ECLI:NL:RBAMS:2016:2288

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 4633066 CV EXPL 15-32891

vonnis van: 5 april 2016

fno.: 21924

Vonnis van de kantonrechter

I n z a k e

de besloten vennootschap KDV Wereldvlinders B.V.

gevestigd te Amsterdam

opposant

nader te noemen: KDV Wereldvlinders

gemachtigde: mr. M.K. Rack

t e g e n

[geopposeerde]

wonende te [woonplaats]

geopposeerde

nader te noemen: [geopposeerde]

gemachtigde: mr. B.V. Metsemakers

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

oorspronkelijke dagvaarding van 28 augustus 2015;
verstekvonnis van 29 september 2015 (4428304 CV EXPL 15-23732);
dagvaarding in verzet van 11 november 2015;
instructievonnis van 15 december 2015;
dagbepaling comparitie.

Voorafgaand aan de comparitie heeft [geopposeerde] nog producties ingediend (producties 6 t/m 8). De comparitie heeft plaatsgevonden op 7 maart 2016. Voor KDV Wereldvlinders zijn verschenen [naam] , vergezeld door de gemachtigde (en haar dochter). [geopposeerde] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde (en haar echtgenoot). Partijen zijn gehoord en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. KDV Wereldvlinders heeft nog een e-mail overgelegd van het Pensioenfonds. Ten slotte is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Feiten

1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de bewijsstukken, staat in dit geding het volgende vast:

1.1.

Partijen hebben op 3 maart 2014 een overeenkomst gesloten onder de titel ‘
Oproepovereenkomst’, waarbij [geopposeerde] al werkneemster wordt aangemerkt en KDV Wereldvlinders als werkgever.

1.2.

In die overeenkomst is onder meer opgenomen:

‘
1.1 Werknemer verklaart zich bereid om met ingang van 03-03-2014 op oproep werkzaamheden te verrichten, indien werkgever behoefte heeft aan extra arbeidskrachten. Werknemer zal werkzaamheden verrichten in de functie van pedagogisch medewerkster.

1.2

Werkgever is niet verplicht bij aanwezigheid van passend werk werknemer op te roepen.

1.3

Werknemer is niet verplicht aan een oproep van werkgever gehoor te geven. Hij kan zonder opgaaf van redenen weigeren.

1.5

Indien werknemer aan een oproep gehoor geeft, wordt op de voorwaarden welke hierna in deze overeenkomst zijn weergegeven een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangegaan. Deze komt tot stand indien en zodra de werknemer daadwerkelijk met de bedongen arbeid is beginnen, en eindigt van rechtswege, zonder dat daarvoor opzegging vereist is.’

(…)

2.4

Werknemer heeft geen recht op secundaire arbeidsvoorwaarden, van welke aard ook en hoe ook genaamd, die voor het vaste personeel van werkgever gelden.

(…)

Werknemer heeft geen recht op salaris of enig andere beloning gedurende perioden dat hij niet voor werkgever werkzaam is, ongeacht door welke omstandigheden het niet werken is veroorzaakt.’

1.3.

Vanaf 3 maart 2014 heeft [geopposeerde] wekelijks bij KDV Wereldvlinders gewerkt.

1.4.

Op 5 februari 2015 heeft KDV Wereldvlinders [geopposeerde] medegedeeld dat 6 februari 2015 haar laatste werkdag zou zijn.

1.5.

Bij brief van 26 februari 2015 heeft [geopposeerde] de vernietigbaarheid van de opzegging ingeroepen en zich beschikbaar gehouden voor werk.

Vordering en verweer

2. [geopposeerde] heeft bij oorspronkelijke dagvaarding gevorderd dat bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis;

voor recht zal worden verklaard dat [geopposeerde] recht heeft op 210 verlofuren per jaar;

en KDV Wereldvlinders veroordeeld zal worden:

a. tot betaling van het loon en emolumenten vanaf 10 september 2014 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze is geëindigd, tot de dag der dagvaarding een bedrag van € 13.316,59 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging en te verminderen met de pensioenpremie en KDV Wereldvlinders te veroordelen die premie aan het pensioenfonds te voldoen;

b. tot betaling van het vakantiegeld vanaf 7 februari 2015 tot 1 juni 2015, zijnde een bedrag van € 565,88 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf 29 mei 2015;

c. tot betaling van de reiskosten van € 856,80;

d. tot afgifte van loonstrookjes binnen twee dagen na het wijzen van dit vonnis;

e. tot betaling van de proceskosten.

3. Bij vonnis van 29 september 2015 zijn voornoemde vorderingen bij verstek toegewezen. In de verzetdagvaarding heeft KDV Wereldvlinders gevorderd haar te ontheffen van de veroordeling van voornoemd verstekvonnis en deze alsnog af te wijzen. Zij heeft verweer gevoerd tegen de oorspronkelijke vordering van [geopposeerde] .

4. Op hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, wordt hierna – voor zover relevant – nader ingegaan.

Beoordeling

5. Tussen partijen staat ter discussie de vraag of tussen hen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. [geopposeerde] heeft betoogd dat dit het geval is, omdat zij meer dan drie keer (namelijk wekelijks) is opgeroepen en na die drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd is met de vierde oproep een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan. KDV Wereldvlinders heeft betwist dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. Volgens haar is [geopposeerde] niet meer dan twee keer opgeroepen, één keer voor de duur van het zwangerschapsverlof van een werkneemster en de andere keer voor een periode daarna.

6. De kantonrechter kwalificeert de schriftelijke overeenkomst (als hiervoor genoemd onder 1.1) tussen partijen als een zogenaamde voorovereenkomst, waarin partijen de voorwaarden hebben neergelegd waaronder zij met elkaar een arbeidsovereenkomst aangaan en waarbij is bepaald dat er pas sprake is van een arbeidsovereenkomst als KDV Wereldvlinders [geopposeerde] oproept en [geopposeerde] aan die oproep gehoor geeft. In dat geval ontstaan ingevolge 1.5 van die overeenkomst een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Dit kan naar het oordeel van de kantonrechter niet anders worden begrepen dat een arbeidsovereenkomst voor de duur van de oproep.

7. Wanneer wordt uitgegaan van de lezing van KDV Wereldvlinders met betrekking tot de oproepingen, is zij de eerste keer opgeroepen voor de duur van de zwangerschap van een werkneemster en is daarmee voor de duur van het zwangerschapsverlof een arbeidsovereenkomst ontstaan die van rechtswege eindigde. Daarna heeft KDV Wereldvlinders [geopposeerde] evenwel weer opgeroepen, omdat KDV Wereldvlinders naar eigen zeggen medelijden met [geopposeerde] had. Voor zover dat wekelijkse oproepen waren, zijn er aldus meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gesloten, zodat inmiddels een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. Voor zover dat één oproep voor een langere periode was, heeft KDV Wereldvlinders niet aangegeven voor welke periode. Het eindmoment van de arbeidsovereenkomst is in dat geval afhankelijk van de wil van KDV Wereldvlinders en kan daarom niet van rechtswege eindigen. Ook in het geval de lezing van KDV Wereldvlinders wordt gevolgd, is dus inmiddels een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan. Die arbeidsovereenkomst kon niet met een eenzijdige mededeling van KDV Wereldvlinders rechtsgeldig worden opgezegd. Daarvoor was immers een dringende reden voor ontslag, de toestemming van het UWV of ontbinding door de kantonrechter vereist. Aldus heeft [geopposeerde] terecht de vernietigbaarheid van de opzegging ingeroepen.

8. Voorts ziet de kantonrechter zich gesteld voor de vraag wat de arbeidsomvang is. [geopposeerde] heeft gesteld dat de maanden juni, juli en augustus van 2014 als referentieperiode genomen moeten worden, hetgeen resulteert in een arbeidsomvang van 161,5 uur per maand. KDV Wereldvlinders heeft betoogd dat deze vakantieperiode – waarin iedereen wel eens een dag extra moet draaien – niet representatief is. Gekeken naar de gewerkte uren in de andere maanden, concludeert de kantonrechter dat de maanden juni-juli en augustus van 2014 inderdaad niet representatief zijn. Het is dan de vraag of daarbij naar de volledige periode dat [geopposeerde] bij KDV Wereldvlinders heeft gewerkt, moet worden gekeken of alleen naar de periode na afloop van de vervanging wegens zwangerschapsverlof. Indien de eerste oproep daadwerkelijk voor de duur van het zwangerschapsverlof van een andere werkneemster was – hetgeen tussen partijen ter discussie staat – acht de kantonrechter het aangewezen om een onderscheid te maken in de arbeidsomvang gedurende de vervanging wegens zwangerschapsverlof en de arbeidsomvang van de daaropvolgende arbeidsovereenkomst(en). Wanneer naar de totale periode dat [geopposeerde] bij KDV Wereldvlinders heeft gewerkt (maart 2014 t/m januari 2015) wordt gekeken, leidt dit tot een arbeidsomvang van gemiddeld 115 uur per maand. Wanneer alleen na de periode na de vervanging wegens zwangerschapsverlof wordt gekeken, resulteert dan in een arbeidsomvang van gemiddeld 95,1 uur per maand. Om bewijslevering ten aanzien van de vraag of de eerste arbeidsovereenkomst is aangegeven wegens vervanging tijdens zwangerschapsverlof, heeft [geopposeerde] ter comparitie aangegeven zich te kunnen vinden in een arbeidsomvang van 95,1 uur per maand. Daar zal de kantonrechter in het navolgende dan ook van uitgaan. Aldus zal KDV Wereldvlinders worden veroordeeld om [geopposeerde] vanaf september 2014 tot en met de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, salaris te betalen op basis van een arbeidsomvang van 95,1 uur per maand.

9. KDV Wereldvlinders heeft niet gemotiveerd betwist dat [geopposeerde] 13,5 uur heeft opgebouwd aan uren door per werkdag een half uur compensatie op te bouwen. KDV Wereldvlinders heeft immers uitsluitend gemeld dat zij dit nog wil uitzoeken. Dat had zij eerder moeten doen. Aldus zal dit onderdeel van de vordering, inhoudende een bedrag van € 156,87 bruto worden toegewezen.

10. Niet ter discussie staat dat de cao Kinderopvang vanaf 1 oktober 2013 algemeen verbindend is verklaard en dus van toepassing is op de arbeidsrelatie. Op grond van die cao bestaat recht op loondoorbetaling tijdens vakantie, een eenmalige uitkering van € 150,00 bruto en een vitaliteitsbudget van € 7,50 per maand (€ 135,00 in totaal). KDV Wereldvlinders heeft betoogd dat [geopposeerde] daarop evenwel geen aanspraak kan maken, omdat zij op basis van een oproepovereenkomst werkzaam was en met betrekking tot de loondoorbetaling tijdens vakantie is daarvan bij overeenkomst afgeweken.

De kantonrechter overweegt dat [geopposeerde] werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst en dat KDV Wereldvlinders ook jegens haar gebonden is de cao na te leven. De vordering met betrekking tot de eenmalige uitkering en het vitaliteitsbudget zal dan ook worden toegewezen. De bepaling met betrekking tot de loondoorbetaling tijdens vakantie staat ook in de wet, namelijk in artikel 7:639 BW en ingevolge artikel 7:645 BW kan daarvan niet (bij individuele arbeidsovereenkomst) worden afgeweken. Nu gelet op het vorengaande de arbeidsomvang zoals door [geopposeerde] gesteld niet tot uitgangspunt kan worden genomen en partijen het erover eens zijn dat zij drie dagen per week zou werken, zal KDV Wereldvlinders worden veroordeeld over de week vakantie in mei 2014 drie dagen uit te betalen.

11. De kantonrechter zal de wettelijke rente over het achterstallige salaris toekennen van de respectieve data van verschuldigdheid en ziet aanleiding de wettelijke verhoging over het achterstallige salaris te matigen tot maximaal 25%.

12. Tevens zal KDV Wereldvlinders worden veroordeeld pensioenpremie over het salaris af te dragen aan het pensioenfonds, voor zover dit niet reeds is gebeurd.

13. Nu hiervoor is geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst nog steeds in stand is en een arbeidsomvang van 95,1 uur per maand heeft, is KDV Wereldvlinders over het salaris vanaf 7 februari 2015 tot en met 31 mei 2015 vakantietoeslag van 8% over het salaris aan [geopposeerde] verschuldigd. Dit onderdeel van de vordering zal worden toegewezen. De kantonrechter ziet aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot maximaal 25%. Over de vakantietoeslag en de wettelijke verhoging zal de wettelijke rente worden toegewezen.

14. [geopposeerde] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat zij per jaar recht heeft op 210 uur verlof. De kantonrechter kan [geopposeerde] hierin niet volgen. Op grond van artikel 7.1 van de cao heeft een werknemer met een volledig dienstverband recht op 144 uur vakantie per jaar en op basis van artikel 7.3 van de cao heeft een werknemer met een volledig dienstverband recht op 66 uren extra. [geopposeerde] is echter niet fulltime in dienst, zodat de kantonrechter niet vermag in te zien dat zij recht heeft op 210 uur per jaar. [geopposeerde] heeft recht op een percentage van 144 uur naar rato van de omvang van haar dienstverband.

15. Op grond van de cao heeft [geopposeerde] recht op een reiskostenvergoeding. Bij mondelinge overeenkomst met één werknemer kan niet van deze cao bepaling worden afgeweken. Dit deel van de vordering, € 865,88 bruto, zal derhalve worden toegewezen.

16. De vordering met betrekking tot de loonstrookjes zal worden toegewezen op een termijn als hierna bepaald, nu daartegen ook geen verweer is gevoerd.

17. KDV Wereldvlinders zal worden veroordeeld in de proceskosten, gevallen aan de zijde van [geopposeerde] , waaronder ook de nakosten.

BESLISSING

De kantonrechter:

verklaart het verzet gegrond en vernietigt het verstekvonnis met nummer 4428304 / CV 15-23732 dat op 29 september 2015 tussen partijen gewezen is;

opnieuw rechtdoende:

veroordeelt KDV Wereldvlinders tot betaling aan [geopposeerde] van:

- het salaris over de periode vanaf september 2014 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd op basis van een arbeidsomvang van 95,1 uur per maand en met aftrek van hetgeen reeds is betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectieve data van opeisbaarheid en met de wettelijke verhoging met een maximum van 25%;

- de pensioenpremie over het salaris aan het pensioenfonds, voor zover dat niet reeds is voldaan;

- € 156,87 bruto ter zake van compensatie van een half uur iedere dag, € 150,00 bruto aan eenmalige uitkering, € 135,00 bruto aan vitaliteitsbudget en het salaris over drie werkdagen voor de vakantie in mei 2014, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectieve data van opeisbaarheid en met de wettelijke verhoging met een maximum van 25%;

- vakantietoeslag ad 8% over het salaris over de periode van 7 februari 2015 tot en met 31 mei 2015 op basis van een arbeidsomvang van 95,1 uur per maand, te vermeerderen met de wettelijke verhoging met een maximum van 25% en beide bedragen te vermeerderen de wettelijke rente vanaf de respectieve data van opeisbaarheid;

- € 865,88 bruto aan reiskostenvergoeding;

verklaart voor recht dat [geopposeerde] jaarlijks recht heeft op 144 vakantiedagen bij een fulltime dienstverband;

veroordeelt KDV Wereldvlinders tot afgifte van loonstrookjes binnen 14 dagen na het wijzen van dit vonnis;

veroordeelt KDV Wereldvlinders in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [geopposeerde] begroot op:
exploot € 77,84
salaris € 500,00
griffierecht € 466,00
-----------------
totaal € 1.043,84
voor zover van toepassing, inclusief btw;

veroordeelt KDV Wereldvlinders tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en KDV Wereldvlinders niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mr. K.G.F. van der Kraats, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 april 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.