worden geacht. Eiseres heeft nog voor de primaire besluiten de vermeende overtredingen hersteld, hetgeen verweerder ten aanzien van bepaalde overtredingen ook heeft bevestigd. Verweerder had daarom volgens eiseres kunnen volstaan met het geven van een waarschuwing.
6.2
De rechtbank acht het geven van een aanwijzing in dit geval niet een te zwaar middel, en overweegt daartoe als volgt. In de onderhavige zaak zijn door de toezichthouder op het moment van de inspectie overtredingen geconstateerd met een groot risico voor de kwaliteit van de kinderopvang. Verweerder heeft met het geven van deze aanwijzing conform zijn beleid gehandeld en er zijn geen bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder van dat beleid in redelijkheid had moeten afwijken door alvorens een aanwijzing te geven eerst een waarschuwing te geven. De omstandigheid dat (bepaalde) overtredingen reeds waren opgeheven, maakt, gelet op het doel van de aanwijzing zoals in rechtsoverweging 3.3 verwoord, naar het oordeel van de rechtbank niet dat verweerder had behoren af te zien van het geven van een aanwijzing. De beroepsgrond slaagt niet.
7. De door eiseres aangevoerde beroepsgronden leiden niet tot vernietiging van het bestreden besluit. Het beroep is ongegrond. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling of een vergoeding van het griffierecht.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. de Rooij, rechter, in aanwezigheid van H. Akbuz, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 april 2016.
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 april 2016.
griffier
rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.