Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/604286 / KG ZA 16-275 MvdV/EB
Vonnis in kort geding van 18 maart 2016
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TE HOLDING GROUP B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TE HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TD WEAR B.V.,
gevestigd te Leiderdorp,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TEIDEM B.V.,
gevestigd te Leiderdorp,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DONCAWEAR B.V.,
gevestigd te Leiderdorp,
6. de vennootschap naar Duits recht
TEIDEM GMBH,
gevestigd te Krefeld, Duitsland,
7. de vennootschap naar Belgisch recht
TEIDEM N.V.,
gevestigd te Waasmunster, België
eiseressen bij conceptdagvaarding,
advocaten mr. M.W. Steenpoorte en mr. S. Jansen te ’s-Hertogenbosch,
tegen
de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde, vrijwillig verschenen,
advocaat mr. E.J. Oppedijk van Veen en mr. A. Ourhris te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Teidem en ABN AMRO worden genoemd. Afzonderlijk zullen eiseressen worden aangeduid als TE Holding Group, TE Holding, TD Wear, Teidem B.V., Doncawear, Teidem GmbH en Teidem N.V.
1.De procedure
Ter terechtzitting van 18 maart 2016 heeft Teidem gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. ABN AMRO heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen. In verband met de spoedeisendheid van de zaak is de beslissing gegeven op 18 maart 2016. Het hierna volgende vormt de uitwerking daarvan en is, zoals in de beslissing aangekondigd, afgegeven op
1 april 2016.
Ter zitting waren aan de zijde van Teidem aanwezig [naam 1] ( [functie] ), [naam 2] ( [functie] ), [naam 3] ( [functie] ),
mr. Steenpoorte en mr. Jansen.
Aan de zijde van ABN AMRO waren aanwezig [naam 4] ( [functie] ), [naam 5] ( [functie] ) en [naam 6] ( [functie] ). Tevens was aanwezig mr. Kemp (waarnemend bewindvoerder van TE Holding).
2.De feiten
2.1.
De activiteiten van Teidem bestaan voornamelijk uit de import en export van textiel en het voeren van een groothandel in met name bovenkleding voor het goedkopere segment van de markt. Tot de klanten van Teidem behoren onder andere winkelketens als Action, Bristol, Wibra en Zeeman.
2.2.
Op 7 maart 2007 heeft ABN AMRO een kredietovereenkomst met Teidem gesloten, bestaande uit een leningdeel A van € 21 miljoen, een leningdeel B van
€ 13 miljoen en een garantiefaciliteit tot € 15,5 miljoen. Onder die garantiefaciliteit kan Teidem garanties (
letters of credit, hierna: LC’s) aan haar leveranciers verstrekken. Leveranciers kunnen deze garanties trekken in het geval Teidem niet aan haar verplichtingen jegens deze leveranciers voldoet. Het bedrag dat ABN AMRO onder de LC’s uitkeert aan de leveranciers wordt vervolgens geboekt in de rekening-courant. De kredietfaciliteiten zijn van tijd tot tijd aangepast en aangevuld, laatstelijk op 7 april 2015. In de overeenkomst van 7 maart 2007 staan onder meer de volgende bepalingen:
letters of credit, hierna: LC’s) aan haar leveranciers verstrekken. Leveranciers kunnen deze garanties trekken in het geval Teidem niet aan haar verplichtingen jegens deze leveranciers voldoet. Het bedrag dat ABN AMRO onder de LC’s uitkeert aan de leveranciers wordt vervolgens geboekt in de rekening-courant. De kredietfaciliteiten zijn van tijd tot tijd aangepast en aangevuld, laatstelijk op 7 april 2015. In de overeenkomst van 7 maart 2007 staan onder meer de volgende bepalingen:
“(…)
16. DEFAULT
Each of the events set out in this Clause 16 is an Event of Default. (…)
16.6
Insolvency
( a) Any member of the Group:
(…)
(iii) admits its inability to pay its debts as they fall due;
(…)
(v) begins negotiations with its creditors for the rescheduling of any of its indebtedness (…)
16.12
Acceleration
If an Event of Default is outstanding, the Lender may by notice to the Company:
(a) cancel all the Commitments; (…)”
2.3.
ABN AMRO heeft een deel van de financiering op enig moment daarna verplicht moeten overhevelen naar Deutsche Bank. ING Bank is geen financier van Teidem, maar in verband met in het verleden verstrekte garanties zijn ABN AMRO en ING Bank wel bij helfte risicodragend voor het restant van de aan Teidem verstrekte financiering.
2.4.
In februari 2011 is Teidem binnen ABN AMRO overgedragen aan de afdeling bijzonder Beheer.
2.5.
Begin 2015 had Teidem te kampen met liquiditeitskrapte doordat ABN AMRO leningdeel B, dat was geëxpireerd, heeft afgeboekt in de rekening-courant van de garantiefaciliteit, omdat Teidem geen andere middelen voor aflossing van dit leningdeel had. Eind april 2015 is Teidem in overleg getreden met de financierende banken en de (middellijk) aandeelhouders. Tot een oplossing van de problemen van Teidem heeft dat toen niet geleid.
2.6.
TE Holding heeft op 6 mei 2015 surseance van betaling aangevraagd. Bij beschikking van 7 mei 2015 is de verzochte voorlopige surseance van betaling verleend.
2.7.
Daarna is het overleg met de banken en aandeelhouders voortgezet, met als doel de intrekking van de surseance van betaling. Dat overleg heeft tot overeenstemming geleid. De gemaakte afspraken zijn vastgelegd in een Memorandum of Understanding (MoU). Partijen zijn onder meer overeengekomen dat ABN AMRO de kredietfaciliteiten zal voortzetten tot 21 april 2016, onder de voorwaarden en condities van de op 7 maart 2007 gesloten overeenkomst, met inbegrip van de latere aanpassingen. De expiratiedatum van leningdeel B is met terugwerkende kracht verlengd en op 21 april 2016 gesteld. Afgesproken is dat de afboeking van het openstaande leningdeel B in de rekening-courant van de garantiefaciliteit ongedaan wordt gemaakt en dat Teidem de reguliere aflossingen met betrekking tot leningdeel B pas weer vanaf 1 april 2016 hoeft te voldoen; tot dat moment is zij vrijgesteld van haar verplichting tot aflossen. Artikel 13 van het MoU luidt als volgt:
“Voor zover hetgeen tussen Partijen ingevolge deze MoU is overeengekomen, afwijkt van de bestaande overeenkomsten tussen Partijen, gaat hetgeen ingevolge deze MoU is overeengekomen, voor. Voor het overige worden de tussen Partijen bestaande overeenkomsten integraal gecontinueerd. (…)”
2.8.
Op 22 mei 2015 is de voorlopige surseance van betaling op verzoek van Teidem weer ingetrokken.
2.9.
Op 14 oktober 2015 hebben partijen in een
term sheetaanvullende afspraken gemaakt om een piek in de liquiditeitsbehoefte van Teidem, die was ontstaan ten gevolge van een grote order van Action, op te vangen. De afspraken uit de
term sheetzijn nader uitgewerkt in een
amendment lettervan 23 november 2015. Noch in de
term sheetnoch in de
amendment letteris een wijziging van de expiratiedatum opgenomen.
term sheetaanvullende afspraken gemaakt om een piek in de liquiditeitsbehoefte van Teidem, die was ontstaan ten gevolge van een grote order van Action, op te vangen. De afspraken uit de
term sheetzijn nader uitgewerkt in een
amendment lettervan 23 november 2015. Noch in de
term sheetnoch in de
amendment letteris een wijziging van de expiratiedatum opgenomen.
2.10.
Deel van de afspraken tussen partijen, neergelegd in het MoU, was dat Teidem Improved Corporate Finance (ICF) zou inschakelen om de (her)financieringsmogelijkheden te onderzoeken. De uitkomsten van dat onderzoek zijn eind januari 2016, ruim vier maanden later dan in het MoU overeengekomen, aan ABN AMRO gepresenteerd. ICF concludeert in dat onderzoek dat een herfinanciering met nieuwe financiers vóór 21 april 2016 niet opportuun is.
2.11.
Naar aanleiding van de presentatie van het ICF rapport heeft ABN AMRO op 1 februari 2016 een e-mail aan Teidem gestuurd waarin onder meer het volgende staat:
“(…)
Op 21 april 2016 dient, zoals meermaals in het afgelopen jaar aangegeven, de term loan afgelost te worden. Indien hiertoe geen middelen beschikbaar zijn zal de term loan automatisch vervallen, opeisbaar worden en in de RC geboekt worden. (…)
U richt zich nu volgens uw mededelingen primair op een scenario waarbij Mentha Capital als nieuwe aandeelhouder samen met bijvoorbeeld Deutsche Bank of Rabobank als werkkapitaal-financier de continuïteit van Teidem waarborgt. Thans is ons niet duidelijk of dit een realistisch scenario is binnen de gegeven tijdsspanne. Om die reden verzoeken wij u ons uiterlijk vrijdag 5 februari as (i) terugkoppeling te geven op het gesprek tussen Deutsche Bank en Mentha Capital en (ii) een stappenplan inclusief milestones met als doel herfinanciering van onze kredietfaciliteiten per 21 april 2016, te verstrekken.
Gezien de beperkte resterende periode ontvangen wij graag uiterlijk op 29 februari as de term sheets van de potentiële aandeelhouders alsmede financiers. Hieruit dient in ieder geval, naar de mening van ABN AMRO en ING, voldoende vertrouwen in de toekomst van de onderneming en perspectief voor herfinanciering van de kredietfaciliteit te blijken. Indien dit niet het geval is zullen wij, gezien de onzekerheid met betrekking tot de noodzakelijke herfinanciering waarmee we worden geconfronteerd, gedwongen zijn per genoemde datum te bezien in hoeverre wij de kredietfaciliteit volledig ter beschikking kunnen blijven stellen. (…)
Dit alles brengt met zich mee dat wij ons genoodzaakt zien de einddatum van 21 april 2016 conform eerdere mondelinge communicatie te handhaven en zullen wij geen verdere verlenging overwegen. (…)”
2.12.
Teidem heeft deze e-mail op 4 februari 2016 beantwoord. In deze reactie staat onder meer het volgende:
“In de eerste plaats hebben partijen afgesproken dat betrokkenen, inclusief banken, tot 21/04/2016 “rustig” zouden blijven. (…)
Nu wordt thans op 1 februari 2016 geëist dat wij op 5 februari a.s. een stappenplan presenteren. Dat is te snel en dat gaan wij niet halen. Uiteraard blijven wij ons volledig inspannen om de door iedereen gewenste herkapitalisatie rond te krijgen. De discussie omtrent de tijdelijke piekbehoefte heeft ons als gezegd vertraging opgeleverd. Wij zouden het ten zeerste betreuren als deze vertraging volledig op ons bordje wordt gelegd. Dat lijkt ons niet terecht. (…)”
2.13.
Bij e-mail van 23 februari 2016 heeft ABN AMRO aan Teidem geschreven, voor zover hier van belang:
“(…) Bovenstaande leidt ertoe dat ABN en ING op basis van de huidige feiten en omstandigheden ernstig twijfelen of Teidem in staat zal zijn om op 21 april 2016 de B term loan af te lossen. (…)
Daarnaast blijkt uit de meest recente liquiditeitsprognose dat er vanaf begin maart 2016 door Teidem weer trekkingen zullen moeten worden gedaan onder de rekening-courantfaciliteit en de garantiefaciliteit. Indien wij voor 29 februari 2016 (17:00 uur) geen gecommitteerde term sheet voor herfinanciering van de kredietfaciliteiten per 21 april 2016 hebben ontvangen, kan Teidem deze trekkingen niet doen omdat zij dan voorziet dat zij niet aan haar verplichtingen onder de kredietfaciliteiten kan voldoen. Teidem kan het exposure van ABN en ING niet verder op laten lopen terwijl voorzienbaar is dat zij niet in staat zal zijn om op 21 april 2016 aan haar verplichtingen jegens ABN en ING te voldoen. (…)”
2.14.
Op 26 februari 2016 hebben partijen een bespreking gevoerd. Daarbij waren ABN AMRO, de ING Bank, het bestuur van Teidem en Mentha Capital aanwezig. Dit heeft niet tot een oplossing geleid, integendeel. ABN AMRO heeft laten weten dat zij de faciliteiten volledig zal bevriezen. Zij is daartoe ook daadwerkelijk overgegaan.
2.15.
Tijdens een op 29 februari 2016 gevoerd overleg tussen partijen heeft ABN AMRO zich bereid verklaard de rekening-courant faciliteit op te laten lopen tot
€ 4 miljoen, mits Teidem zou voldoen aan een aantal voorwaarden. Aan die voorwaarden is niet voldaan.
2.16.
Recentelijk heeft TE Holding zich wederom genoodzaakt gezien voorlopige surseance van betaling aan te vragen. Dat verzoek is toegewezen op
10 maart 2016.
3.Het geschil
3.1.
Teidem vordert, kort gezegd, ABN AMRO op straffe van verbeurte van dwangsommen te veroordelen:
primair
tot voortzetting van de kredietfaciliteiten tot 21 april 2016;
subsidiair
tot voortzetting van de kredietfaciliteiten tot 21 april 2016 met maximering van de ter beschikking te stellen bedragen op € 3,5 miljoen (rekening-courant faciliteit) en
€ 6,5 miljoen (garantiefaciliteit);
meer subsidiair
om te voldoen aan een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen voorziening;
in alle gevallen
in de proceskosten, te vermeerderen met rente, en de nakosten.
3.2.
Teidem licht haar vordering als volgt toe. Zij stelt zich primair op het standpunt dat ABN AMRO zonder rechtsgeldige grondslag is overgegaan tot bevriezing van de kredieten. Dat levert volgens Teidem een toerekenbare tekortkoming in de nakoming door ABN AMRO van haar verplichtingen uit het MoU op. Subsidiair stelt Teidem dat de bevriezing van de kredieten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
3.3.
ABN AMRO voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen zal voor zover van belang hierna, bij de beoordeling, worden ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Vooraf verdient opmerking dat mr. Kemp, de waarnemend bewindvoerder van TE Holding, op een vraag van ABN AMRO heeft geantwoord dat hij ermee instemt dat TE Holding deze procedure voert.
4.2.
De vordering strekt tot nakoming van gemaakte afspraken. Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eiser zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.
4.3.
Eerst dient te worden onderzocht of ABN AMRO enige verplichting uit het MoU heeft geschonden door het krediet te bevriezen. In dat verband voert Teidem aan dat het MoU, waarbij ABN AMRO zich heeft verplicht om tot 21 april 2016 het krediet te blijven verstrekken, een vaste looptijd heeft en alleen kan worden ontbonden op grond van artikel 12 van het MoU. De in dat artikel genoemde situatie doet zich niet voor. Andere beëindigingsmogelijkheden bevat het MoU niet. In dat opzicht wijkt het MoU af van de overeenkomst van 7 maart 2007. In het MoU staat dat voor zover daarin afwijkende afspraken zijn opgenomen, die afwijkende afspraken voorgaan boven de afspraken uit de overeenkomst van 7 maart 2007. Teidem is daarom van mening dat het ABN AMRO niet is toegestaan het krediet te bevriezen. Volgens Teidem strookt het ontbreken van enige andere beëindigings- of opschortingsgrond met de bedoeling van partijen om Teidem enige tijd rust te gunnen om te ondernemen en orde op zaken te stellen.
4.4.
Deze stelling komt voorshands ongegrond voor. Ook faciliteiten met een vaste looptijd zijn opzegbaar indien de kredietovereenkomst gronden voor opzegging bevat. In het MoU staat dat deze is overeengekomen onder de voorwaarden en condities van de op 7 maart 2007 gesloten kredietovereenkomst, met inbegrip van de latere aanpassingen. De overeenkomst van 7 maart 2007 bevat gronden voor opzegging van het krediet. Gelet op haar wankele financiële positie, mocht Teidem er niet zonder meer van uitgaan dat ABN AMRO met het sluiten van het MoU de bedoeling had haar bevoegdheden tot beëindiging van de overeenkomst of opschorting van haar verplichtingen jegens Teidem prijs te geven. Prijsgave van die bevoegdheden zou immers betekenen dat ABN AMRO gehouden is om tot
21 april 2016 haar exposure verder te laten oplopen, ook als al duidelijk is dat Teidem die extra exposure evenmin als de oorspronkelijke leningen zal kunnen terugbetalen. Teidem heeft onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat ABN AMRO die bedoeling wel heeft gehad. De overeenkomst van 7 maart 2007 kent de mogelijkheid van opschorting van de verplichtingen van ABN AMRO als Teidem erkent dat zij niet in staat is enige opeisbare schuld te betalen. Tussen partijen is niet in geschil dat Teidem leningdeel A op 21 april 2016 niet zal kunnen terugbetalen. Voorshands is dan ook niet aannemelijk dat ABN AMRO met het bevriezen van het krediet enige contractuele verplichting jegens Teidem heeft geschonden.
4.5.
De vervolgvraag die ter beantwoording voorligt, is of bevriezing van het krediet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In dat verband geldt het volgende. Uit de gemaakte schriftelijke afspraken vloeit voort dat per 21 april 2016 de kredietverlening van ABN AMRO aan Teidem zal eindigen. Teidem heeft zich de afgelopen maanden ingespannen herfinanciering door derde financiers/investeerders te verkrijgen. Meerdere scenario’s zijn ontwikkeld. In alle scenario’s voor herfinanciering ligt besloten dat deze uitsluitend haalbaar zijn indien ABN AMRO een substantieel bedrag afschrijft op haar vordering op Teidem. Herfinanciering door derden zonder afschrijving door ABN AMRO, dus met volledige aflossing van de schuld aan ABN AMRO, is geen reële optie gebleken. ABN AMRO heeft kenbaar gemaakt in het kader van een totaaloplossing bereid te zijn een substantieel (miljoenen)verlies te nemen, maar zij wil haar vordering niet geheel dan wel grotendeels prijsgeven. Partijen zijn het tot nu toe niet eens geworden over de hoogte van het door ABN AMRO te nemen verlies. Omdat de haalbaarheid van herfinanciering door derden hiervan afhankelijk is, heeft dit ertoe geleid dat per eind februari 2016 geen concreet plan voor herfinanciering kon worden uitgewerkt en ook thans niet beschikbaar is.
4.6.
Voorshands is niet aannemelijk dat ABN AMRO – gelet op de gemaakte afspraken en gevoerde correspondentie – kan worden verplicht aan herfinanciering mee te werken door verlies te nemen. Dat zij zich desondanks daartoe bereid heeft verklaard, hetgeen mogelijk gebruikelijk is in dit soort gevallen, maakt dit niet anders, laat staan dat zij meer zou moeten bijdragen dan door haar is aangeboden.
4.7.
Nu door deze ontwikkelingen eind februari 2016 geen concreet uitzicht bleek te bestaan op herfinanciering, en daarmee het uitzicht op tijdige nakoming door Teidem van haar verplichtingen verdween, heeft ABN AMRO voorshands gerechtvaardigd daarop mogen anticiperen en kunnen besluiten de stand van de LC’s en de rekening-courant positie te bevriezen en/of andere maatregelen te nemen teneinde haar verliezen niet nog verder te doen oplopen. Dat ABN AMRO hiertoe te vroeg is overgegaan, waardoor de uitvoering van orders en als gevolg daarvan het aantrekken van financiering werd gefrustreerd, zoals Teidem stelt, wordt niet gevolgd. Teidem heeft niet concreet duidelijk kunnen maken dat bij ingrijpen door ABN AMRO op een later moment herfinanciering door derden op de condities van ABN AMRO wel mogelijk zou zijn. Een belangenafweging maakt het voorgaande niet anders.
4.8.
Al met al is niet aannemelijk dat Teidem in een bodemprocedure in het gelijk zal worden gesteld. Daarmee is niet voldaan aan het onder 4.1 weergegeven criterium, zodat de vorderingen zullen worden afgewezen.
4.9.
Teidem zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt Teidem in de proceskosten, aan de zijde van ABN AMRO tot op heden begroot op € 619,00 aan griffierecht en € 816,00 aan salaris advocaat,
5.3.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2016. [1]