ECLI:NL:RBAMS:2016:2289

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 4631356 EA VERZ 15-1253

beschikking van: 16 februari 2016

func.: 21924

beschikking van de kantonrechter

I n z a k e

[verzoeker]

wonende te [woonplaats]

verzoeker

nader te noemen: [verzoeker]

gemachtigde: mr. A.J. van Wulfften Palthe

t e g e n

de besloten vennootschap TATA Consultancy Services Netherlands B.V.

gevestigd te Amsterdam

verweerster

nader te noemen: TCS NL

gemachtigde: mr. M. Spithoven

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

[verzoeker] heeft een verzoek gedaan ex artikel 7:673 lid 9 sub b BW en daarmee verband houdende vorderingen ingesteld.

TCS NL heeft een verweerschrift ingediend.

Op 14 januari 2016 is de zaak mondeling behandeld.

Daaraan voorafgaand hebben zowel [verzoeker] (producties 12 t/m 32) als TCS NL (producties 23 t/m 26) nog producties ingediend.

Op de mondelinge behandeling hebben partijen gepleit aan de hand van pleitnotities en heeft de griffier aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten verder nog naar voren hebben gebracht.

Beschikking is bepaald op heden.

Feiten

1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de stukken, staat in dit geding het volgende vast:

1.1.

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , is vanuit zijn persoonlijke B.V. tussen 2011 en september 2014 op basis van een overeenkomst van opdracht vanuit zijn woonplaats [woonplaats] exclusief werkzaam geweest voor TATA Consultancy Services Ltd. Laatstelijk droeg hij de titel van [functie] .

1.2.

[verzoeker] is op 1 september 2014 op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar bij TCS NL in dienst getreden. Laatstelijk ontving hij hiervoor een salaris van € 19.500,00 bruto per maand.

1.3.

De arbeidsovereenkomst is tot stand gekomen naar aanleiding van een wens van [verzoeker] om naar Nederland te verhuizen en op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam te zijn.

1.4.

Op 26 augustus 2014 heeft [verzoeker] een concept arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van TCS NL ontvangen. Omdat [verzoeker] zich daarin op een aantal punten niet kon vinden – waaronder het concurrentiebeding, de autokostenvergoeding en de titel die [verzoeker] zou voeren –, hebben partijen verder onderhandeld.

1.5.

Op 3 oktober 2015 hebben partijen de arbeidsovereenkomst getekend. Pas op dat moment bleek het [verzoeker] dat het een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van één jaar betrof. Om die reden heeft [verzoeker] onder protest de arbeidsovereenkomst getekend.

1.6.

In Indiase kranten zijn op 12 december 2014 artikelen verschenen.

In het een artikel staat onder meer:

‘
India’s largest IT services company Tata Consultancy Services is reportedly planning staff restructuring exercise potentially covering 25,000 senior employees. Every vertical has been asked to evaluate the senior staff, including senior consultants, principal consultants, vice-presidents and above to identify the more productive ones, company sources said. (…) A TCS spokesperson said: “As a performance-driven company, workforce optimisation is a continous process, which happens throughout the year, taking into account employee performance, business needs, and people aspirations. This leads to some amount of involuntary attrition in the company. This is nothing out of the ordinary or a special situation for us to comment about.” The optimisation programme is however not going to affect the freshers and junior-level employees, according to an executive.’

In een andere krant staat onder meer:

‘
According to company sources, every vertical has been asked to identify senior staff who have been very productive. Employees who have been put under the scanner are above the rank of consultant – senior consultant, principal consultant, vice-presidents, etc. (…) According to one executive, who did not wish to be named, the employees are being evaluated under two criteria – how critical his or her role is and how much revenu he or she has been able to generate for the company. (…) The restructuring, however, will not have any impact on the hiring of junior-level employees and freshers, added the executive.’

1.7.

Op 6 januari 2015 heeft [verzoeker] vernomen dat TCS NL de arbeidsovereenkomst voor het einde daarvan wenst te beëindigen.

1.8.

Op 14 januari 2015 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld. Sindsdien is hij arbeidsongeschikt.

1.9.

Bij brief van 23 juli 2015 heeft TCS NL [verzoeker] laten weten de arbeidsovereenkomst niet te verlengen, zodat die van rechtswege is geëindigd op 31 augustus 2015.

Verzoek en verweer

2. [verzoeker] verzoekt de kantonrechter bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

voor recht te verklaren dat TCS NL jegens [verzoeker] verboden onderscheid op grond van leeftijd heeft gemaakt bij haar besluit om na de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, lopende tot 1 september 2015, geen nieuwe arbeidsovereenkomst met hem aan te gaan;
TCS NL te veroordelen om binnen vijf werkdagen na het geven van deze beschikking aan [verzoeker] te betalen:

o € 1.982.730,00 bruto aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2015;

o € 506.760,00 bruto aan billijke vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2015, indien en voor zover de hiervoor gevorderde schadevergoeding niet geheel wordt toegewezen;

o € 10.500,00 wegens kosten voor verblijf in Nederland, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2015;

o € 100.000,00 bruto aan variabele beloning over de periode van 1 september 2014 tot 1 september 2015, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging vanaf 1 september 2015;

o € 7.260,00 aan gemaakte onkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2015;

o € 33.441,00 aan juridische kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2015;

TCS NL te veroordelen aan [verzoeker] te betalen alle redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten ter voldoening buiten rechte, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 november 2015;
TCS NL te veroordelen in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het geven van deze beschikking.

3. TCS NL verweert zich tegen het verzoek en heeft bij tegenverzoek € 97.021,19 gevorderd aan kosten van rechtsbijstand en mediation.

4. [verzoeker] heeft zich tegen dit tegenverzoek verweerd.

5. Op hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, wordt hierna – voor zover relevant – ingegaan.

Beoordeling

6. [verzoeker] heeft zijn vorderingen grotendeels gegrond op de stelling dat er sprake is van leeftijdsdiscriminatie doordat TCS NL geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft willen sluiten en door de arbeidsovereenkomst niet te verlengen maar voortijdig te willen beëindigen. [verzoeker] heeft dit onderbouwd door te wijzen op twee artikelen uit kranten van 12 december 2014, hiervoor aangehaald onder 1.6.

TCS NL heeft ontkend dat de leeftijd van [verzoeker] een rol heeft gespeeld bij de beslissing om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te gaan en deze niet te willen voortzetten.

7. De kantonrechter overweegt dat de passages waaraan [verzoeker] de overtuiging ontleent dat onderscheid wordt gemaakt naar leeftijd, voornamelijk gebaseerd is op anoniem gebleven bronnen. Dat maakt dat vraagtekens gesteld kunnen worden bij de betrouwbaarheid van die uitlatingen. Daarnaast is het de vraag in hoeverre het beleid waarover wordt gesproken betrekking heeft op (het onderdeel) TCS NL.

Zelfs wanneer van de juistheid van die uitlatingen en de toepasselijkheid op TCS NL wordt uitgegaan, dan kan daaruit nog niet het vermoeden worden afgeleid dat een onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt. Het lijkt veeleer te gaan om een kritische evaluatie van mensen in de hogere functies. Zo wordt gesproken van ‘senior employees’, hetgeen later wordt toegelicht als ‘
senior staff’, zoals ‘
senior consultants, principal consultants, vice-presidents’. Deze kritische evaluatie – op basis van het belang van de rol en de omzet die de medewerker heeft gegenereerd – zou niet ‘
freshers and junior-level employees’ treffen. De focus lijkt dus veeleer op een functieniveau te liggen. Dat staat evenwel niet gelijk aan een focus op leeftijd. Het is immers geen wet van Meden en Perzen dat de hogere functies altijd alleen door ouderen worden vervuld. Gelet op het vorengaande is de kantonrechter van oordeel dat de krantenartikelen een te wankele basis vormen om daarop het vermoeden te kunnen baseren dat onderscheid wordt gemaakt naar leeftijd.

Gelet op het voorgaande zal de gevorderde verklaring voor recht worden afgewezen.

8. De gestelde leeftijdsdiscriminatie vormt ook de grondslag voor de verzochte billijke vergoeding. [verzoeker] heeft de verzochte billijke vergoeding gebaseerd op artikel 7:673, lid 9 sub b BW, inhoudende dat een werknemer bij een einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege aanspraak kan maken op een billijke vergoeding wanneer het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de gestelde leeftijdsdiscriminatie – het enige waarmee de ernstige verwijtbaarheid door [verzoeker] is ingekleurd – zal ook dit deel van de vordering worden afgewezen.

9. [verzoeker] heeft voorts schadevergoeding gevorderd wegens wanprestatie, onrechtmatige daad dan wel slecht werkgeverschap. Deze vordering is niet slechts gegrond op leeftijdsdiscriminatie, maar op ‘de hele gang van zaken’.

Met betrekking tot de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst overweegt de kantonrechter als volgt. Niet ter discussie staat dat op 26 augustus 2014 een concept voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door TCS NL aan [verzoeker] is toegestuurd en gesteld noch gebleken is dat TCS NL op enig moment voor het moment van ondertekening van de arbeidsovereenkomst op 3 oktober 2014 bij [verzoeker] heeft aangegeven dat zij slechts een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wilde aanbieden.

[verzoeker] heeft gesteld dat partijen reeds voor 3 oktober 2014 overeenstemming hadden bereikt over een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De kantonrechter is evenwel van oordeel dat overeenstemming van de duur van de arbeidsovereenkomst niet los kan worden gezien van de arbeidsovereenkomst in zijn geheel. De duur vormt slechts één van de onderdelen van een arbeidsovereenkomst. Over een aantal van die andere onderdelen – zoals de titel van [verzoeker] en het concurrentiebeding –hebben partijen nog verder onderhandeld. Dat die onderhandelingen in ieder geval door TCS NL niet zonder meer als plezierig zijn ervaren, blijkt wel uit de e-mail van de leidinggevende van [verzoeker] van 29 september 2014 waarin onder meer staat: ‘
My advise to you is to stop continuously negotiating and try to get to closure as there are things that can’t be done, example SP2 that you again talk about here, as negotiations are not helping you win friends in the process.’ Gelet op het feit dat partijen nog in onderhandeling waren stond het TCS NL ook vrij haar eigen eisen aan te passen en dus een overeenkomst voor bepaalde tijd in plaats van onbepaalde tijd aan te bieden. Hoewel het netter was geweest als TCS NL dit duidelijk aan [verzoeker] voor het tekenmoment had laten weten, maar het uitblijven hiervan maakt niet dat sprake is van een wanprestatie, onrechtmatige daad of slecht werkgeverschap.

[verzoeker] heeft tijdig, voor ondertekening, onderkend dat het een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd betrof en heeft deze arbeidsovereenkomst alsnog ondertekend. Het bestaan van een wilsgebrek aan de zijde van [verzoeker] , is gesteld noch gebleken. Weliswaar heeft [verzoeker] aangevoerd dat hem werd gezegd dat wanneer hij niet zou ondertekenen ook zijn overeenkomst van opdracht werd beëindigd, doch hieraan is geen juridisch gevolgtrekking verbonden. Aldus is de arbeidsovereenkomst tot stand gekomen door middel van aanbod en aanvaarding.

Juist vanwege het feit dat [verzoeker] een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kreeg aangeboden in plaats van de door hem verwachte arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, kon [verzoeker] er niet van uitgaan dat hij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou krijgen, laat staan dat hij tot zijn pensioenleeftijd bij TCS NL in dienst zou blijven.

10. Op 6 januari 2015 heeft TCS NL [verzoeker] medegedeeld de arbeidsovereenkomst voortijdig te willen beëindigen. Over de redenen die hiervoor zijn aangevoerd twisten partijen, maar of het er nu om ging dat TCS NL de kosten wilde reduceren en dat [verzoeker] te weinig omzet genereerde – zoals [verzoeker] heeft gesteld – of dat hij onvoldoende functioneerde en dat hij de rapportagelijnen niet eerbiedigde – zoals TCS NL heeft betoogd – voor al die redenen is geen enkele onderbouwing gegeven. De kantonrechter houdt het er dan ook voor dat die verwijten aan [verzoeker] ongefundeerd waren. Niet (gemotiveerd) betwist is dat voordien niet door TCS NL met [verzoeker] is gesproken over de verwijten die zij hem maakt. Door [verzoeker] zonder enige basis verwijten te maken en daaraan direct de conclusie van beëindiging van de arbeidsovereenkomst te willen verbinden, heeft TCS NL in strijd gehandeld met het goed werkgeverschap en daarmee is zij tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen die als werkgever op haar rusten.

11. De vraag is of en welke schade hierdoor is veroorzaakt. TCS NL heeft de arbeidsovereenkomst uitgediend en [verzoeker] het hem toekomende salaris betaald (hierna meer over de variabele beloning). Het stond TCS NL vrij om die overeenkomst al dan niet te verlengen. Op geen enkele wijze is onderbouwd dat TCS NL de arbeidsovereenkomst zou hebben verlengd als zij niet wegens ongefundeerde verwijten naar een tussentijdse beëindiging zouden hebben gestreefd.

12. [verzoeker] heeft gesteld dat hij door de opstelling van TCS NL hartklachten heeft gekregen, dat zijn hernia is verergerd en dat hij een depressie heeft gekregen. De kantonrechter overweegt dat er geen enkele (medische) onderbouwing is voor het feit dat [verzoeker] hartklachten heeft gekregen of dat zijn hernia is verergerd. [verzoeker] heeft wel onderbouwd dat de arbeidsrelatie door het handelen van TCS NL verstoord is geraakt en hij hiervan stress heeft ervaren en dat hij psychische klachten ervaart. In hoeverre die klachten voortkomen uit specifiek het hem ten onrechte gemaakte verwijt en de daaruit voortvloeiende wanprestatie van TCS NL wordt echter niet duidelijk gemaakt of met medische stukken onderbouwd. Er zijn klaarblijkelijk nog andere factoren die tot het psychisch lijden van [verzoeker] hebben bijgedragen, zoals discussie over een bonus over de tijd voor zijn arbeidsovereenkomst met TCS NL en de gang van zaken rond de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst tussen partijen – waarvan TCS NL geen verwijt kan worden gemaakt – en privéomstandigheden zoals die ter zitting zijn gebleken. Dat er enige stress en ander psychisch ongerief gepaard is gegaan met de ongefundeerde verwijten van TCS NL aan [verzoeker] acht de kantonrechter aannemelijk, maar acht niet aannemelijk gemaakt dat de kans groot is dat nu juist daardoor de depressie bij [verzoeker] is veroorzaakt. Mocht dit wel het geval zijn, dan is de kantonrechter van oordeel dat een dergelijk gevolg niet voorzienbaar was en derhalve niet aan TCS NL kan worden toegerekend. De kantonrechter komt op grond van het vorengaande tot het oordeel dat er geen sprake is van schade die voor vergoeding in aanmerking komt.

13. [verzoeker] heeft aanspraak gemaakt op zijn variabele beloning over de periode van zijn arbeidsovereenkomst. Deze bonus is afhankelijk van de prestaties van [verzoeker] . [verzoeker] heeft gesteld dat hij doordat hij is ziek geworden ten gevolge van het handelen van TCS NL de prestatiedoelen niet heeft gehaald.

De kantonrechter overweegt dat [verzoeker] op geen enkele wijze heeft onderbouwd dat hij door TCS NL op non-actief is gesteld. Hij is op 14 januari 2015 arbeidsongeschikt geworden. Hiervoor is reeds overwogen dat geen of slechts in geringe mate die arbeidsongeschiktheid is veroorzaakt door wanprestatie van TCS NL. [verzoeker] heeft op geen enkele wijze onderbouwd dat hij – wanneer hij niet arbeidsongeschikt zou zijn geraakt – wel zijn prestatiedoelen zou hebben gehaald. Zo heeft hij bijvoorbeeld niet inzichtelijk gemaakt welke omzet hij in de eerste vier maanden van zijn arbeidsovereenkomst heeft behaald of welke omzet hij haalde toen hij nog op basis van een overeenkomst van opdracht werkte voor een ander onderdeel van het concern. Derhalve zal dit onderdeel van de vordering worden afgewezen.

14. Nog daargelaten of [verzoeker] daadwerkelijk gedurende de arbeidsovereenkomst in Nederland zijn woonplaats heeft gehad, overweegt de kantonrechter dat het een eigen keuze van [verzoeker] is geweest om in Nederland te willen wonen en dat mede om die reden TCS NL heeft bewilligd in het sluiten van een arbeidsovereenkomst. De kantonrechter vermag dan ook niet in te zien dat TCS NL de kosten voor zijn verblijf in Nederland zou moeten betalen. Ook het deel van de vordering dat hierop ziet, zal dus worden afgewezen.

15. [verzoeker] heeft ten slotte nog een bedrag aan gemaakte onkosten gevorderd. Hij heeft volstaan met het overleggen van de hieraan ten grondslag liggende bonnetjes bij aanvullende producties. De kantonrechter kan hieruit niet afleiden waarvoor de onkosten zijn gemaakt en waarom TCS NL die kosten zou moeten vergoeden. Reeds vanwege deze gebrekkige onderbouwing, kan de vordering tot vergoeding van die kosten niet worden toegewezen. Daar komt nog bij dat ook [verzoeker] ter zitting heeft aangegeven dat mogelijk niet alle kosten (zoals onder andere een hotelovernachting) voor vergoeding in aanmerking komen.

16. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [verzoeker] worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Daarbij zal uit worden gegaan van de forfaitaire tarieven, inhoudende een bedrag van € 2.400,00 (2 punten x € 1.200,00) voor salaris gemachtigde. Dit bedrag zal op na te noemen wijze worden vermeerderd met de wettelijke rente. De nakosten zullen eveneens worden toegewezen.

De kantonrechter ziet geen aanknopingspunten voor een reële proceskostenveroordeling. Daarvoor is immers alleen in uitzonderingssituaties plaats, zoals in het geval van misbruik van recht. Gesteld noch gebleken is dat daarvan sprake is, niet door [verzoeker] en niet door TCS NL. Evenmin vermag de kantonrechter in te zien dat de kosten voor mediation door [verzoeker] vergoed moeten worden – zoals TCS NL bij tegenverzoek heeft gevorderd – noch welke redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten ter voldoening buiten rechte zoals door [verzoeker] gevorderd nog apart voor vergoeding in aanmerking zouden moeten komen.

17. Gelet op het voorgaande worden ook de vorderingen die TCS NL bij tegenverzoek heeft ingesteld afgewezen. TCS NL wordt veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [verzoeker] met betrekking tot het tegenverzoek, welke kosten tot op heden worden begroot op nihil.

BESLISSING

De kantonrechter:

op het verzoek van [verzoeker] :

wijst de verzoeken en vordering af;

veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding, aan de zijde van TCS NL tot heden begroot op € 2.400,00 aan salaris van de gemachtigde, voor zover van toepassing, inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na heden;

veroordeelt [verzoeker] tot betaling van een bedrag van € 131,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en [verzoeker] niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;

verklaart voornoemde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

op het tegenverzoek van TCS NL:

wijst de vordering af;

veroordeelt TCS NL in de kosten van het geding, aan de zijde van [verzoeker] tot op heden begroot op nihil.

Deze beschikking is gegeven door mr. K.G.F. van der Kraats, kantonrechter en op 16 februari 2016 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.