ECLI:NL:RBAMS:2016:1137 - Rechtbank Amsterdam - Veroordeling directeur voor opzettelijk onjuiste aangifte...

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

VONNIS

Parketnummer: 13/993073-12 (Promis)

Datum uitspraak: 4 maart 2016

Vonnis van de rechtbank Amsterdam, meervoudige strafkamer, in de strafzaak tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1966,

ingeschreven in de Basisregistratie personen op het adres [GBA-adres] .

1.Het onderzoek ter terechtzitting

Dit vonnis is op tegenspraak gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van 19 februari 2016.

De rechtbank heeft kennisgenomen van de vordering van de officier van justitie mr. H.J. Hart, en van wat verdachte en zijn raadsman mr. A.A. Kan naar voren hebben gebracht.

2.Tenlastelegging

Aan verdachte is na wijziging op de zitting – kort gezegd – ten laste gelegd dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan

1. primair: opdracht geven tot, dan wel feitelijk leidinggeven aan [bedrijf 1 NV] en/of [Holding 1 BV] en/of [bedrijf 2 BV] , welke rechtsperso(o)n(en) op 3 november 2008 opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig heeft/hebben gedaan, en/of

opdracht geven tot, dan wel feitelijk leidinggeven aan [bedrijf 1 NV] en/of [Holding 1 BV] en/of [bedrijf 2 BV] , welke rechtsperso(o)n(en) zich op 3 november 2008 schuldig heeft/hebben gemaakt aan valsheid in geschrift;

1. subsidiair: opdracht geven tot, dan wel feitelijk leidinggeven aan [bedrijf 1 NV] en/of [Holding 1 BV] , welke rechtsperso(o)n(en) zich in de periode van 1 juli 2008 tot en met 3 september 2012 schuldig heeft/hebben gemaakt aan verduistering van € 1.486.750, -, althans € 1.450.548, -;

1. meer subsidiair: verduistering, al dan niet in vereniging, van € 1.486.750, -, althans € 1.450.548, - in de periode van 1 juli 2008 tot en met 3 september 2012;

2: opdracht geven tot, dan wel feitelijk leidinggeven aan [bedrijf 1 NV] en/of [Holding 1 BV] , welke rechtsperso(o)n(en) zich in de periode van 1 juli 2008 tot en met 3 september 2012 schuldig heeft/hebben gemaakt aan het witwassen van € 1.486.750, -, althans € 1.450.548, -, en/of

witwassen, al dan niet in vereniging, van € 1.486.750, -, althans € 1.450.548, - in de periode van 1 juli 2008 tot en met 3 september 2012.

De tekst van de integrale tenlastelegging is opgenomen in
Bijlage I, die aan dit vonnis is gehecht en geldt als hier ingevoegd.

3.Voorvragen

De dagvaarding is geldig, deze rechtbank is bevoegd tot kennisneming van de ten laste gelegde feiten en de officier van justitie is ontvankelijk. Er zijn geen redenen voor schorsing van de vervolging.

4.Waardering van het bewijs

4.1.

Feiten en omstandigheden

De rechtbank gaat op grond van de wettige bewijsmiddelen uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Op 1 juli 2008 heeft [Holding 1 BV] (hierna: [Holding 1 BV] ) een tweetal registergoederen aan [ontwikkelingsbedrijf BV] (hierna: [ontwikkelingsbedrijf BV] ) verkocht. De koopsom van deze registergoederen bedroeg, blijkens de akte van koop en levering, € 4.825.000, -. Daarnaast heeft [Holding 1 BV] [ontwikkelingsbedrijf BV] € 3.000.000, - aan goodwill in rekening gebracht. Over deze bedragen is in totaal

€ 1.486.750, - aan omzetbelasting (hierna: BTW) in rekening gebracht. Na verrekening van enkele andere bedragen is als gevolg van deze transactie op 3 juli 2008 € 6.419.730,27 door [Holding 1 BV] ontvangen. De BTW was inbegrepen. Nu BTW in rekening was gebracht, had deze BTW moeten worden opgenomen in de aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal van 2008. [Holding 1 BV] heeft deze aangifte op 3 november 2008 ingediend, maar daarin de bij deze transactie in rekening gebrachte BTW niet opgenomen.

Thans ligt onder meer de vraag voor of bewezen kan worden dat [Holding 1 BV] deze aangifte omzetbelasting opzettelijk onjuist en/of onvolledig heeft gedaan en of verdachte ten aanzien daarvan kan worden aangemerkt als opdrachtgever of feitelijk leidinggevende, dan wel dat er sprake is geweest van verduistering door [Holding 1 BV] of verdachte. Daarnaast ligt de vraag voor of de ontvangen BTW door [Holding 1 BV] of verdachte is witgewassen.

4.2.

Het standpunt van het Openbaar Ministerie

4.2.1.

Algemeen

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat het onder 1 primair en 2 ten laste gelegde bewezen moet worden verklaard. Zij heeft daartoe, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.

4.2.2.

Ten aanzien van het onder 1 primair ten laste gelegde

Bewezen kan worden dat de aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal van 2008 opzettelijk onjuist is gedaan.

Verdachte was bekend met de BTW-regels. Hij heeft zelf de bewuste transactie met [ontwikkelingsbedrijf BV] gesloten, en de nota van afrekening bekeken en geparafeerd. Hij heeft verklaard dat hij ten aanzien van de verschuldigdheid van BTW afging op de notaris en de fiscalisten van [ontwikkelingsbedrijf BV] en ervan uitging dat de heffing van BTW correct was. Hij wist dus dat hij afgerond € 1.500.000, - aan BTW zou ontvangen van [ontwikkelingsbedrijf BV] en dat die BTW uiterlijk 31 oktober 2008 aangegeven en afgedragen moest worden.

Vlak nadat de akte was getekend, stuurde verdachte de stukken intern door naar zijn medewerker [medewerker 1] (hierna: [medewerker 1] ) met het verzoek een financieel overzicht te maken. Een dag later werd dat overzicht gemaakt met daarin een verrekening/uitkering aan [bedrijf 1 NV] /privé van afgerond € 4.600.000, - en een aantal verplichtingen. Het bedrag, dat onder de streep overblijft, werd voor betalingen Frankrijk bestemd. De BTW-schuld kwam in dit overzicht niet voor. Het zou kunnen dat [medewerker 1] hier een fout maakte, maar als dit zo is, komt deze fout in strafrechtelijke zin voor rekening van verdachte. Hij wist immers van de BTW-post, terwijl deze post op het totaal te ontvangen bedrag allerminst verwaarloosbaar was.

Gelet op het absolute bedrag van de BTW die is ontvangen, was deze BTW een zeer materiële post binnen [Holding 1 BV] en had verdachte zich na ontvangst van het overzicht direct moeten realiseren, dat het overzicht niet kon kloppen. Hij heeft zich de onjuistheid echter laten aanleunen om privé zijn schaapjes weer op het droge te krijgen. Verdachte mocht daarnaast, wetende dat de administratie een chaos was, [medewerker 1] nog maar kort in dienst was, kennelijk de meeste transacties BTW-vrij waren en dit volgens verdachte een uniek geval was, geen vertrouwen ontlenen aan de volledigheid/juistheid van het overzicht van [medewerker 1] , zeker niet nu hij zelf nauw bij de transactie betrokken was en wist dat er een zeer substantieel bedrag aan BTW werd ontvangen en afgedragen moest worden. Hij heeft echter niet ingegrepen. Er waren ten tijde van de onderhavige transactie en de daarbij ontvangen BTW reeds grote financiële problemen. Cash-flow had de prioriteit. Dat er dan een BTW-schuld door een medewerker ‘vergeten’ wordt, kwam verdachte goed uit.

Uit de verklaringen van de getuigen [getuige 1] (hierna: [getuige 1] ), [getuige 2] (hierna: [getuige 2] ) en [getuige 3] (hierna: [getuige 3] ) blijkt dat de BTW-aangiften werden afgestemd met verdachte. Ook hier had verdachte zich, als rechtstreeks betrokkene bij de transactie op 1 juli 2008 en in de wetenschap dat daarover BTW verschuldigd was en door [Holding 1 BV] was ontvangen, moeten realiseren dat een aangifte die sluit op € 926, - aan te betalen BTW niet juist kon zijn. Ook hier kon en mocht verdachte er niet op vertrouwen dat de aangifte juist was.

Verdachte wist dus van de hoed en de rand, maar heeft zijn personeel onvoldoende geïnstrueerd c.q. gecontroleerd. Hij moet daarom verantwoordelijk worden gehouden voor het doen van de onjuiste BTW-aangifte, want door dit nalaten heeft hij de aanmerkelijke kans aanvaard, dat er op 3 november 2008 een onjuiste aangifte werd gedaan. Het doen van aangiften omzetbelasting valt binnen de sfeer van de vennootschap. Nu verdachte de onjuiste BTW-aangifte over het derde kwartaal van 2008 aangerekend kan worden, hij directeur en eigenaar van [Holding 1 BV] was en de vennootschap de normadressaat was, kunnen de gedragingen van verdachte aan [Holding 1 BV] toegerekend worden en mitsdien ook aan verdachte als feitelijk leidinggevende.

Op grond van al het voorgaande is de BTW-aangifte over het derde kwartaal van 2008 ook valselijk opgemaakt en is dit verdachte eveneens als feitelijk leidinggever te verwijten.

4.2.3.

Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde

Feitelijk zijn de ten laste gelegde geldbedragen op 2 of 3 juli 2008 ter beschikking gekomen van [Holding 1 BV] en kort erna aangewend voor de aankoop van effecten op 4 juli 2008 door verdachte in het kader van de bedrijfsvoering. Daar waar verdachte privé kennelijk in de loop van 2009 nog wel beschikte over financiële middelen, zijn deze middelen niet aangewend ter delging van de onderhavige BTW-schuld. Er was inmiddels zelfs helemaal geen geld meer om de BTW-schuld te betalen, omdat de geldbedragen anderszins zijn aangewend. Deze bedragen zijn dus vanaf 2 of 3 juli 2008 voorhanden geweest, overgedragen, omgezet en gebruikt, waardoor er sprake is geweest van witwassen. Als het onder 1 primair ten laste gelegde bewezen wordt, vangt de pleegperiode van dit witwassen aan op 3 november 2008. De pleegperiode is op de tenlastelegging in tijd beperkt tot 3 september 2012, maar er is nog steeds sprake van witwassen, nu de geldbedragen tot op heden niet bij de Belastingdienst terecht zijn gekomen.

Nu de geldbedragen in de onderneming en in privé door verdachte zijn aangewend, kan worden bewezen dat verdachte het witwassen zowel als feitelijk leidinggevende als rechtstreeks heeft gepleegd.

4.2.4.

Bewijsuitsluiting

Het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting kan niet slagen, aangezien in deze zaak niet de rechtspersoon, waaraan het zwijgrecht toekwam, wordt vervolgd.

4.3.

Het standpunt van de verdediging

4.3.1.

Algemeen

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld, dat verdachte moet worden vrijgesproken van alle ten laste gelegde feiten. Daartoe heeft de raadsman, in het bijzonder ten aanzien van het onder 1 primair en 2 ten laste gelegde, en zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.

4.3.2.

Ten aanzien van het onder 1 primair ten laste gelegde

Verdachte heeft geen fiscale opleiding genoten en uit de bewijsmiddelen blijkt niet dat hij ten tijde van het indienen van de onderhavige aangifte anderszins kennis had verworven op boekhoudkundig of fiscaal gebied. Hij heeft het wel altijd belangrijk gevonden dat de administratie van [Holding 1 BV] en haar deelnemingen werd verzorgd door professionals. Verdachte mocht in redelijkheid een bepaalde deskundigheid van deze medewerkers verwachten, mede gelet op hun opleiding en ervaring. Daarnaast maakte [Holding 1 BV] gebruik van de diensten van het gerenommeerde accountantskantoor [accountantskantoor] . Dit accountantskantoor assisteerde bij het indienen van de aangiften omzetbelasting van [Holding 1 BV] en het opstellen en controleren van haar jaarrekening. Verdachte mocht als niet-deskundige verwachten dat eventuele tekortkomingen in de taakvervulling van zijn controllers tijdig aan het licht zouden komen bij de door [accountantskantoor] uitgevoerde controles van de administratie van [Holding 1 BV] .

Desalniettemin is de levering van de [adres] op 1 juli 2008 niet correct verwerkt in de geautomatiseerde administratie van [Holding 1 BV] . Het volledige transactieresultaat, inclusief de verschuldigde omzetbelasting van € 1.486.750, is in eerste instantie als omzet geboekt door de controllers van [Holding 1 BV] . Dat was een niet-onbegrijpelijke vergissing, want in artikel 11 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968 is immers als uitgangspunt opgenomen, dat de levering van onroerende zaken is vrijgesteld van omzetbelasting. Doordat [Holding 1 BV] hoofdzakelijk bestaand vastgoed ontwikkelde en vervolgens verkocht aan particulieren, waren haar transacties in de regel belast met overdrachtsbelasting en niet met omzetbelasting. Als gevolg van deze gebruikelijke gang van zaken en het feit dat de levering van de [adres] gedeeltelijk een vrijgestelde prestatie voor de omzetbelasting betrof, is het transactieresultaat van de levering van de [adres] op 1 juli 2008 per abuis volledig als omzet geboekt. Pas ten tijde van het opstellen van de jaarrekening 2008 is geconstateerd, dat de verschuldigde omzetbelasting per abuis als omzet was geboekt. Naar aanleiding daarvan is namens [Holding 1 BV] op 12 maart 2009 een gecorrigeerde nota van afrekening aan [ontwikkelingsbedrijf BV] toegezonden. De verschuldigde omzetbelasting was door [Holding 1 BV] dus niet in haar geautomatiseerde administratie verwerkt op het moment dat de onderhavige aangifte omzetbelasting op 3 november 2008 werd ingediend. Die administratie vormde de basis voor de aangiften omzetbelasting van [Holding 1 BV] . Dit heeft erin geresulteerd dat de verschuldigde omzetbelasting per abuis niet in de aangifte van 3 november 2008 terecht is gekomen.

Van de gehoorde getuigen was alleen [getuige 1] als assistent-controller werkzaam voor [Holding 1 BV] op het moment dat de onderhavige aangifte op 3 november 2008 werd ingediend. Zij heeft verklaard dat verdachte de controles in het tweede en derde kwartaal 2008 moet hebben verricht, omdat in die periode geen controller aanwezig was die verantwoordelijk was voor de financiële administratie, dat zij niet wist hoe de nota van afrekening inzake de levering van de [adres] op 1 juli 2008 moest worden geboekt, dat zij waarschijnlijk de onderhavige aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal 2008 heeft “voorbereid en klaargezet” en dat zij denkt dat [Holding 1 BV] de verschuldigde omzetbelasting inzake de levering van de [adres] is vergeten aan te geven op 3 november 2008. Hoewel [Holding 1 BV] in het derde kwartaal van 2008 tijdelijk niet de beschikking had over een controller, mocht verdachte als bestuurder van [Holding 1 BV] aannemen dat [getuige 1] de kennis en ervaring had om een correcte aangifte omzetbelasting voor te bereiden. Zij verzorgde immers al ruim twee jaar de fiscale compliance van [Holding 1 BV] op het moment dat zij de onderhavige aangifte omzetbelasting had klaargezet, zij heeft een hbo-opleiding genoten en haar werkzaamheden werden bovendien jaarlijks gecontroleerd door de externe accountant van [Holding 1 BV] . In het FIOD-dossier zijn ook geen aanwijzingen te vinden dat [Holding 1 BV] aan de behoorlijke taakvervulling van [getuige 1] behoefde te twijfelen, dan wel dat [Holding 1 BV] niet voldoende zorg heeft betracht ten aanzien van de samenwerking met [getuige 1] . Doordat de nota van afrekening simpelweg verkeerd was geboekt, ging verdachte er op 3 november 2008 vanuit dat [Holding 1 BV] een correcte en volledige aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal 2008 had ingediend. Ook [ontwikkelingsbedrijf BV] heeft die vergissing gemaakt. Strafrechtelijk kan die vergissing niet worden toegerekend aan [Holding 1 BV] . Het verzaken van afdoende controle door verdachte, voor zover daar al sprake van zou zijn, is onvoldoende om het vereiste opzet aan te nemen.

Door meerdere getuigen is verklaard dat de administratie van [Holding 1 BV] niet op orde was. Dit beeld is echter voornamelijk gebaseerd op de verklaringen van twee ontevreden ex-werknemers, wiens verklaringen zich bovendien beperken tot de administratie van [Holding 1 BV] in Frankrijk. Het beeld dat de fiscale compliance van [Holding 1 BV] niet op orde zou zijn wordt bovendien uitdrukkelijk genuanceerd door [getuige 2] en het feit dat de externe registeraccountant de jaarrekening 2008 van [Holding 1 BV] heeft goedgekeurd. Er kan dus worden vastgesteld dat de administratie en fiscale compliance van [Holding 1 BV] in 2008 voldoende deugdelijk waren. Overigens heeft [getuige 3] , die als controller verantwoordelijk was voor de fiscale compliance van [Holding 1 BV] in de periode augustus tot en met oktober 2008, wederrechtelijk de administratie van [Holding 1 BV] ontvreemd, voordat de onderhavige aangifte moest worden ingediend. Als al wordt aangenomen dat de administratie en interne controle van [Holding 1 BV] voorafgaand aan het indienen van de onderhavige aangifte niet op orde waren, dan kan dit daarom [Holding 1 BV] noch verdachte strafrechtelijk worden toegerekend.

Er zijn geen gegevens waaruit de kwade intenties van verdachte kunnen worden vastgesteld. Aldus kan niet wettig en overtuigend worden bewezen, dat verdachte op 3 november 2008 willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de aangifte omzetbelasting van [Holding 1 BV] over het derde kwartaal 2008 onjuist of onvolledig was.

4.3.3.

Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde

Verdachte moet integraal worden vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde en moet daarom ook van het onder 2 ten laste gelegde worden vrijgesproken, aangezien niet kan worden bewezen dat de geldbedragen uit misdrijf afkomstig zijn.

4.3.4.

Bewijsuitsluiting

Indien één of meerdere feiten bewezen worden en in dat verband de afgelegde verklaringen bij de FIOD van [getuige 2] , [medewerker 1] , [getuige 3] of [getuige 1] van belang worden geacht, moeten die verklaringen van het bewijs worden uitgesloten, omdat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering en bewijsuitsluiting noodzakelijk is ter verzekering van het recht van verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden. De getuigen zijn als voormalig werknemers van [Holding 1 BV] niet gewezen op het zwijgrecht dat [Holding 1 BV] als verdachte rechtspersoon toekwam. Volgens vaste rechtspraak is er in beginsel geen ruimte om een verklaring tot het bewijs te bezigen, als aan de verdachte de cautie niet is verleend. Die rechtspraak dient in deze zaak te worden toegepast, nu verdachte door het achterwege blijven van de cautie in zijn verdedigingsbelangen is geschaad. [Holding 1 BV] is immers niet behoed tegen ongewilde medewerking aan bewijsvergaring in het kader van strafbare feiten waarvoor verdachte als bestuurder van [Holding 1 BV] aansprakelijk wordt gehouden.

4.4.

Het oordeel van de rechtbank

4.4.1.

Het oordeel over het onder 1 primair ten laste gelegde

4.4.1.1. Doen onjuiste aangifte omzetbelasting door [Holding 1 BV]

Uit de bewijsmiddelen in het dossier, weergegeven in
Bijlage II, kan worden opgemaakt dat het geldbedrag dat [Holding 1 BV] van de notaris heeft ontvangen na de transactie met [ontwikkelingsbedrijf BV] op 1 juli 2008, in zijn geheel als omzet is geboekt. Reeds op 2 juli 2008 is dit kennelijk fout gegaan, nu in het door [medewerker 1] aan verdachte gemailde overzicht van de financiën van [Holding 1 BV] , geen post ‘te betalen omzetbelasting’, of een vergelijkbare post, is opgenomen. De door [Holding 1 BV] ontvangen omzetbelasting zal vermoedelijk om die reden niet in de aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal van 2008 zijn opgenomen.

Ingevolge artikel 51 van Pro het Wetboek van Strafrecht kunnen strafbare feiten worden begaan door rechtspersonen. De strafbaarheid van een rechtspersoon wordt vastgesteld aan de hand van drie vraagpunten:

Is de rechtspersoon geadresseerde van de norm?

Kan de verboden gedraging – die door een natuurlijk persoon is verricht – aan de rechtspersoon worden toegerekend?

Kan het bestanddeel opzet of schuld worden bewezen?

De beantwoording van de vraag, of de verboden gedraging redelijkerwijs aan de rechtspersoon kan worden toegerekend, is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon zal sprake kunnen zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon;
de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon;
de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf;
de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden of zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard.

[Holding 1 BV] was geadresseerde van de norm, te weten de verplichting om een correcte aangifte omzetbelasting te doen. Het doen van de aangifte omzetbelasting voor het derde kwartaal van 2008 valt bovendien binnen de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon, is de rechtspersoon dienstig geweest en de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden. Zodoende kan het doen van een onjuiste aangifte – hetgeen onder 1 ten laste is gelegde als opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen en valsheid in geschrift – aan de rechtspersoon worden toegerekend, mits opzet kan worden bewezen.

Naar het oordeel van de rechtbank kan worden bewezen dat [Holding 1 BV] voorwaardelijke opzet had op de ten laste gelegde feiten. Uit de verklaring van [getuige 1] en de brief van controller [getuige 2] kan worden opgemaakt dat de administratie van [Holding 1 BV] niet goed was georganiseerd. Dit kan bovendien objectief worden vastgesteld nu de in rekening gebracht omzetbelasting, die op de nota van afrekening duidelijk was aangegeven, niet goed in de administratie is verwerkt. Door onvoldoende zorgvuldig om te gaan met de administratie in het algemeen en de verwerking van de transactie met [ontwikkelingsbedrijf BV] in het bijzonder, heeft [Holding 1 BV] bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat zij in strijd met de waarheid een aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal van 2008 zou indienen, waarin een te laag bedrag aan opgegeven omzetbelasting stond opgegeven.

4.4.1.2. Feitelijk leidinggeven

Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan ingevolge het tweede lid van artikel 51 van Pro het Wetboek van Strafrecht ook strafvervolging worden ingesteld, en kunnen ook straffen worden uitgesproken tegen hen die tot dat feit opdracht hebben gegeven en aan dat feit feitelijk leiding hebben gegeven.

Van feitelijk leidinggeven is sprake als voldaan wordt aan de volgende twee voorwaarden:

Iemand moet maatregelen ter voorkoming van die gedraging achterwege laten, hoewel hij daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden is. De bevoegdheid tot ingrijpen bestaat indien de verdachte feitelijke zeggenschap heeft over de gedraging die de rechtspersoon wordt geacht te hebben verricht. Een formele relatie met de rechtspersoon is daarvoor geen vereiste.

Iemand moet bewust de aanmerkelijke kans aanvaarden dat de verboden gedraging zich zal voordoen, zodat hij die gedraging opzettelijk bevordert. Verdachte moet dus (voorwaardelijk) opzet op de verboden gedraging hebben. Schuld – verdachte had op de hoogte moeten zijn van de verboden gedraging – is onvoldoende.

Verdachte was ten tijde van de ten laste gelegde feiten middellijk bestuurder in de functie van directeur van [Holding 1 BV] , middellijk 100% aandeelhouder van [Holding 1 BV] en als enige vertegenwoordigingsbevoegd. Hij had feitelijke zeggenschap over de ten laste gelegde gedragingen van de rechtspersoon en was bevoegd in te grijpen. Op grond van de in
Bijlage IIweergegeven bewijsmiddelen kan voorts worden vastgesteld dat verdachte zich had moeten realiseren dat hij maatregelen moest nemen om te zorgen dat de aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal van 2008 correct zou worden gedaan, door die aangifte omzetbelasting nauwkeurig te controleren. De rechtbank overweegt daartoe in het bijzonder dat verdachte zich reeds op 2 juli 2008, naar aanleiding van het door [medewerker 1] naar hem gestuurde overzicht van de financiën van [Holding 1 BV] , had moeten realiseren dat er mogelijk iets fout was gegaan of zou gaan in de administratie van [Holding 1 BV] . Immers had hem op dat moment – slechts enkele dagen nadat hij de akte van levering en nota van afrekening met betrekking tot de transactie met [ontwikkelingsbedrijf BV] onder ogen had gekregen – moeten opvallen dat er door [medewerker 1] geen reservering was gemaakt voor te betalen omzetbelasting. Uit de verklaring van verdachte blijkt bovendien dat transacties, waarbij door [Holding 1 BV] BTW in rekening werd gebracht, niet of nauwelijks voorkwamen. Hij had daarom extra alert moeten zijn op de correcte verwerking van deze transactie, zeker omdat er in die periode meerdere personeelswisselingen waren op de control-afdeling van [Holding 1 BV] . Op het moment dat de aangifte omzetbelasting aan verdachte werd voorgelegd ter controle, was er zelfs geen controller aanwezig op de control-afdeling; alleen [getuige 1] , de assistent-controller, was toen voor de Nederlandse tak van [Holding 1 BV] werkzaam. Gelet op het bijzondere karakter van de transactie met [ontwikkelingsbedrijf BV] en de aanwijzingen die verdachte al eerder gehad moet hebben gehad dat deze transactie niet goed was verwerkt in de administratie van [Holding 1 BV] , mocht verdachte er op dat moment niet van uitgaan dat de aan hem voorgelegde aangifte omzetbelasting correct was. Er is niet gebleken dat verdachte enige maatregel heeft genomen om te voorkomen dat een onjuiste aangifte opgesteld en ingediend zou worden. Gelet op het voorgaande was hij daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden. Door deze aangifte bovendien evenmin zelf nauwkeurig te controleren, heeft verdachte bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de verboden gedraging zich zou voordoen en dus voorwaardelijk opzet op de ten laste gelegde feiten gehad. Er kan dan ook worden bewezen dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de ten laste gelegde gedragingen.

4.4.1.3. Bewijsuitsluiting

De rechtbank verwerpt het verweer van de verdediging, dat de verklaringen van [getuige 2] , [medewerker 1] , [getuige 3] en [getuige 1] van het bewijs moeten worden uitgesloten, omdat zij als ex-werknemers van [Holding 1 BV] niet zijn gewezen op het aan de rechtspersoon toekomende zwijgrecht. Niet verdachte, maar [Holding 1 BV] is geadresseerde van dit zwijgrecht, dus aan schending van dit vormvoorschrift zal in de zaak van verdachte geen rechtsgevolg worden verbonden, aangezien geen sprake is van een jegens verdachte begaan vormverzuim. Ten overvloede merkt de rechtbank hierbij op dat door de verdediging onvoldoende is onderbouwd welk nadeel door het vormverzuim is veroorzaakt.

4.4.2.

Het oordeel over het onder 2 ten laste gelegde

Hoewel in rubriek 4.4.1. bewezen is geacht dat [Holding 1 BV] en verdachte – als feitelijk leidinggevende van [Holding 1 BV] – zich schuldig hebben gemaakt aan strafbare feiten, door opzettelijk een onjuiste en valse aangifte omzetbelasting te doen, zal verdachte desondanks worden vrijgesproken van het onder 2 ten laste gelegde witwassen en feitelijk leidinggeven aan witwassen door [Holding 1 BV] . De rechtbank overweegt daartoe het volgende.

De onder ten laste gelegde feitelijke gedragingen, te weten het (laten) overboeken van de ontvangen omzetbelasting en om laten zetten van dat geld in (Fortis) aandelen, hebben zich voorgedaan vóór de voltooiing van de bewezen geachte strafbare feiten op 3 november 2008. Op dat moment waren deze geldbedragen daarom nog niet afkomstig uit enig misdrijf en kon dan ook geen sprake zijn van witwasgedragingen.

Daarnaast is als feitelijke gedraging ten laste gelegd dat [Holding 1 BV] en verdachte de omzetbelasting hebben gebruikt of laten gebruiken. De rechtbank begrijpt deze termen in de context van de overige ten laste gelegde verfeitelijkte gedragingen en concludeert daarom dat ook deze gedragingen zich vóór 3 november 2008 hebben voorgedaan en dus geen veroordeling voor witwassen kunnen ondersteunen. Voor zover het Openbaar Ministerie met de zinsnede “en/of te (laten) gebruiken” feitelijk handelen van [Holding 1 BV] of verdachte van ná 3 november 2008 heeft beoogd ten laste te leggen, is onvoldoende duidelijk welke feitelijke handelingen zij hiermee heeft beoogd ten laste te leggen en zou de dagvaarding partieel nietig zijn.

5.Bewezenverklaring

De rechtbank acht op grond van de in
Bijlage IIvervatte bewijsmiddelen en de in
rubriek 4.3.vervatte bewijsoverwegingen het onder
1 primairten laste gelegde bewezen, te weten dat verdachte:

[Holding 1 BV] (later geheten [Holding 2 BV] en thans ontbonden) op 3 november 2008 te Amsterdam als deel uitmakende van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting ( Fiscale Eenheid [Holding 1 BV] , [bedrijf 2 BV] , C.S.) opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen,

te weten een op naam van de fiscale eenheid ( Fiscale Eenheid [Holding 1 BV] , [bedrijf 2 BV] , C.S.) gestelde digitale aangifte voor de omzetbelasting over het aangiftetijdvak derde kwartaal 2008 (D-006), onjuist en onvolledig heeft gedaan,

immers heeft [Holding 1 BV] opzettelijk op het bij de Belastingdienst ingediende aangiftebiljet omzetbelasting over het aangiftetijdvak derde kwartaal 2008 ten name van de fiscale eenheid ( Fiscale Eenheid [Holding 1 BV] , [bedrijf 2 BV] , C.S.) een te laag bedrag aan te betalen omzetbelasting opgegeven, terwijl dat feit er toe strekte dat te weinig belasting werd geheven,

aan welke bovenomschreven verboden gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven

[Holding 1 BV] (later geheten [Holding 2 BV] en thans ontbonden) op 3 november 2008 te Amsterdam als deel uitmakende van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting ( Fiscale Eenheid [Holding 1 BV] , [bedrijf 2 BV] , C.S.) een bij de belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen,

immers heeft [Holding 1 BV] toen en aldaar valselijk in strijd met de waarheid - zakelijk weergegeven – op die digitale aangifte voor de omzetbelasting een te laag bedrag aan te betalen omzetbelasting opgegeven, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken,

aan welke bovenomschreven verboden gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten staan, zijn deze verbeterd. Verdachte is hierdoor niet in de verdediging geschaad.

6.De strafbaarheid van de feiten

De bewezen geachte feiten zijn volgens de wet strafbaar. Het bestaan van een rechtvaardigingsgrond is niet aannemelijk geworden.

7.De strafbaarheid van verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluit. Verdachte is dan ook strafbaar.

8.Motivering van de straf

8.1.

De eis van de officier van justitie

De officier van justitie heeft gevorderd dat verdachte voor de door haar onder 1 primair en 2 bewezen geachte feiten zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van 22 maanden, met aftrek van voorarrest. Zij heeft daartoe, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.

Door het handelen van verdachte is de schatkist met ten minste € 1.450.000, - benadeeld. Hij heeft van begin af aan geweten dat hij beschikte over gelden die in de staatskas thuishoorden, maar iedereen een rad voor ogen proberen te draaien, door te wijzen op onduidelijkheden, mensen woorden in de mond te leggen, te liegen en te verhullen, daar waar het in de rede had gelegen, mede gelet op de lopende contacten met de Belastingdienst, open kaart te spelen. Verdachte heeft telkens calculerend gehandeld, zelfs zodanig dat hij er niet voor terugdeinsde voor te stellen de BTW-schuld uit de boeken te laten verdwijnen. Dit is hem zwaar aan te rekenen. Verdachte is hoog opgeleid en had beter moeten weten en in deze zaak richting de Belastingdienst een andere weg moeten bewandelen, die van openheid en transparantie in plaats van thans nog steeds procederen over iets waarvan hij weet dat hij fout zit.

In matigende zin moet meegewogen worden dat verdachte niet eerder veroordeeld is voor soortgelijke feiten. Ook moet rekening worden gehouden met de financiële situatie waarin zijn concern in de loop van 2008 terecht is gekomen en die van invloed is geweest op zijn handelen. Ten slotte moet het tijdsverloop meegewogen worden. Verdachte is op 14 mei 2012 aangehouden en verbleef tot en met 17 mei 2012 in verzekering. Sindsdien zijn meer dan twee jaren verstreken, zodat de redelijke termijn is overschreden.

Uitgangspunt bij de straftoemeting zijn de oriëntatiepunten voor straftoemeting van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht. Bij een nadeelbedrag van meer dan € 1.000.000, - is een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van ten minste 24 maanden geïndiceerd. Daar moeten echter 2 maanden van worden afgetrokken in verband met de overschrijding van de redelijke termijn.

8.2.

Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de redelijke termijn, die is aangevangen op 14 mei 2012, is overschreden.

8.3.

Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft bij de strafoplegging acht geslagen op de volgende omstandigheden.

Verdachte heeft zich als feitelijk leidinggevende van [Holding 1 BV] schuldig gemaakt aan belastingfraude, door opzettelijk een onjuiste aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal van 2008 in te dienen. Door het handelen van verdachte is de Belastingdienst, en daarmee de Nederlandse staat, voor – afgerond - € 1.450.000, - benadeeld.

Door deze handelwijze heeft verdachte het vertrouwen, dat aan de inhoud van belastingaangiftes mag worden ontleend, geschaad. De strafbaarstelling van belastingontduiking beschermt bovendien niet alleen de gemeenschapsbelangen die door belastingheffing worden gediend, maar ook de belangen van eerlijke belastingbetalers. Belastingontduiking kan immers leiden tot verdere verzwaring van de belastingdruk voor alle Nederlanders. De handelingen van verdachte dragen bovendien bij aan het ondermijnen van de belastingmoraal. Het onbestraft laten van belastingfraudeurs kan ertoe leiden dat ook het normbesef vervaagt onder belastingplichtigen die wel aan hun verplichtingen voldoen.

Uit een uittreksel van de Justitiële Documentatie van verdachte blijkt dat hij niet eerder voor soortgelijke feiten is veroordeeld. Nu verdachte bovendien al lange tijd ondernemer is, zal de rechtbank er bij gebrek aan aanwijzingen voor het tegendeel van uitgaan dat sprake is van een op zichzelf staand geval van fraude. Bovendien zal de rechtbank rekening houden met de persoonlijke omstandigheden van verdachte, onder meer inhoudende dat zowel hij als zijn bedrijven zwaar zijn getroffen door de financiële crisis, die in 2008 is begonnen. Desondanks is, gelet op de hoogte van het fraudebedrag, alleen een gevangenisstraf een passende straf. De rechtbank zal een deel van deze straf voorwaardelijk opleggen om te voorkomen dat verdachte in de toekomst weer in de fout zal gaan. Alles overwegende acht de rechtbank in beginsel een gevangenisstraf van 24 maanden, waarvan 8 maanden voorwaardelijk, passend en geboden.

De rechtbank is echter van oordeel dat de redelijke termijn is overschreden. De rechtbank sluit zich, bij de beoordeling van de vraag welke consequentie daaraan moet worden verbonden, aan bij de thans geldende jurisprudentie van de Hoge Raad. In zijn arrest van 17 juni 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BD2578) heeft de Hoge Raad een aantal uitgangspunten ten aanzien van de redelijke termijn en de consequenties van overschrijding daarvan weergegeven. De rechtbank geeft deze, voor zover relevant, hieronder weer en zal daar de navolgende conclusies aan verbinden.

Regel is dat overschrijding van de redelijke termijn wordt gecompenseerd door vermindering van de straf. Naar het oordeel van de rechtbank was de aanhouding van verdachte op 14 mei 2012 een handeling waaraan hij in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat tegen hem een strafvervolging zou worden ingesteld. De redelijke termijn is dus op die dag aangevangen. De berechting van een zaak in eerste aanleg dient in beginsel met een eindvonnis te zijn afgerond binnen twee jaren nadat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. De redelijke termijn zou in onderhavige zaak in beginsel met ongeveer 21 maanden zijn overschreden.

De rechtbank is van oordeel dat er in deze zaak in dit opzicht geen sprake is van bijzondere omstandigheden. Gelet hierop zoekt de rechtbank bij de in mindering te brengen straf aansluiting bij een overschrijding van de redelijke termijn met meer dan 12 maanden, waarover de Hoge Raad oordeelt dan ten aanzien van de strafkorting naar bevind van zaken moet worden gehandeld. De rechtbank zal gelet daarop de aan verdachte op te leggen straf beperken tot een gevangenisstraf van 20 maanden, waarvan 8 maanden voorwaardelijk.

9.Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 51, 57 en 225 van het Wetboek van Strafrecht en artikel 69 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen.

10.Beslissing

De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de volgende beslissing.

Verklaart het onder
2ten laste gelegde niet bewezen en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verklaart bewezen dat verdachte het onder
1 primairten laste gelegde heeft begaan zoals hiervoor in rubriek 5 is vermeld.

Verklaart niet bewezen wat aan verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hiervoor is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.

Het bewezen verklaarde levert op:

-
Feitelijk leidinggeven aan opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, en

-
Feitelijk leidinggeven aan valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon.

Verklaart het bewezene strafbaar.

Verklaart verdachte,
[verdachte], daarvoor strafbaar.

 Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf van
20 (twintig) maanden.

Beveelt dat de tijd die door veroordeelde voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering is doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van die straf in mindering gebracht zal worden.

Beveelt dat een gedeelte,
groot 8 (acht) maanden,van deze gevangenisstraf niet zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij later anders wordt gelast.

Stelt daarbij een proeftijd van 2 (twee) jaren vast.

De tenuitvoerlegging kan worden gelast indien veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit schuldig maakt.

Dit vonnis is gewezen door

mr. J. Knol, voorzitter,

mrs. N.A.J. Purcell en M.R.J. van Wel, rechters,

in tegenwoordigheid van mr. M. Spliet, griffier,

en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank van 4 maart 2016.