1.37.Vanaf juli 2014 gelden er voor de vrachtvliegers bij Martinair Vrijwillige Vertrekregelingen en vrijwillige overstapregelingen (onder meer naar Transavia, maar ook naar buitenlandse luchtvaartmaatschappijen) en er zijn nog geen gedwongen ontslagen in het vooruitzicht gesteld.
Vordering van de vrachtvliegers
2. De vrachtvliegers vorderen - na wijziging van eis - en zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primairi) een verklaring voor recht dat de vrachtvliegers met ingang van 1 januari 2014, althans per een door de kantonrechters vast te stellen datum, op de voet van artikel
7: 663 BW van rechtswege in dienst zijn van KLM en dat alle per de datum van overgang van onderneming uit de arbeidsovereenkomst tussen de vrachtvliegers en Martinair voortvloeiende rechten en plichten zijn overgegaan op KLM;
ii) een verklaring voor recht
a)
primair: dat de vrachtvliegers per de datum van overgang van onderneming met behoud van de bij Martinair op de dag vóór de datum van overgang van onderneming geldende senioriteit een plaats hebben op de senioriteitslijst van de vliegers van KLM, zonder dat hierbij onderscheid wordt gemaakt tussen KLM- en Martinair-vliegers;
b)
subsidiair: dat de vrachtvliegers in het kader van eventuele boventalligheid en/of overtolligheid bij KLM - waaronder mede worden begrepen: de dochterondernemingen van KLM - in de periode na de datum van overgang van onderneming worden geacht een plaats op de senioriteitslijst van de vliegers van KLM te hebben op basis van de bij Martinair op de dag vóór de datum van overgang van onderneming geldende senioriteit, zonder dat hierbij onderscheid wordt gemaakt tussen KLM- en Martinair-vliegers;
iii) KLM te veroordelen om de vrachtvliegers binnen twintig dagen na betekening van het vonnis schriftelijk aan te bieden om binnen uiterlijk negentig dagen na het aanbod tewerkgesteld te worden bij of ten behoeve van KLM met behoud van de laatstelijk bij Martinair vervulde functie en het bestaande functieniveau, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000 per dag dat KLM niet volledig aan deze veroordeling voldoet;
iv) KLM te veroordelen om in het onder iii) bedoelde schriftelijke aanbod de in artikel 7:655 lid 1 sub a t/m m BW genoemde gegevens op te nemen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000 per dag dat KLM niet volledig aan deze veroordeling voldoet;
v) voor recht te verklaren dat KLM in strijd met de normen van art. 7:611 BW en/of artikel 6:162 BW heeft gehandeld door vóór en ná de datum van overgang van onderneming (jegens de vrachtvliegers) te handelen alsof geen overgang van onderneming van Martinair naar KLM heeft plaatsgevonden en na te laten de vrachtvliegers tijdig, voldoende en juist te informeren over hun rechten in het kader van die overgang, en te bepalen dat KLM aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade, op te maken bij staat;
Subsidiairvi) KLM te veroordelen om de vrachtvliegers binnen twintig dagen na betekening van het vonnis een arbeidsovereenkomst aan te bieden die ingaat uiterlijk negentig dagen na de dag waarop het aanbod is gedaan en waarvan de arbeidsvoorwaarden in lijn zijn met de inhoud van het Ringvaartakkoord;
Zowel primair als subsidiairv) VNV te veroordelen de uit de gehele of gedeeltelijke toewijzing van vorderingen i) t/m vi) voortvloeiende gevolgen te gehengen en te gedogen op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000 per dag dat VNV niet volledig aan deze veroordeling voldoet;
viii) KLM en VNV te veroordelen in de kosten van deze procedure, met inbegrip van de nakosten.
3. De vrachtvliegers onderbouwen deze vorderingen als volgt.
Artikel 7:663 BW; overgang van onderneming
4. Allereerst stellen de vrachtvliegers - samengevat - dat gelet op het integratieprogram-ma van KLM sprake is van overgang van onderneming en dat zij dientengevolge per
1 januari 2014 - althans een door de kantonrechters vast te stellen datum - krachtens artikel 7: 663 BW van rechtswege in dienst zijn van KLM. Als reden geven de vracht-vliegers dat KLM - als
onderneming, niet als
aandeelhouder- de feitelijke exploitatie van de vrachtactiviteiten van Martinair ter hand heeft genomen en dit gepaard is gegaan met identiteitsbehoud.
5. Volgens de vrachtvliegers is Martinair feitelijk nog slechts een business unit van KLM. Als Operating Carrier draagt Martinair uitsluitend zorg voor de uitvoering van de Full Freight-vluchten van KLM, in opdracht van KLM en waarvoor KLM de fee ontvangt. De inkomsten van Martinair komen uitsluitend nog uit de ACMI-Cost-Plus-overeenkomst met KLM, welke overeenkomst op elk moment kan worden opgezegd.
6. Alle activiteiten en diensten van Martinair zijn naar KLM overgegaan. KLM heeft steeds een volledige opname van Martinair Cargo in haar eigen vrachtafdeling voorgestaan. Martinair bestaat alleen nog als eigen entiteit voor de vergunningen en de landings-rechten. Feitelijk wordt Martinair gedreven als een afdeling van KLM, zonder eigen resources, zonder de vrijheid om activiteiten te verrichten die tegen de belangen van KLM ingaan, zonder eigen afdelingen als een IT-afdeling, IT-infrastructuur, HR- en Legalafdeling, en zonder eigen financieel beheer. De (enige) resterende werknemers van Martinair zijn de vrachtvliegers, die voor hun vliegschema’s moeten inloggen op het KLM-webportal. De rest van het personeel is overgegaan naar KLM. De zelfstan-digheid van Martinair is volledig weggevallen, aldus de vrachtvliegers.
7. Deze feitelijke situatie is volgens de vrachtvliegers juridisch te duiden als een overgang van onderneming. Ter onderbouwing bespreken de vrachtvliegers een groot aantal arresten van de Hoge Raad en van het Europese Hof van Justitie. Bezien vanuit het vertrekpunt 1 januari 2009, toen KLM 100% aandeelhouder van Martinair werd, is Martinair een economische eenheid, die feitelijk is overgegaan en welke overgang gepaard is gegaan met identiteitsbehoud. Nu per 1 januari 2014 het integratie-programma volledig was afgerond, ligt het voor de hand vanaf dat moment de vracht-vliegers in dienst van KLM te achten.
8. In verband met de overgang van onderneming wordt tevens een verklaring voor recht gevorderd dat de vrachtvliegers zijn overgegaan met behoud van functie en seniori-teit, en subsidiair dat hun senioriteit in elk geval wordt meegenomen bij de vaststelling van een (komende) ontslagronde. Senioriteit en anciënniteit zijn financiële rechten, althans zij bepalen binnen KLM financiële rechten, zoals promotiemogelijkheden en/of -tijdstippen, en de plek op de IPB-lijsten.
9. Voor de vliegers, die na opzegging van het Ringvaartakkoord in 2014 en 2015 er voor hebben gekozen in dienst te treden van een andere luchtvaartmaatschappij, geldt dat zij hun senioriteit hebben verloren en dat zij genoegen hebben moeten nemen met een lager salaris en minder carrièremogelijkheden. KLM is aansprakelijk voor de door de vrachtvliegers als gevolg hiervan geleden schade.
Artikel 611 BW en/of artikel 6:162 BW; goed werkgeverschap/onrechtmatige daad
10. Voor het geval geoordeeld wordt dat géén overgang van onderneming heeft plaats-gevonden, menen de vrachtvliegers - samengevat - dat KLM hen op grond van goed werkgeverschap en/of onrechtmatige daad, dan wel de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid een arbeidsovereenkomst moet aanbieden in lijn met hetgeen in het Ringvaartakkoord was bepaald.
10. De vrachtvliegers hebben als primair doel baan- en inkomensbehoud in Nederland. Het Ringvaartakkoord had die elementen in zich, zij het dat qua senioriteit moest worden ingeleverd. De vrachtvliegers erkennen dat het Ringvaartakkoord is opgezegd, maar dat is geschied door toedoen van enkele bij KLM in dienst getreden passage-vliegers die een procedure zijn begonnen, niet door de vrachtvliegers.
10. Nu in twee instanties is geoordeeld dat geen sprake is van overgang van onderneming, en in het geval ook in deze zaak wordt geoordeeld dat geen sprake is van overgang van onderneming, dan staat niets KLM en VNV in de weg om de vrachtvliegers op de voorwaarden in lijn met het Ringvaartakkoord in dienst te nemen.
10. Daar komt volgens de vrachtvliegers bij dat door haar wijze van opereren KLM er voor heeft zorggedragen dat Martinair volledig afhankelijk is geworden van KLM; direct via het ACMI-Cost-Plus-contract en indirect via de commerciële afdelingen van AFKL Cargo, die de opdrachten tot het vervoeren van vracht moeten binnenhalen en die steeds beslissen hoe de vracht wordt vervoerd; daarbij geldt het principe
Bellies of Combi’s Firsten daarna pas Martinair Cargo’s FF-toestellen. Dit principe is tegenstrijdig met het belang van Martinair. Het ondernemingsbelang van Martinair is ingeruild voor een concernbelang van de KLM-Groep.
Uitvoerbaar bij voorraad
14. Omdat de vrachtvliegers vrezen dat KLM een veroordeling onder druk van VNV naast zich neer zal leggen, wordt tevens de oplegging van een dwangsom gevraagd. In verband met het belang bepleiten de vrachtvliegers hun vorderingen uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
De vordering jegens VNV
15. Redengevend voor de vordering jegens VNV, welke voor 90% uit KLM-vliegers bestaat, is dat zij er in het verleden blijk van heeft gegeven de belangen van de KLM-vliegers te vuur en te zwaard te verdedigen. De opzegging van het Ringvaartakkoord, waarvan de vrachtvliegers de dupe zijn geworden, is daar het beste voorbeeld van. VNV zal KLM onder druk zetten om veroordelingen niet na te komen. Vandaar ook dat de oplegging van een dwangsom wordt gevorderd.
Verweer KLM
16. KLM verweert zich tegen de vordering als volgt.
Artikel 7:663 BW; overgang van onderneming
17. Samengevat betwist KLM dat sprake is van overgang van onderneming, als bedoeld in artikel 7: 663 BW. Zij wijst er allereerst op dat eerder reeds de rechtbank Amsterdam en het Gerechtshof Amsterdam (in meerdere zaken) hebben geoordeeld dat van een overgang van onderneming geen sprake is (geweest). Een deel van de vrachtvliegers was in die procedure partij en het staat hen niet vrij nogmaals te betogen dat sprake is van overgang van onderneming. Het leerstuk van het informele gezag van gewijsde verzet zich daartegen.
17. Verder gaat het naar het oordeel van KLM bij overgang van onderneming alleen om de feitelijke overgang van bedrijfsonderdelen. Hier is het niet tot een overgang van de bedrijfsmiddelen gekomen en dat is ook nooit de bedoeling van KLM geweest. De activiteiten, waarvoor de vrachtvliegers werkzaam zijn - het vervoeren van vracht met Full Freighters - noch materiële activa zijn overgegaan, maar alleen een klein deel van het personeel dat niet rechtstreeks ten behoeve van de Operating Carrier werkte. En daarbij komt dat het een niet-arbeidsintensieve onderneming betreft.
17. KLM wijst er op dat Martinair en zij hebben getracht in een moeilijke markt de FF-activiteiten van Martinair te laten overleven. Het was (en is) de strategie van KLM, Air France én Martinair dat zij
gezamenlijkzoveel mogelijk vracht zouden krijgen in een zeer concurrerende markt. De
bellies and combi’s first-strategie was dan ook geen bedreiging voor Martinair. KLM heeft drie FF-toestellen - zonder personeel - aan Martinair afgestaan en als er vracht van Martinair in de KLM toestellen terecht is gekomen, geldt dat omgekeerd ook. Vracht van KLM is in de FF-toestellen van Martinair vervoerd. Als Martinair niet met KLM was gaan samenwerken, dan was haar omzet veel sneller gedaald dan nu het geval is.
17. In de bewuste periode is inderdaad het aantal toestellen van Martinair gedaald met twee, aldus KLM. Dat ligt echter aan de marktomstandigheden en niet aan KLM of de
Bellies and Combi’s First-strategie. Die twee toestellen zijn niet naar KLM overgegaan. KLM heeft ook geen bestemmingen van Martinair overgenomen; er is geen sprake van zogenaamde kannibalisatie van Martinair door KLM. Daar waar Martinair met een bestemming is gestopt, vloog KLM er al op of is KLM er na 2011 nog steeds niet op gaan vliegen.
17. Volgens KLM komt het er op neer dat Martinair zichzelf, door de markt gedwongen, vanaf 2011 heeft getransformeerd in een Full Freighter Operating Carrier. Alleen zo kon zij het hoofd boven water houden. KLM heeft aanzienlijke investeringen in Martinair gedaan en heeft met Martinair getracht tot een rendabele opzet van diens onderneming te komen, onder andere door bepaalde functies te integreren en krachten te bundelen. Martinair Cargo vult AFKL Cargo aan en vervult een belangrijke functie binnen het netwerk van de KLM-Groep.
17. En daarbij geldt dat als er al sprake zou zijn van overgang van onderneming, dan nog kan dat niet leiden tot overgang van senioriteit of anciënniteit, nu dat geen arbeids-voorwaarden zijn en ook een functie is niet vatbaar voor overgang in het kader van artikel 7:663 BW.
Artikel 611 BW en/of artikel 6:162 BW; goed werkgeverschap/onrechtmatige daad
23. In dit verband wijst KLM er allereerst op dat zij niet de werkgever van de vracht-vliegers is geworden en dus ook niet uit hoofde van goed werkgeverschap aangesproken kan worden.
23. Bovendien valt KLM niets te verwijten, want niet zij maar VNV heeft het Ringvaart-akkoord opgezegd. Vervolgens is haar middels het KG-vonnis in de zaak, aangespan-nen door de Stichting AVB, verboden de vrachtvliegers een arbeidsovereenkomst overeenkomstig het Ringvaartakkoord aan te bieden. Ook wordt door de vracht-vliegers miskend dat KLM en VNV het Steigenberger-akkoord hebben gesloten, dat voorzag in opvang van de vrachtvliegers. Dit akkoord hebben de werknemers van Martinair niet willen accepteren, in de hoop op iets beters. Als iemand aan dit alles al schuldig is, zijn dat de vrachtvliegers zelf of VNV, maar in ieder geval niet KLM.
23. Nu er een reorganisatie aan komt, zitten de vrachtvliegers klem. Maar ook met de KLM-Groep gaat het niet goed. Het eerder door KLM gehuldigde “keeping the family together”- principe blijkt helaas niet langer houdbaar. Maar dat impliceert niet dat KLM in strijd handelt met artikel 7:611 BW. Volgens KLM kan zij niet veroordeeld worden de vrachtvliegers nu in lijn met het Ringvaartakkoord een arbeidsovereen-komst binnen KLM aan te bieden, temeer nu het Ringvaartakkoord ook geen arbeidsovereenkomst bij KLM garandeerde. Een arbeidsovereenkomst bij KLM was geen vanzelfsprekendheid onder het Ringvaart Akkoord. De vrachtvliegers moesten eerst de zogenaamde Doorstroomregeling doorlopen en bij een positieve afronding van dat proces kregen zij de mogelijkheid om - op termijn - te opteren voor een doorstroom naar andere KLM-functies. Bij een negatieve afronding zou de vrachtvlieger bij Martinair blijven. Niet alle zogenaamde vrijwillige overstappers van destijds, konden bij KLM in dienst treden. Twee vliegers zijn afgewezen.
Uitvoerbaar bij voorraad en dwangsom
26. Tot slot bepleit KLM dat toewijzing van de vorderingen van de vrachtvliegers haar zeer veel schade zal opleveren. In dat verband verzoekt KLM een veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Mochten de vorderingen toegewezen worden, dan zal dat zonder een dwangsom kunnen geschieden. Van KLM, als een goede en grote onderneming, mag verwacht worden dat zij vrijwillig aan de veroordeling voldoet en KLM zal vrijwillig aan de eventuele veroordeling voldoen.
De vordering jegens VNV
27. Over de vordering jegens VNV laat KLM zich niet uit.
28. VNV concludeert tot afwijzing van de vorderingen van de vrachtvliegers. De identiteit van het luchtvrachtbedrijf van Martinair, zoals dat bestond per 31 december 2008, is na diverse organisatieaanpassingen, niet behouden gebleven. Onderdelen zijn in KLM Cargo geïntegreerd, maar de essentiële activa zijn van Martinair gebleven. Met die essentiële activa voert Martinair zelfstandig een kenmerkend element van de bedrijfs-voering uit, namelijk de vluchtoperatie met als kernactiviteit vrachtvervoer. De organisatie en de rol van Martinair zijn gewijzigd, maar zij is altijd een zelfstandige onderneming gebleven.
28. Nu Martinair nog steeds als zelfstandige onderneming bestaat, haar AOC heeft behou-den en als operating carrier luchtvracht vervoert, kan VNV niet inzien dat sprake is van overgang van onderneming en dus is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst van de vrachtvliegers met KLM.
30. KLM is ook niet op andere gronden - billijkheidsgronden - gehouden de vrachtvliegers in dienst te nemen en/of te werk te stellen. De functie van vrachtvlieger bestaat ook niet bij KLM. Het kan in redelijk niet van KLM gevergd worden de vrachtvliegers in dienst te nemen. Het zou betekenen dat KLM plotseling de circa 123 fte boventallige vrachtvliegers van Martinair in een beginfunctie bij KLM zou moeten plaatsen, onder betaling van een suppletie. Er zijn bij KLM geen vacatures en die zullen er op korte termijn ook niet komen, gelet op de huidige situatie.
30. Er is bij Martinair een vrijwillige vertrekregeling, op basis waarvan sinds 2014 al
74 vrachtvliegers bij Martinair zijn vertrokken. Deze vrachtvliegers hebben een - door KLM bekostigde - vertrekregeling ontvangen. Bovendien hebben de vrachtvliegers een goede uitgangspositie voor werk elders, volgens VNV.
Uitvoerbaar bij voorraad en dwangsom
32. Ook VNV bepleit geen dwangsom en geen uitvoerbaar bij voorraad-verklaring te verbinden aan de eventuele toewijzing van de vorderingen van de vrachtvliegers.
Beoordeling
33. Kern van het geschil tussen partijen wordt primair gevormd door de vraag of het integratieprogramma van Martinair en KLM ertoe heeft geleid dat de vrachtvliegers door middel van overgang van onderneming bij KLM in dienst zijn gekomen, nu KLM
- als onderneming, niet als aandeelhouder - de feitelijke exploitatie van de vrachtactiviteiten van Martinair ter hand heeft genomen en dit gepaard is gegaan met identiteitsbehoud. De primaire vordering van de vrachtvliegers is op deze stelling gebaseerd.
33. De subsidiaire vordering van de vrachtvliegers omvat de vraag of KLM op grond van artikel 7:611 BW en/of artikel 6:162 BW gehouden is de vrachtvliegers integraal een arbeidsovereenkomst aan te bieden, op arbeidsvoorwaarden ‘in lijn met het Ring-vaartakkoord’.
33. De vorderingen van de vrachtvliegers zullen achtereenvolgens op deze grondslagen worden beoordeeld.
Overgang van onderneming
36. Vooropgesteld wordt dat ingevolge artikel 7:663 BW door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op het tijdstip van die overgang voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer, van rechtswege overgaan op de verkrijger. Voor zover hier van belang moet voor de toepassing van de artikelen 7:662-666 BW onder overgang worden verstaan ‘de overgang, ten gevolge van een overeenkomst (…) van een economische eenheid die haar identiteit behoudt’, terwijl onder economische eenheid moet worden verstaan ‘een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit’ (art. 7:662 lid 2, aanhef en onder a en b, BW).
36. De artikelen 7:662-666 BW strekken ter uitvoering van Richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (laatstelijk herzien in Richtlijn 2001/23/EG, Pb 2001, L 82/16) hierna: de Richtlijn. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU heeft de Richtlijn tot doel bij verandering van ondernemer de continuïteit te waarborgen van de in het kader van een bedrijf bestaande arbeidsverhoudingen (vgl HvJEU 18 maart 1986,
NJ 1987/502 Spijkers). Teneinde dit doel van bescherming van de werknemers bij overdracht van hun onderneming tot zijn recht te doen komen, moet het begrip overdracht krachtens overeenkomst in artikel 1 lid 1 Richtlijn (vgl artikel 7:662 lid 2, aanhef en onder a, BW) ruim worden uitgelegd (vgl HvJEU 19 mei 1992, NJ 1992/476 Redmond).
36. Een overdracht krachtens overeenkomst in de zin van de Richtlijn kan bestaan in een schriftelijke of mondelinge overeenkomst tussen de vervreemder en de verkrijger over een wijziging van de voor de exploitatie van de economische eenheid verantwoorde-lijke (rechts)persoon, maar ook in een stilzwijgende overeenkomst tussen hen die blijkt uit praktische samenwerking op bepaalde punten, waarin de wens van de vervreemder en de verkrijger om tot een dergelijke wijziging over te gaan, tot uiting komt (HvJEU 13 september 2007, JAR 2007/252 Jouini en HR 4 april 2014, ECLI:HR:NL: 2014:830 Welkoop ‘t Rijpje).
36. Volgens de rechtspraak van het HvJEU geldt voorts dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overgang in de zin van de Richtlijn, beslissend is of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft. Met het oog daarop dient te worden onderzocht of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, hetgeen met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsmiddelen.
36. In dat verband moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, zoals de aard van de betrokken onderneming, het al dan niet overdragen van de materiële activa, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Daarbij verdient opmerking dat al deze factoren slechts deelaspecten zijn van het te verrichten onderzoek en daarom niet elk afzonderlijk mogen worden beoordeeld.
36. Onder verwijzing naar de eerdere vonnissen van de kantonrechter (vgl rov 1.32), bevestigd door het Hof (vgl rov. 1.33) wordt geoordeeld dat (ook) met betrekking tot de vrachtdivisie van Martinair gesproken kan worden van een
economische eenheid. De vraag is echter of deze eenheid naar KLM is
overgegaan.
36. Met betrekking tot de vrachtdivisie van Martinair is geen sprake van overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7: 662 e.v. BW. Naast de relevante overwegingen in de eerdergenoemde vonnissen, waarnaar kortheidshalve wordt verwezen, is voor dit oordeel redengevend dat Martinair nog steeds een zelfstandige vennootschap is, duidelijk zichtbaar als aparte entiteit (onder de naam Martinair Cargo) en met eigen vliegtuigen, waarop het Martinair Cargo logo prijkt. Martinair neemt ook onder eigen naam deel aan het maatschappelijk en economisch verkeer. De vrachtvliegers hebben met Martinair een dienstverband, waaraan door Martinair ook daadwerkelijk invulling wordt gegeven. Er is van een overgang van de meest kenmerkende activiteiten van Martinair naar KLM voor wat betreft de vrachtdivisie dus juist geen sprake.
36. Dat wel sprake is van een vergaande integratie van de ondersteunende diensten van KLM en Martinair maakt dat niet anders. Deze integratie was overigens ten tijde van de eerder bedoelde procedures in 2014 al (zo goed als) afgerond en heeft toen ook niet tot het door de vrachtvliegers voorgestane oordeel geleid. Integratie van ondersteunende diensten - hoewel vergaand en eenzijdig gepositioneerd bij KLM - brengt op zich geen overgang van onderneming mee, nu de meest kenmerkende dienst van Martinair - het vervoeren van vracht door de lucht - nog steeds door haarzelf wordt uitgevoerd met de meest kenmerkende activa - de vliegtuigen - en door haar eigen werknemers - de vrachtvliegers - die nog steeds dezelfde werkzaamheden verrichten.
36. Dit impliceert dat de primaire vordering van de vrachtvliegers, gebaseerd op artikel 7:662 e.v. BW, niet kan slagen. Daarmee wordt niet toegekomen aan de vraag of senioriteit en/of anciënniteit en soortgelijke aanspraken van de vrachtvliegers rechten zijn die in het geval van een overgang van onderneming mee overgaan.
Artikel 7:611 BW en/of artikel 6:162 BW; goed werkgeverschap/onrechtmatige daad
45. Subsidiair vorderen de vrachtvliegers dat KLM wordt veroordeeld hen een arbeids-overeenkomst aan te bieden, met een inhoud ‘langs de lijnen van het Ringvaart-akkoord’. Er wordt geen nakoming van het Ringvaartakkoord gevorderd. De vracht-vliegers menen dat KLM op grond van goed werkgeverschap c.q. de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid tot een aanbod gehouden is, hetgeen VNV dient te gedogen.
45. Ter onderbouwing van hun vordering hebben de vrachtvliegers er op gewezen dat VNV en KLM vanaf 2011 (de totstandkoming van het Ringvaartakkoord) hen hebben voorgehouden dat zij per 1 januari 2014 bij KLM in dienst konden treden met wijziging van een enkele arbeidsvoorwaarde (senioriteitverlies tot 2 november 2011). Daarop hebben de vrachtvliegers steeds vertrouwd en ook mogen vertrouwen, en daarop hebben zij hun handelen afgestemd. VNV heeft echter volkomen onverwacht op
31 oktober 2013 het Ringvaartakkoord opgezegd, zonder voorafgaand overleg met de vrachtvliegers en om een reden die volledig buiten hun invloedssfeer lag, namelijk dat een enkele passagevlieger een vordering uit overgang van onderneming heeft ingediend. Die vordering is inmiddels afgewezen en als ook de vordering van de vrachtvliegers in deze procedure zou worden afgewezen, is er voor VNV en KLM niets veranderd ten opzichte van de situatie, waarin in het Ringvaartakkoord werd voorzien. Volgens de vrachtvliegers valt niet in te zien, waarom zij niet alsnog bij KLM in dienst zouden kunnen treden, op de voorwaarden zoals bepaald in het Ringvaartakkoord.
45. Bij de beoordeling van de subsidiaire vordering van de vrachtvliegers wordt allereerst overwogen dat onbetwist is gebleven dat de vrachtvliegers bekend waren met de bepaling in het Ringvaartakkoord, waarin de mogelijkheid van opzegging was opgenomen ingeval een procedure op grond van overgang van onderneming aanhangig werd gemaakt. En hoewel met de vrachtvliegers kan worden geoordeeld dat VNV op het eerste gezicht weinig reden had op 31 oktober 2014 om tot opzegging van het Ringvaartakkoord over te gaan (de eerder bedoelde vonnissen van de kantonrechter Amsterdam waren toen al gewezen), had VNV ingevolge het Ringvaartakkoord het recht om het Ringvaartakkoord op te zeggen. Dat VNV van haar recht gebruik heeft gemaakt komt ten opzichte van de vrachtvliegers niet erg collegiaal voor, maar dat doet aan de geldigheid van de opzegging als zodanig niet af. Dat de vrachtvliegers zich actief tegen het instellen van die vordering door hun passage-collega’s hebben verzet, is overigens niet gebleken.
48. VNV kon en mocht derhalve het Ringvaartakkoord opzeggen. Die opzegging zijdens VNV brengt vervolgens mee dat KLM de vrachtvliegers geen arbeidsovereenkomst meer hoefde aan te bieden. Integendeel, het is KLM bij vonnis van de voorzieningenrechter te Amsterdam van 27 december 2013 verboden (vgl rov 1.30) de vrachtvliegers “integraal” een arbeidsovereenkomst langs de lijnen van het Ringvaartakkoord aan te bieden. KLM heeft zich aan dat vonnis gehouden en dat kan haar niet kwalijk worden genomen. Daar stuit de subsidiaire vordering van de vrachtvliegers op af.
48. Wel wordt overwogen dat KLM en VNV zich tot het uiterste dienen in te spannen om gedwongen ontslagen bij Martinair te voorkomen. Immers, de vrachtvliegers hebben vertrouwd op het Ringvaartakkoord en het door KLM uitgedragen begrip “keeping the family together”. Zij hebben hun handelen daarop afgestemd. Het past KLM als 100% aandeelhouder, maar als ook ultieme moedervennootschap, niet om 263 nieuwe vliegers in dienst te nemen terwijl elders in haar concern piloten werkloos dreigen te raken. Niets redelijks staat aan zo’n herplaatsing in de weg en VNV zal dat dienen te gedogen. Dat de vrachtvliegers deze aan derden vergeven functies niet zouden kunnen vervullen, komt niet erg geloofwaardig voor.
De vordering jegens VNV en overige vorderingen
50. Het vorenstaande impliceert dat ook de vordering van de vrachtvliegers jegens VNV wordt afgewezen.
50. Hetgeen overigens door partijen is aangevoerd behoeft geen bespreking.
Proceskostenveroordeling
52. Er zijn termen aanwezig om de proceskosten tussen partijen te compenseren, in dier voege dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
I. wijzen de vorderingen van de vrachtvliegers af;
II. compenseren de proceskosten tussen partijen, in dier voege dat ieder de eigen kosten draagt.
Aldus gewezen door mrs. E. Pennink, M.V. Ulrici en C.W. Inden, kantonrechters, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 april 2016 in tegenwoordigheid van
mr T.C. van Andel, griffier.
de Griffier de Kantonrechter