Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/598676 / KG ZA 15-1486 CB/MB
Vonnis in kort geding van 13 januari 2016
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KLOU MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LAROP B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
3.
[eiser sub 3],
[eiser sub 3],
wonende te [woonplaats] ,
eisers bij dagvaarding op verkorte termijn van 14 december 2015,
advocaat mrs. A.J. van Agteren en S. van Norden te Amsterdam,
tegen
1. de vennootschap naar buitenlands recht
ACTIS LLP,
gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AFRICAN FABRICS B.V.,
gevestigd te Helmond,
3. de coöperatie
AFRICAN FABRICS COÖPERATIEF B.A.,
gevestigd te Amsterdam,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AFRICAN FABRICS HOLDINGS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagden,
advocaat mr. M.H.R.N.Y. Cordewener te Amsterdam.
en aanvankelijk ook tegen:
5 [gedaagde sub 5] ,
wonende te [woonplaats] ( [land] ),
6.
[gedaagde sub 6],
[gedaagde sub 6],
wonende te [woonplaats] ,
7.
[gedaagde sub 7],
[gedaagde sub 7],
wonende te [woonplaats] ( [land] ),
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CORFAS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
9.
[gedaagde sub 9],
[gedaagde sub 9],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat mr. J. van Bekkum te Amsterdam.
1.De procedure
Ter terechtzitting van 23 december 2015 hebben eiseressen, hierna gezamenlijk Klou Management c.s. en afzonderlijk Klou Management, Larop en [eiser sub 3] , gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding op verkorte termijn en akte wijziging van eis, met dien verstande dat zij de vordering jegens gedaagden sub 5 tot en met 9 (hierna: de bestuurders) ter terechtzitting hebben ingetrokken. Deze gedaagden hebben daarop verzocht om Klou Management c.s. in de (werkelijke) proceskosten te veroordelen, waarop in dit vonnis zal worden beslist. Gedaagden 1 tot en met 4, hierna gezamenlijk African Fabrics c.s. en afzonderlijk Actis, African Fabrics,African Fabrics Coöperatief en African Fabrics Holdings, hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Klou Management c.s. en African Fabrics c.s. hebben producties in het geding gebracht en alle partijen een pleitnota. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig, voor zover hier van belang:
aan de zijde van Klou Management c.s.: [eiser sub 3] en mrs. Van Norden en Van Agteren;
aan de zijde van African Fabrics c.s.: [naam 1] , [naam 2] (hierna [naam 2] ), [naam 3] (hierna: [naam 3] ), respectievelijk CEO (Chief Executive Officer), CFO (Chief Financial Officer) en directeur Wholesale van (een of meer onderd(e)el(en) van) de (aan Actis gelieerde) Vlisco Groep,
[gedaagde sub 5] , statutair bestuurder van African Fabrics, mr. Cordewener en haar kantoorgenoot mr. E. Hogerzeil;
aan de zijde van de bestuurders: [gedaagde sub 5] en mr. Van Bekkum.
Tevens waren aanwezig [naam 4] , voormalig voorzitter van de Ondernemingsraad van de Nederlandse vennootschappen van de Vlisco Groep (de OR) en thans voorzitter financiële commissie van de OR, [naam 5] , de huidige voorzitter van de OR en [naam 6] , secretaris van de OR.
2.De feiten
2.1.
Actis is een Britse investeringsmaatschappij die voornamelijk investeert in Azië, Afrika en Zuid-Amerika, en bij uitzondering in Nederland. Actis is meerderheidsaandeelhouder van de Vlisco Groep, via een Nederlandse houdsterstructuur van vennootschappen met de naam African Fabrics. African Fabrics Holdings is enig aandeelhouder van African Fabrics en heeft een zogenoemde ‘403-verklaring’ afgegeven met betrekking tot African Fabrics. African Fabrics Coöperatief is (indirect) meerderheidsaandeelhouder (90,12%) van African Fabrics Holding.
Schematisch weergegeven (productie 4 African Fabrics c.s.) ziet de structuur van de Vlisco Groep er, voor zover hier van belang, als volgt uit:
2.2.
De Vlisco Groep is marktleider op het gebied van stoffen met Afrikaanse prints. De Vlisco Groep levert 90% van haar producten aan Afrika.
2.3.
De bestuurders zijn statutair bestuurders van African Fabrics.
2.4.
[eiser sub 3] is aandeelhouder van Larop, op haar beurt aandeelhouder van Klou Management. [eiser sub 3] is tevens bestuurder van Larop en Klou Management. [eiser sub 3] was tot voor kort (sinds 19 augustus 2010) ook bestuurder van African Fabrics en CEO van de Vlisco Groep.
2.5.
Onder de gedingstukken (productie 2 van Klou Management c.s) bevindt zich een Shareholders Agreement van 2010 (de SA) ‘relating to African Fabrics Finco B.V. (de aandeelhoudster van African Fabrics Holdings, hierna African Fabrics Finco)’ met als partijen African Fabrics Finco, African Fabrics Holdings, African Fabrics, ‘The Managers’, African Fabrics Manco, ‘The Manager Shareholders’ en ‘The Investors’.
In artikel 18.2 is bepaald:
“
A Manager who is a Leaver (…) must (…) transfer (…) all of the ManCo(African Fabrics Manco, vzr)
shares that he (…) holds to the person(s) and at the price specified (…) by the Majority Investors by writing.”
A Manager who is a Leaver (…) must (…) transfer (…) all of the ManCo(African Fabrics Manco, vzr)
shares that he (…) holds to the person(s) and at the price specified (…) by the Majority Investors by writing.”
en in artikel 18.4:
“
The person(s) the Majority Investors may specify as transferee(s) under Clause 18.2 (…) are, at the discretion of the Majority Investors (…): (…)”
In het eerste lid van artikel 18 wordt een onderscheid gemaakt tussen een ‘Bad Leaver’ en een ‘Good Leaver’.
The person(s) the Majority Investors may specify as transferee(s) under Clause 18.2 (…) are, at the discretion of the Majority Investors (…): (…)”
In het eerste lid van artikel 18 wordt een onderscheid gemaakt tussen een ‘Bad Leaver’ en een ‘Good Leaver’.
Op de SA is Nederlands recht van toepassing verklaard.
Bij de definities is bepaald:
“Majority investors” means investors holding more than 50% of the A Ordinary Shares(in African Fabrics Finco, vzr)
from time to time.” En “
Leaver” means a Manager who ceases for any reason to be employed (…) or any Manager Shareholder who is deemed a Leaver in accordance with Clause 20.2”
“Majority investors” means investors holding more than 50% of the A Ordinary Shares(in African Fabrics Finco, vzr)
from time to time.” En “
Leaver” means a Manager who ceases for any reason to be employed (…) or any Manager Shareholder who is deemed a Leaver in accordance with Clause 20.2”
2.6.
Op 28 juni 2011 heeft African Fabrics met Klou Management, vertegenwoordigd door [eiser sub 3] , een Management Agreement (de MA) gesloten ingaande 1 januari 2011, voor de duur van vijf jaar. In de MA is bepaald dat deze stilzwijgend wordt verlengd voor dezelfde duur, behoudens voorafgaande opzegging met inachtneming van een opzegtermijn van twaalf maanden.
2.7.
Op basis van de SA heeft [eiser sub 3] tegen betaling van een bedrag van
€ 575.000,- een (indirect) belang van 2,2% gekregen in African Fabrics.
Thans houdt [eiser sub 3] dit belang persoonlijk en niet meer via zijn vennootschap.
2.8.
Op 5 september 2015 heeft een gesprek plaats gevonden tussen enerzijds [gedaagde sub 5] en [naam 1] en anderzijds [eiser sub 3] waarin aan [eiser sub 3] is meegedeeld dat hij diende terug te treden als CEO en dat [naam 1] hem zou opvolgen.
2.9.
Op 8 september 2015 is een Termination Agreement (de TA) tot stand gekomen tussen enerzijds African Fabrics en anderzijds [eiser sub 3] en Klou Management, welke is neergelegd in een brief van die datum. In de TA is overeengekomen dat de MA per 1 oktober 2016 wordt beëindigd, dat [eiser sub 3] als een ‘good leaver’ wordt aangemerkt, dat [eiser sub 3] zijn werkzaamheden op 8 september 2015 neerlegt, dat aan Klou Management nog gedurende 12 maanden (de contractuele opzegtermijn, dus tot 1 oktober 2016) de managementvergoeding van
€ 43.724,- (exclusief BTW) zal worden betaald en dat de door [eiser sub 3] gehouden certificaten van aandelen in de African Fabrics groep op 7 december 2015 zouden worden overgedragen, tegen betaling van € 1.5 miljoen.
Artikel 6 van de TA luidt in dit verband:
“
Equity position: we agree to treat you as a “good leaver” and you agree to transfer your aggregate (directly and/or indirectly held) equity interest in the Vlisco group against the simultaneous payment of a lump sum of EUR 1,500,000 to you ultimately on 7 December (…). The costs for the transfer of the shares will be borne by the Company.” In de aanhef van de TA is African Fabrics benoemd als ‘the Company”.
Equity position: we agree to treat you as a “good leaver” and you agree to transfer your aggregate (directly and/or indirectly held) equity interest in the Vlisco group against the simultaneous payment of a lump sum of EUR 1,500,000 to you ultimately on 7 December (…). The costs for the transfer of the shares will be borne by the Company.” In de aanhef van de TA is African Fabrics benoemd als ‘the Company”.
Artikel 10 van de TA luidt:
“
The amounts payable to you in the basis of this letter agreement represent a full and final settlement. The parties agree that this letter represents the entire agreement relating to the subject matter hereof and accept that the terms of this letter agreement in full and final settlement / release (in Dutch: ‘finale kwijting over en weer’) of all or any claims (…) whether existing or future, which they have or may have against each other, and whether arising directly or indirectly out of or in connection with, the Management Agreement, its termination, your resignation as a CEO, consultant and statutory director from the Vlisco group or otherwise except for fraud or willful misconduct. This clause also applies to all other members of the Vlisco group (…) which members approve hereof as is evidenced by countersigning this letter agreement. This letter agreement is a settlement agreement as referred to Section 7:900 of the Dutch Civil Code (…).”
The amounts payable to you in the basis of this letter agreement represent a full and final settlement. The parties agree that this letter represents the entire agreement relating to the subject matter hereof and accept that the terms of this letter agreement in full and final settlement / release (in Dutch: ‘finale kwijting over en weer’) of all or any claims (…) whether existing or future, which they have or may have against each other, and whether arising directly or indirectly out of or in connection with, the Management Agreement, its termination, your resignation as a CEO, consultant and statutory director from the Vlisco group or otherwise except for fraud or willful misconduct. This clause also applies to all other members of the Vlisco group (…) which members approve hereof as is evidenced by countersigning this letter agreement. This letter agreement is a settlement agreement as referred to Section 7:900 of the Dutch Civil Code (…).”
“For approval of article 10” van de TA heeft (onder meer) African Fabrics Holdings
de TA mede ondertekend.
2.10.
Op 30 november 2015 heeft [gedaagde sub 5] aan [eiser sub 3] gemaild:
“
This letter is to advise you that discussions on the Vlisco Group restructuring plan between Actis and the Banks and between the management and the Workers Council and Unions are still ongoing. The company will not have the liquidity to pay your equity interest until the restructuring of Vlisco’s finances is completed and these discussions may not be finalised byDecember 7 thwhen your equity interest is due to be settled.
This letter is to advise you that discussions on the Vlisco Group restructuring plan between Actis and the Banks and between the management and the Workers Council and Unions are still ongoing. The company will not have the liquidity to pay your equity interest until the restructuring of Vlisco’s finances is completed and these discussions may not be finalised byDecember 7 thwhen your equity interest is due to be settled.
We will be in touch with you as soon as we have concluded these discussions.”
2.11.
Bij brieven van 2 december 2015 heeft (de advocaat van) Klou Management c.s. African Fabrics gesommeerd om uiterlijk op 3 december 17.00 uur te bevestigen dat zij aan haar verplichtingen uit de TA zal voldoen en African Fabrics Holdings om haar aansprakelijkheid voor de betalingsverplichting van African Fabrics te erkennen, op grond van artikel 2:403 van het Burgerlijk Wetboek (BW).
Bij brief van 2 december 2015 is ook African Fabrics Coöperatief gesommeerd medewerking te verlenen aan de uitvoering van de TA en zorg te dragen voor betaling, aangezien African Fabrics Coöperatief volgens de brief kwalificeert als ‘majority investor’ als bedoeld in de SA en dus gehouden is nader te specificeren aan wie de aandelen dienen te worden overgedragen.
2.12.
Eveneens bij brief van 2 december 2015 heeft (de advocaat van) Klou Management c.s. de bestuurders en Actis aansprakelijk gesteld voor de schade indien het bedrag van € 1.5 miljoen niet tijdig zou worden betaald, de bestuurders uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid en Actis als feitelijk beleidsbepaler en leidinggevende van African Fabrics.
2.13.
Op 7 december 2015 heeft de advocaat van Klou Management c.s. African Fabrics c.s. de conceptdagvaarding toegestuurd en hen tot 8 december 2015 12.00 uur in de gelegenheid gesteld tot betaling over te gaan. Op 8 december 2015 heeft de advocaat van African Fabrics c.s. gereageerd dat African Fabrics in financiële problemen verkeert. Er is niet betaald.
2.14.
Bij brief van 18 december 2015 aan Klou Management c.s. heeft (de raadsvrouw van) African Fabrics de TA buitengerechtelijk vernietigd op grond van dwaling, bedreiging en bedrog.
2.15.
Eveneens bij brief van 18 december 2015 aan Klou Management c.s. heeft
(de advocaat van) African Fabrics c.s. de MA met onmiddellijke ingang opgezegd, uitgaande van de herleving daarvan vanwege de vernietiging van de TA.
2.16.
In een verklaring van 21 december 2015 heeft [naam 3] (directeur wholesale) onder meer het volgende vermeld:
“
Gedurende het jaar 2014, heb ik meermalen de persoonlijke instructie van [eiser sub 3] gekregen niet direct met Actis en de leden van de Non-Executive Board te spreken, omdat [eiser sub 3] de “berichtgeving moest controleren”. (…)
Gedurende het jaar 2014, heb ik meermalen de persoonlijke instructie van [eiser sub 3] gekregen niet direct met Actis en de leden van de Non-Executive Board te spreken, omdat [eiser sub 3] de “berichtgeving moest controleren”. (…)
Tijdens een vergadering van de Executive Board in maart 2015, heb ik een risico analyse gepresenteerd van onze LE 1 2015 (nieuwe bottom up onderbouwde sales verwachtingen voor de rest van het jaar 2015) verwachtingen. Binnen het management werd algemeen gevoeld dat de budgetten volstrekt niet realistisch waren en dat het essentieel was dat er serieuze kostenbesparingen moesten worden doorgevoerd. (…)
De liquiditeitscrisis werd steeds heftiger, maar tegelijkertijd werd ik door [eiser sub 3] & (…) (voormalige CFO die in de tweede helft van mei 2015 het bedrijf heeft verlaten) gevraagd om alle (distributie) kanalen nog in maart 2015 van voorraad te voorzien om op die manier een goed resultaat voor het 1e kwartaal te kunnen neerzetten. Op die manier werd aan de Non-Executive Board en Actis een volstrekt opgeklopt beeld geschetst van het eerste kwartaal 2015 en werden cijfers gepresenteerd die volstrekt niet in lijn waren met onze eigen prognoses en verwachtingen. (…)
Systematisch, tijdens besprekingen waarin zowel de prognoses als de daadwerkelijke resultaten moeten worden besproken, klopte [eiser sub 3] de cijfers op. (…) Wanneer hij daarop door iemand werd aangesproken, werd hij agressief en wilde hij geen weet hebben van feedback die hem niet beviel.
(…)
Nadat de toenmalige CFO (…) was ontslagen, heb ik mijn frustratie omtrent de situatie tegenover de nieuwe CFO geuit. Voor alle Executive Board members en de rest van de organisatie was duidelijk dat de financiële positie slecht was en dat er serieuze stappen genomen moesten worden om het tij te kunnen keren. [eiser sub 3] deed evenwel niets met de feedback die hij kreeg en helemaal niet met de kritiek die hij kreeg op het opkloppen van cijfers. (…)
Tijdens een telefoongesprek op 3 september 2015 probeerde [eiser sub 3] opnieuw druk op de leden van de Executive Board uit te oefenen om vooral de volumes te verhogen, terwijl het meer voor de hand lag om drastische maatregelen te nemen.”
2.17.
Eveneens in een verklaring gedateerd 21 december 2015 heeft [naam 2] (huidige CFO) onder meer het volgende vermeld:
“
Ik ben heden nog steeds CFO van Gamma Holding, de voormalige moeder van Vlisco en was daardoor bij Vlisco betrokken van 2006 tot de verkoop aan Actis in 2010. Toen ik eind mei 2015 het bedrijf binnen kwam, kwam ik dan ook meerdere Vlisco medewerkers tegen die mij (her)kenden. Al vrij snel uitten een aantal van deze medewerkers hun zorgen tegen mij over hoe het bedrijf er in hun ogen voor stond. (…) De presentatie die ik in de meeting van de 23ste(juni 2015, vzr.)
met de Non-Executive Board uiteindelijk heb gegeven, was (…) veel beperkter dan die van de 22ste mede omdat [eiser sub 3] er op aandrong om de trend grafieken weg te laten en het plaatje in die zin optimistischer voor te stellen (…)
Ik ben heden nog steeds CFO van Gamma Holding, de voormalige moeder van Vlisco en was daardoor bij Vlisco betrokken van 2006 tot de verkoop aan Actis in 2010. Toen ik eind mei 2015 het bedrijf binnen kwam, kwam ik dan ook meerdere Vlisco medewerkers tegen die mij (her)kenden. Al vrij snel uitten een aantal van deze medewerkers hun zorgen tegen mij over hoe het bedrijf er in hun ogen voor stond. (…) De presentatie die ik in de meeting van de 23ste(juni 2015, vzr.)
met de Non-Executive Board uiteindelijk heb gegeven, was (…) veel beperkter dan die van de 22ste mede omdat [eiser sub 3] er op aandrong om de trend grafieken weg te laten en het plaatje in die zin optimistischer voor te stellen (…)
Beide door mij gegeven presentaties op 22 juni en 23 juni lieten echter zien dat door het gebrek aan EBITDA, het hoge netto schuldenniveau en het gebrek aan cash flow, de financiële prestaties slecht waren en dat het nakomen van met de banken overeengekomen convenanten problematisch zou worden. Er was een liquiditeitsprobleem. (…)
[eiser sub 3] heeft ook mij in juni 2015 op de hoogte gebracht van het feit dat hij de mogelijkheden aan het verkennen was om bij Actis een bod op tafel te
Leggen teneinde met een consortium van investeerder de Vlisco Groep over te nemen. (…)”
2.18.
African Fabrics c.s. hebben inmiddels een bodemprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank te Den Haag, waarin zij vorderen voor recht te verklaren dat de TA is vernietigd door middel van de schriftelijke verklaring van African Fabrics van 18 december 2015 en dat de MA per direct is ontbonden door middel van een verklaring van African Fabrics aan Klou Management c.s. van diezelfde datum.
3.Het geschil
3.1.
Klou Management c.s. vordert – samengevat – na wijziging van eis, om:
Primair:
- African Fabrics c.s. te bevelen om uiterlijk binnen twee dagen na vonnisdatum de SA en de TA na te komen en de overdracht van [eiser sub 3] ’s aandelen te faciliteren en deze aandelen c.q. certificaten daarvan op straffe van verbeurte van een dwangsom af te nemen;
- African Fabrics c.s. hoofdelijk te veroordelen om aan [eiser sub 3] een netto bedrag van € 1.500.000,- (één miljoen vijfhonderdduizend euro) te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 8 december 2015 tot aan de dag van voldoening:
- African Fabrics c.s. te bevelen om de TA en de MA na te komen en de betaling van de managementvergoedingen voort te zetten vanaf januari 2016 tot en met september 2016;
Subsidiair:
- African Fabrics c.s. te bevelen de MA na te komen en [eiser sub 3] weder te werk te stellen op straffe van verbeurte van dwangsommen en met betaling van de managementvergoedingen vanaf januari 2016 tot aan het einde van de MA;
Primair en subsidiair:
- African Fabrics c.s. hoofdelijk te veroordelen om uiterlijk binnen twee dagen na vonnisdatum een bedrag van € 43.742,- ex BTW te betalen, indien zij op dat moment de factuur van 11 december 2015 (de managementvergoeding over de maand december, vzr.) nog niet hebben voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 december 2015 tot aan de dag van voldoening, tot betaling van buitenrechterlijke incassokosten van € 6.675,- en tot betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.
3.2.
Klou Management c.s. heeft kort gezegd aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat African Fabrics c.s. gehouden is tot nakoming van de gemaakte afspraken en dat er, anders dan African Fabrics c.s. stelt, geen grond is tot vernietiging van de TA op grond van dwaling bedrog en/of bedreiging. Voor zover de TA wel vernietigbaar zou zijn herleeft de MA, en dienen Klou Management c.s. weer te worden te werk gesteld en doorbetaald.
3.3.
African Fabrics voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eiser zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.
4.2.
De vordering tot nakoming betreft allereerst nakoming van de TA.
African Fabrics c.s. heeft als voornaamste (inhoudelijke) verweer gevoerd dat deze vordering niet kan worden toegewezen omdat African Fabrics de TA buitengerechtelijk heeft vernietigd, op grond van dwaling, bedreiging en bedrog. Anders dan African Fabrics kennelijk meent kan dat alleen een grond voor afwijzing van de vordering zijn als dat beroep op dwaling/bedreiging/bedrog als verweer in een eventuele bodemprocedure enige kans van slagen heeft. Daar komt bij dat nu de TA als vaststellingsovereenkomst kwalificeert de bepalingen inzake dwaling (artikelen 6:228 en 6:229 van het Burgerlijk Wetboek (BW)) met terughoudendheid dienen te worden toegepast.
Voorshands wordt geoordeeld dat het verweer op basis van dwaling, bedreiging en/of bedrog niet aan deze maatstaf voldoet, op grond van het hierna volgende.
4.3.
Het verweer van African Fabrics c.s. komt erop neer dat zij stelt bij de totstandkoming van de TA een te hoog bedrag te zijn overeengekomen voor de overdracht van de aandelen van [eiser sub 3] , of geacht moet worden met deze overdracht in het geheel niet te hebben ingestemd, omdat zij heeft gedwaald over de waarde van de (aandelen in de) onderneming op grond van prognoses over de EBITDA in 2015, die zijn gebaseerd op door [eiser sub 3] opgeklopte cijfers. Sterker nog, Klou Management c.s. zouden zich hebben schuldig gemaakt aan bedreiging en/of bedrog om African Fabrics c.s. ertoe te bewegen met de TA akkoord te gaan,
door medewerkers van African Fabrics, zoals de CFO’s, onder druk te zetten om mooiere cijfers te presenteren dan de werkelijkheid rechtvaardigde.
Dat deze cijfers niet reëel waren zou pas na de totstandkoming van de TA aan het licht zijn gekomen.
4.4.
Weliswaar is juist, zoals Klou Management c.s. heeft gesteld, dat een prognose over de waarde van een onderneming een toekomstige omstandigheid is waar in beginsel niet over kan worden gedwaald, maar dat zou anders kunnen zijn, indien deze prognose tot stand is gekomen op basis van onjuiste inlichtingen van één van partijen, Klou Management c.s. in dit geval, of als deze heeft nagelaten inlichtingen te verschaffen terwijl hij dat wel had behoren te doen en de wederpartij, in casu African Fabrics c.s., daardoor is bewogen tot het aangaan van een overeenkomst, terwijl aannemelijk is dat zij dat bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben gedaan. Dat geldt des te sterker indien sprake zou zijn van bedreiging en/of bedrog. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
4.5.
Tussen partijen is niet in geschil dat de cijfers waar het om gaat prognoses betreffen, waaraan inherent is dat daarover verschillend kan worden gedacht.
Niet gesteld of gebleken is dat [eiser sub 3] met boekhoudkundige gegevens heeft gemanipuleerd of anderszins cijfers heeft vervalst. Wel kan worden vastgesteld dat een verschil van inzicht bestond tussen [eiser sub 3] en anderen over de haalbaarheid van de inschattingen van [eiser sub 3] voor 2015 en over de vraag of een groeimodel moest worden gehanteerd (zoals [eiser sub 3] voorstond), of dat juist pas op de plaats moest worden gemaakt, of, sterker nog, aanzienlijk diende te worden gesnoeid in de kosten van de onderneming. Klou Management c.s. hebben in dit verband er bijvoorbeeld op gewezen dat zij in voorgaande jaren veel verwachtten van het aanboren van een markt in Nigeria, maar dat het voornemen om deze markt verder te ontwikkelen door de aandeelhouder uiteindelijk niet werd ondersteund en dus is afgeblazen. Dergelijke factoren kunnen een rol spelen bij het maken van inschattingen en leiden tot verschillende prognoses. Daarnaast hebben Klou Management c.s. gesteld dat het uitbreken van het Ebolavirus en acties van Boko Haram hebben geleid tot een niet voorziene terugloop in de (groei van de) omzet van African Fabrics. African Fabrics c.s. heeft hun stelling dat niet zozeer deze factoren, maar veeleer het mismanagement van [eiser sub 3] de oorzaak zou zijn geweest van terugloop van de groei tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door Klou Management c.s. vooralsnog niet aannemelijk gemaakt. Van belang is in dit verband dat African Fabrics c.s. niet hebben betwist dat de omzet van African Fabrics onder leiding van Klou Management c.s. is gegroeid van 169 miljoen naar 280 miljoen euro.
4.6.
Daarnaast heeft Klou Management c.s. terecht aangevoerd dat African Fabrics c.s. volledig van de financiële ins en outs van de onderneming op de hoogte waren of dat in ieder geval konden en behoorden te zijn. Zo heeft African Fabrics c.s. zelf erkend dat uit de in juli 2015 aan de Non-executive Board en Actis gepresenteerde cijfers bleek dat het bedrijf in het eerste halfjaar van 2015 een EBITDA van 6,9 miljoen euro had gerealiseerd, terwijl de door Klou Management c.s. geprognosticeerde EBITDA voor 2015 zou uitkomen op € 27,6 miljoen en die van de eerste zes maanden in 2014 € 14,2 miljoen bedroeg. Ook schrijft [naam 3] in zijn verklaring dat de prognoses van Klou Management c.s. over het eerste kwartaal van 2015 “
volstrekt niet in lijn waren met onze eigen prognoses en verwachtingen. (…)” en dat (rond juni 2015) “
voor alle Executive Board members en de rest van de organisatie duidelijk [was] dat de financiële positie slecht was en dat er serieuze stappen genomen moesten worden om het tij te kunnen keren.”
volstrekt niet in lijn waren met onze eigen prognoses en verwachtingen. (…)” en dat (rond juni 2015) “
voor alle Executive Board members en de rest van de organisatie duidelijk [was] dat de financiële positie slecht was en dat er serieuze stappen genomen moesten worden om het tij te kunnen keren.”
Ook CFO [naam 2] maakt in zijn verklaring van 21 december 2015 (aangehaald bij 2.17) melding van de penibele financiële situatie waarin African Fabrics c.s. zich reeds in juni 2015 kennelijk bevond.
Bovendien hebben African Fabrics c.s. niet weersproken dat zij in 2014 bezig zijn geweest met een mogelijke overname van de Vlisco groep door andere investeerders dan Actis en in dat verband diverse due diligence onderzoeken hebben plaatsgevonden (door Ernst&Young, Hogan Lovells, McKinsey en Barclays).
Voorts is van belang dat de SA bepalingen bevat voor de vaststelling van de waarde van aandelen in het geval van overdracht, maar dat African Fabrics er klaarblijkelijk bewust voor heeft gekozen niet van deze procedure gebruik te maken, maar akkoord te gaan met het bedrag van 1.5 miljoen euro.
4.7.
Voor zover Klou Management c.s. inschattingen heeft gemaakt die mogelijk te optimistisch waren, of zelfs gebaseerd op te gunstige verwachtingen, was dat African Fabrics c.s., ruim voordat de TA tot stand is gekomen, derhalve bekend. Sterker nog, de verschillen in inzicht over de te hanteren strategieën hebben geleid tot een beëindiging van de MA met Klou Management c.s. Vervolgens is African Fabrics c.s. ondanks deze (haar bekende) verschillen in inzicht de TA met Klou Management aangegaan (althans voor akkoord getekend), waarbij African Fabrics zich heeft verbonden tot (het meewerken aan) de aandelenoverdracht tegen betaling van 1,5 miljoen euro en het doorbetalen van de managementvergoeding tot 1 oktober 2016.
4.8.
Dat sprake is geweest van een onjuiste voorstelling van zaken tengevolge van (het ontbreken van) inlichtingen van de zijde van Klou Management c.s. waardoor African Fabrics c.s. tot het aangaan van de TA zijn bewogen kan tegen de hiervoor geschetste achtergrond moeilijk worden volgehouden, te minder omdat de prognoses zijn gedaan toen het vertrek van [eiser sub 3] nog niet eens aan de orde was, zoals Klou Management c.s. terecht hebben gesteld. Een beroep op dwaling of bedrog kan derhalve niet slagen.
4.9.
Evenmin is voorshands gebleken van het ongeoorloofd onder druk zetten van (andere) medewerkers van African Fabrics door [eiser sub 3] . Voor zover [naam 3] en/of [naam 2] het niet eens waren met de door [eiser sub 3] verdedigde prognoses, had het op hun weg gelegen om dat, ook tegenover de non-executive board en Actis, tot uiting te brengen. Als directeur wholesale en zeker als CFO verkeerden zij niet in een zodanige (zwakke) positie dan zij hun standpunten niet zouden hebben kunnen uiten, laat staan dat gebleken is van dreigementen van de zijde van Klou Management c.s. op grond waarvan hen die mogelijkheid zou zijn ontnomen. Bedreiging is voorshands dan ook evenmin aan de orde.
4.10.
Ook de stelling van African Fabrics c.s. dat [eiser sub 3] een ‘coup’ zou hebben willen plegen en derden zou hebben benaderd over een mogelijke verkoop van de onderneming, rechtvaardigt niet de vernietiging van de TA. African Fabrics c.s. heeft onvoldoende geconcretiseerd welke gedragingen van Klou Management c.s. in dit verband haar zouden hebben bewogen tot het aangaan van de TA en niet onderbouwd op grond waarvan deze tot wilsgebreken aan de zijde van African Fabrics c.s. zou hebben geleid.
4.11.
Daar komt bij de omstandigheid dat African Fabrics c.s. zich eerst op
18 december 2015 op genoemde gronden op de vernietiging van de TA hebben beroepen, terwijl eerder (in de e-mail van 30 november) als grond voor het niet betalen nog slechts werd verwezen naar de herstructurering van de onderneming waardoor het deze ontbrak aan liquide middelen. Dit zou erop kunnen wijzen dat de werkelijke achtergrond voor de vernietiging is ingegeven door een belastingkwestie, zoals Klou Management c.s. heeft gesteld, waarbij de betaling van de vergoeding aan [eiser sub 3] nadelig zou kunnen zijn voor (want haaks zou staan op) de (voor haar fiscale verplichtingen gunstige) stellingname van African Fabrics c.s. tegenover de belastingdienst over de beperkte waarde van de onderneming.
4.12.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep op dwaling, bedreiging of bedrog in de bodemprocedure geen gerede kans van slagen heeft en dat African Fabrics de TA dus dient na te komen. Dientengevolge zal zij op grond van artikel 6 van de TA € 1.5 miljoen aan [eiser sub 3] moeten betalen. Vanwege de door haar afgegeven zogenoemde ‘403-verklaring’ zal ook African Fabrics Holdings daartoe hoofdelijk worden veroordeeld.
Ten aanzien van African Fabrics Coöperatief (als meerderheidsaandeelhouder) geldt dat zij op grond van de SA gehouden is aan de overdracht medewerking te verlenen in die zin dat zij “the person(s)” aan moet wijzen aan wie de (certificaten van) aandelen moeten worden overgedragen.
4.13.
Het beroep op verrekening dat African Fabrics c.s. nog hebben gedaan, omdat zij gerechtigd zouden zijn tot terugvordering van de management-vergoedingen vanaf september 2015, slaagt evenmin. Dat sprake zou zijn van mismanagement in het verleden hebben African Fabrics c.s. tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door Klou Management c.s., mede in het licht van de sterk gestegen omzet van de onderneming, niet aannemelijk gemaakt.
4.14.
Ook een restitutierisico staat, anders dan African Fabrics c.s. hebben aangevoerd, aan toewijzing van de vorderingen niet in de weg. In dit verband is van belang dat [eiser sub 3] c.s. onweersproken heeft gesteld over onroerende zaken te beschikken die een aanzienlijke waarde vertegenwoordigen.
4.15.
African Fabrics c.s. heeft verder aangevoerd dat de vordering jegens Actis dient te worden afgewezen, aangezien zij noch bij de TA, noch bij de SA partij is.
Klou Management c.s. hebben hun vorderingen jegens Actis gebaseerd op de stelling dat Actis aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad voor het niet betalen van het bedrag van € 1.5 miljoen (en de managementvergoeding tot 1 oktober 2016), omdat Actis als (uiteindelijke) meerderheidsaandeelhouder de feitelijke beleidsbepaler is van African Fabrics. Hierin zullen Klou Management c.s. niet worden gevolgd. Actis dient in beginsel als rechtspersoon te worden onderscheiden van African Fabrics c.s. en is als aandeelhouder niet aansprakelijk voor vorderingen op haar (klein)dochter, ook niet als zij daarin de beleidsbepalende factor is. Klou Management c.s. heeft onvoldoende gesteld om in dit geval anders te oordelen.
4.16.
Anders dan African Fabrics c.s. hebben aangevoerd, kan van Klou Management c.s. niet worden gevergd om de uitkomst van een bodemprocedure tot betaling van de managementfee en de overdracht van de aandelen af te wachten. De managementovereenkomst is voortijdig beëindigd en voldoende aannemelijk is dat Klou Management c.s. hun verplichtingen hebben afgestemd op de bedragen die op grond van de TA aan hen dienen te worden uitbetaald. Zij hebben dan ook bij hun vorderingen een voldoende spoedeisend belang.
4.17.
De slotsom is dat de primaire vorderingen van Klou Management c.s. jegens African Fabrics, African Fabrics Holdings en African Fabrics Coöperatief in na te melden zin zullen worden toegewezen, waarbij voor de voldoening van de prijs voor de (certificaten van) aandelen alsmede voor het realiseren van de overdracht een termijn van 14 dagen na de betekening van dit vonnis redelijk voorkomt en voor de voldoening van de achterstallige managementvergoeding een termijn van twee dagen na betekening. De dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd als na te melden. De betaling van de overnameprijs dient plaats te vinden aan [eiser sub 3] en de managementvergoedingen zullen moeten worden voldaan aan Klou Management. Zowel African Fabrics als African Fabrics Holdings worden veroordeeld tot betaling van de managementvergoedingen, nu African Fabrics partij is bij de TA, en African Fabrics Holdings uit hoofde van de ‘403 verklaring’.
Aan Larop komt geen zelfstandig belang tot toewijzing van een vordering jegens haar toe.
4.18.
Als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij zullen African Fabrics, African Fabrics Holdings en African Fabrics Coöperatief worden veroordeeld in de kosten gevallen aan de zijde van Klou Management c.s.
4.19.
Nu wordt uitgegaan van het in stand blijven van de TA behoeven de subsidiaire vorderingen, die zijn gebaseerd op het tegendeel, geen nadere bespreking.
4.20.
Ten aanzien van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten wordt overwogen dat Klou Management c.s. tegenover de betwisting van de verschuldigdheid daarvan door African Fabrics c.s. onvoldoende hebben gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht die het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten rechtvaardigen. Dit onderdeel van de vordering zal daarom worden afgewezen.
4.21.
De vorderingen ingesteld jegens Actis zullen op grond van het hiervoor onder 4.15 overwogene worden afgewezen, met veroordeling van Klou Management c.s. in de kosten gevallen aan de zijde van Actis, als de jegens haar in het ongelijk gestelde partij, welke kosten tot heden worden begroot op nihil, aangezien Actis naast African Fabrics, African Fabrics Holdings en African Fabrics Coöperatief geen extra kosten heeft hoeven maken.
4.22.
Ten aanzien van de bestuurders dient een beslissing te worden genomen over de proceskosten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben de bestuurders terecht aangevoerd dat Klou Management c.s. zodanig lichtvaardig zijn overgegaan tot het dagvaarden van de bestuurders, en hun vorderingen even zo makkelijk weer hebben ingetrokken, dat sprake is van misbruik van procesrecht.
Klou Management c.s. heeft haar stelling in de dagvaarding dat de bestuurders verplichtingen zouden zijn aangegaan wetende dat African Fabrics zich daaraan niet zou kunnen houden, niet nader toegelicht. De vrees voor het ‘omvallen’ van de onderneming is, anders dan Klou Management c.s. kennelijk meent, onvoldoende om een persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurders aan te nemen. In de gegeven omstandigheden bestaat dan ook voldoende aanleiding om Klou Management c.s. te veroordelen in de werkelijke proceskosten gevallen aan de zijde van de bestuurders, zoals nader ter terechtzitting uiteengezet.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt African Fabrics, African Fabrics Holdings en African Fabrics Coöperatief om uiterlijk binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis respectievelijk de Shareholders Agreement (SA) en de Termination Agreement (TA) na te komen en de overdracht van de (certificaten van) aandelen van [eiser sub 3] in African Fabrics, althans in African Fabrics Manco Holding B.V., partijen genoegzaam bekend, te faciliteren en daarvoor alles te doen en niets na te laten;
5.2.
bepaalt dat African Fabrics een dwangsom verbeurt van € 25.000,- voor iedere dag dat zij nalaat aan de veroordeling onder 5.1 te voldoen, met een maximum van (in totaal) € 100.000,-;
5.3.
bepaalt dat African Fabrics Holdings een dwangsom verbeurt van € 25.000,- voor iedere dag dat zij nalaat aan de veroordeling onder 5.1 te voldoen, met een maximum van (in totaal) € 100.000,-;
5.4.
bepaalt dat African Fabrics Coöperatief een dwangsom verbeurt van
€ 25.000,- voor iedere dag dat zij nalaat aan de veroordeling onder 5.1 te voldoen, met een maximum van (in totaal) € 100.000,-;
5.5.
veroordeelt African Fabrics en African Fabrics Holdings om uiterlijk binnen 14 dagen na de betekening van dit vonnis aan [eiser sub 3] een netto bedrag van (in totaal) € 1.500.000,- (één miljoen vijfhonderdduizend euro) te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 8 december 2015 tot aan de dag van voldoening;
5.6.
beveelt African Fabrics en African Fabrics Holdings om de betaling van de managementvergoedingen aan Klou Management voort te zetten vanaf januari 2016 tot en met september 2016;
5.7.
beveelt African Fabrics en African Fabrics Holdings hoofdelijk om aan Klou Management uiterlijk binnen twee dagen na de betekening van dit vonnis een bedrag van € 43.724,- (drieënveertigduizend zevenhonderdvierentwintig euro) exclusief BTW te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 25 december 2015, tot aan de dag van algehele voldoening;
5.8.
veroordeelt African Fabrics, African Fabrics Holdings en African Fabrics Coöperatief hoofdelijk in de kosten van dit geding, gevallen aan de zijde van Klou Management c.s., tot heden begroot op:
– € 77,84 € 77,84 aan explootkosten,
– € 77,84 € 3.864,- aan griffierecht en
– € 77,84 € 1.224,- aan salaris advocaat,
te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten, vanaf veertien dagen na de dag van de uitspraak van dit vonnis tot aan de voldoening.;
5.9.
veroordeelt Klou Management c.s. in de proceskosten gevallen aan de zijde van Actis tot heden begroot op nihil;
5.10.
veroordeelt Klou Management c.s. in de proceskosten gevallen aan de zijde van de bestuurders, tot heden begroot op:
– € 3.864,- aan griffierecht en
– € 6.368,50 aan salaris advocaat;
5.11.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.12.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Berkhout, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2016. [1]