Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 16/2899
uitspraak van de voorzieningenrechter van 29 april 2016 in de zaak tussen
de besloten vennootschap [naam] , verzoekster,
(gemachtigde: mr. J. de Groot),
en
de burgemeester van de gemeente Amstelveen,
(gemachtigde: mr. J.C. Blonk).
Procesverloop
Bij besluit van 26 april 2016 (het bestreden besluit) heeft de burgemeester van Amstelveen geweigerd aan verzoekster een vergunning te verlenen ten behoeve van de exploitatie van horecabedrijf [naam] ’ aan de [adres] te Amstelveen (het horecabedrijf). Bij dit besluit heeft de burgemeester tevens geweigerd aan verzoekster een vergunning als bedoeld in de Drank- en Horecawet (DHW) te verlenen. Voorts heeft de burgemeester verzoekster onder aanzegging van bestuursdwang gelast het horecabedrijf vóór 2 mei 2016 om 10:00 uur te sluiten.
Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft tevens de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 april 2016. Verzoekster is vertegenwoordigd door [betrokkene] , bestuurder van verzoekster, bijgestaan door haar gemachtigde. De burgemeester is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Voorts waren aan de zijde van de burgemeester aanwezig mr. A.A. de Bruijn en [gemachtigde 1] en van de zijde van verzoekster [betrokkene 1] , bedrijfsleidster van het horecabedrijf.
Overwegingen
1.1
Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
1.2
Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Bij de vereiste belangenafweging gaat het om een afweging van enerzijds het belang van de verzoekster dat een onverwijlde voorziening wordt getroffen en anderzijds het door de onmiddellijke uitvoering van het besluit te dienen belang.
2.1
Op 12 maart 2015 heeft verzoekster zowel een exploitatievergunning als een DHW-vergunning aangevraagd voor het horecabedrijf.
2.2
Naar aanleiding van deze vergunningaanvragen en omdat de officier van justitie van het Arrondissementsparket Amsterdam op 16 september 2015 gebruik heeft gemaakt van zijn tipfunctie op grond van artikel 26 van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob), heeft de burgemeester op 25 november 2015 advies bij het Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (het Bureau) gevraagd. Verzoekster is hiervan in kennis gesteld.
2.3
Na verschillende verzoeken om aanvullende informatie aan verzoekster en na opschorting van de adviestermijn heeft het Bureau op 8 april 2016 advies uitgebracht (hierna: het advies). Het advies vermeldt dat er een ernstig gevaar bestaat dat de aangevraagde vergunningen mede gebruikt zullen worden om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen op geld waardeerbare voordelen te benutten (artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet Bibob) en om strafbare feiten te plegen (artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet Bibob).
2.4
Bij het bestreden besluit heeft de burgemeester onder verwijzing naar het advies geweigerd de gevraagde vergunningen te verlenen. De weigering om exploitatievergunning te verlenen is gebaseerd op artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet Bibob en op artikel 2:28, derde lid, aanhef en onder b, van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) van de gemeente Amstelveen. De weigering om een DHW-vergunning te verlenen is gebaseerd op de artikelen 27, derde lid, en artikel 8, eerste lid, aanhef en onder b, van de DHW.
Daarnaast heeft de burgemeester verzoekster, onder aanzegging van bestuursdwang, gelast het horecabedrijf vóór 2 mei 2016 om 10:00 uur te sluiten. Hieraan heeft de burgemeester ten grondslag gelegd dat de artikelen 2:28, eerste lid, van de APV en 3 van de DHW bepalen dat het verboden is zonder een exploitatievergunning en DHW-vergunning een horecagelegenheid te exploiteren. Omdat verzoekster al gestart is met het exploiteren van het horecabedrijf, handelt zij in strijd met deze bepalingen. De exploitatie moet dan ook beëindigd worden.
De burgemeester heeft geen aanleiding gezien om verzoekster in de gelegenheid te stellen een zienswijze kenbaar te maken. Volgens de burgemeester doet zich hier een situatie als bedoeld in artikel 4:11 van de Awb voor. Hierbij heeft de burgemeester van belang geacht dat verzoekster reeds met de exploitatie van het horecabedrijf is aangevangen. De belangen van verzoekster wegen in dit verband niet op tegen het algemeen belang dat is gediend bij het weren van een horecabedrijf dat mede kan worden gebruikt om uit strafbare feiten verkregen voordelen de benutten en strafbare feiten te plegen en het sluiten van een horecabedrijf waaraan geen vergunningen zijn verleend.
2.5
Verzoekster voert aan dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 33, eerste lid, van de Wet Bibob, nu zij geen kennis heeft kunnen nemen van het advies voordat het bestreden besluit werd genomen en ook niet in de gelegenheid is gesteld een zienswijze uit te brengen. Dat sprake zou zijn van een situatie als bedoeld in artikel 4:11 van de Awb is volgens verzoekster onvoldoende gemotiveerd. De burgemeester kan in dit verband niet volstaan met de stelling dat sprake is van een ernstig gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid van de Wet Bibob. Juist bij toepassing van die bepaling is voorgeschreven dat de betrokkene in de gelegenheid wordt gesteld een zienswijze kenbaar te maken. Verzoekster acht tot slot nog van belang om op te merken dat de behandeling van de vergunningaanvragen ruim een jaar in beslag heeft genomen en dat de horecaonderneming in de tussengelegen periode actief is geweest zonder dat zich enig probleem heeft voorgedaan.
3. De voorzieningenrechter komt tot de volgende beoordeling.
3.1
Op grond van artikel 33, eerste lid, van de Wet Bibob, voor zover hier van belang, stelt een bestuursorgaan, voordat het een voor de betrokkene negatieve beslissing neemt op grond van ernstig gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid, dan wel op grond van feiten of omstandigheden als bedoeld in artikel 3, zesde lid, de betrokkene in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen.
Op grond van het zesde lid zijn voor de toepassing van het eerste en derde lid de artikelen 4:9 tot en met 4:12 van de Awb van overeenkomstige toepassing.
Ingevolge artikel 4:11, aanhef en onder a en b, van de Awb kan het bestuursorgaan afzien van het horen van een belanghebbende indien de vereiste spoed zich daartegen verzet dan wel de belanghebbende reeds eerder in de gelegenheid is gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen en zich sindsdien geen nieuwe feiten of omstandigheden hebben voorgedaan.
3.2
In geschil is of de burgemeester artikel 33, eerste lid, van de Wet Bibob heeft geschonden door verzoekster niet in de gelegenheid te stellen haar zienswijze naar voren te brengen alvorens de voor verzoekster negatieve beslissingen te nemen op grond van het ernstig gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet Bibob.
3.3
De voorzieningenrechter stelt voorop dat met het oog op de vereiste zorgvuldigheid, de betrokkene in het kader van de toepassing van de weigerings- of intrekkingsgrond van artikel 3, eerste lid, van de Wet Bibob, in de gelegenheid dient te worden gesteld voorafgaand aan de definitieve besluitvorming, kennis te nemen van de gegevens waarop de voorgenomen afwijzende beschikking zal worden gebaseerd. Op deze wijze kan de betrokkene de juistheid van die gegevens ter discussie stellen en kan het bestuursorgaan het gebruik van die gegevens heroverwegen, op basis van hetgeen de betrokkene naar voren heeft gebracht (Kamerstukken II 1999/2000, 26 883, nr. 3, p. 78-79).
3.4
De burgemeester heeft het bestreden besluit gebaseerd op het advies, maar heeft (de inhoud van) het advies eerst met de bekendmaking van het bestreden besluit aan verzoekster kenbaar gemaakt door dit advies met het besluit mee te sturen. Verzoekster is dus niet in de gelegenheid gesteld haar zienswijze kenbaar te maken.
3.5
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft de burgemeester onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de vereiste spoed zich in dit geval tegen de toepassing van artikel 33, eerste lid, van de Wet Bibob verzette. De burgemeester heeft in dit verband immers uitsluitend naar voren gebracht dat niet langer kon worden gewacht met het nemen van het bestreden besluit, omdat verzoekster al exploiteerde, terwijl uit het advies blijkt dat het ernstige gevaar bestaat het horecabedrijf mede kan worden gebruikt om uit strafbare feiten verkregen voordelen de benutten en strafbare feiten te plegen. De voorzieningenrechter acht evenwel van belang dat dit gevreesde gevaar is gebaseerd op een advies waartegen verzoekster geen zienswijze heeft kunnen indienen en waarvan de juistheid dus niet ter discussie kon worden gesteld. Daar komt bij dat met het gevreesde gevaar op zichzelf niet de vereiste spoed is gegeven, nu artikel 33, eerste lid, van de Wet Bibob juist ziet op de situatie waarin er een advies ligt dat op een ernstig gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet Bibob duidt. Een dergelijk advies kan van belang zijn voor voorgenomen intrekkingen van reeds verleende vergunningen of voor voorgenomen weigeringen van vergunningaanvragen. Gezien het beleid van de burgemeester, zoals neergelegd in de Horecanota 2008-2012, zal in beide gevallen doorgaans al van een exploitatie sprake zijn. Namens de burgemeester is immers ter zitting toegelicht dat alleen in het geval een aanvraag om een exploitatievergunning is gediend na een intrekking van die vergunning of een sluiting van de horecaonderneming, niet reeds mag worden geëxploiteerd in afwachting van de vergunning. Als de burgemeester in al die andere gevallen uitsluitend vanwege de omstandigheid dat reeds wordt geëxploiteerd, terwijl het ernstig gevaar van artikel 3, eerste lid, zich lijkt voor te doen, kan afzien van het vereiste gelegenheid bieden tot het indienen van zienswijzen, is artikel 33, eerste lid, van de Wet Bibob niet langer van toegevoegde waarde. Voorts acht de voorzieningenrechter van belang dat in het beleid van de burgemeester, zoals neergelegd in het ‘Uitvoeringskader’ van september 2008 staat vermeld dat, indien er een voornemen bestaat een negatieve beslissing te nemen op grond van een Bibob-advies, de betrokkene in de gelegenheid wordt gesteld het advies in te zien en zijn zienswijze daarop te geven. Hierbij staat niet vermeld dat er aanleiding bestaat om anders te handelen in de situatie dat reeds op basis van een vergunning wordt geëxploiteerd of op basis van het beleid dat geldt voor horecaondernemers die in afwachting zijn van een vergunning, zoals hier aan de orde is.
3.6
Tot slot is nog van belang dat het advies reeds op 8 april 2016 is uitgebracht en volgens de besluitvorming op 11 april 2016 door de burgemeester is ontvangen. Weliswaar dient de burgemeester in het kader van een zorgvuldige besluitvorming de tijd te nemen om het advies te bestuderen, maar niet valt in te zien waarom, indien volgens hem de vereiste spoed aanwezig was, niet had kunnen volstaan met het bieden van een verkorte termijn voor het indienen van een zienswijze. Het bestreden besluit is immers pas op 26 april 2016, dus ruim twee weken later, genomen.
3.7
Al met al is de voorzieningenrechter van oordeel dat de burgemeester zijn besluit om de exploitatievergunning te weigeren (en op grond daarvan tot aanzegging van bestuursdwang over te gaan) zonder de vereiste zienswijze vooralsnog niet heeft kunnen baseren op het advies. De voorzieningenrechter ziet hierin aanleiding de gevraagde voorziening te treffen en te bepalen dat het bestreden besluit, voor zover verzoekster daarbij onder aanzegging van bestuursdwang is gelast het horecabedrijf te sluiten, te schorsen tot de te nemen beslissing op bezwaar. Weliswaar kan het geconstateerde gebrek in bezwaar worden hersteld en zou ook na kennisneming van de zienswijze geoordeeld kunnen worden dat de weigering de gevraagde vergunningen te verlenen (en daarmee de last onder bestuursdwang) gehandhaafd blijft, maar de voorzieningenrechter ziet onvoldoende aanleiding daarop vooruit te lopen. Nu verzoekster niet de gelegenheid heeft gehad om haar licht over de inhoud van het advies te laten schijnen, is ongewis hoe de beslissing op bezwaar, waar het de vergunningverlening betreft, zal komen te luiden.
3.8
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt de onzekere afloop in dit geval in het voordeel van verzoekster uit, ondanks de omstandigheid dat zij niet op basis van een reeds verleende vergunning, maar op basis van een ‘gedogen’ exploiteert. Dit gedogen ligt immers in het beleid besloten. Verzoekster heeft voldoende toegelicht dat zij belang heeft bij een voortzetting van deze exploitatie. Daarbij heeft de burgemeester, ook na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, niet veel meer naar voren gebracht dan dat het algemeen belang niet gediend is met een voortzetting van de exploitatie van verzoekster, maar deze stelling ter zitting niet van een concretere invulling voorzien.
3.9
De voorzieningenrechter ziet aanleiding de burgemeester te veroordelen in de proceskosten van verzoekster.
De voorzieningenrechter begroot deze kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht op € 992,- voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt € 496,-, wegingsfactor 1).
3.1
Tevens dient de burgemeester het griffierecht te vergoeden.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe;
- schorst het bestreden besluit, voor zover verzoekster daarbij onder aanzegging van bestuursdwang is gelast het horecabedrijf te sluiten tot de te nemen beslissing op bezwaar;
- draagt de burgemeester op het betaalde griffierecht van € 334,- aan verzoekster te vergoeden;
- veroordeelt de burgemeester in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 992,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. Bongers-Scheijde, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van R.E. Toonen, griffier.
De beslissing is bekendgemaakt door verzending per fax op 29 april 2016.
de griffier
de rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Coll: -
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.