ECLI:NL:RBAMS:2015:9689

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/582829 / HA ZA 15-262

Vonnis van 23 december 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MULTIMEDIA CALLCENTERS B.V.,

tevens handelend onder de naam MyCall,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. K.J. de Rooij te Amsterdam,

tegen

de naamloze vennootschappen

1.
NATIONALE POSTCODE LOTERIJ N.V.,

2.
BANKGIRO LOTERIJ N.V.,

3.
VRIENDENLOTERIJ N.V.,

alle gevestigd te Amsterdam,

gedaagden,

advocaat mr. M.W.E. Evers te Amsterdam.

Eiseres zal hierna MyCall genoemd worden. Gedaagden zullen afzonderlijk Nationale Postcode Loterij, BankGiro Loterij en VriendenLoterij en tezamen GDL (Goede Doelen Loterijen) worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 25 februari 2015, met producties,
de conclusie van antwoord, met producties,
het tussenvonnis van 1 juli 2015, waarin een comparitie van partijen is gelast,
het proces-verbaal van comparitie van 9 november 2015 en de daarin genoemde stukken, waaronder de akte wijziging eis van de zijde van MyCall.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 9 november 2015 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

MyCall exploiteert een callcenter. GDL – bestaande uit Nationale Postcode Loterij, VriendenLoterij en BankGiro Loterij – exploiteert loterijen.

2.2.

In december 2009 is MyCall gestart met een pilot project waarbij zij gedurende acht weken voor Nationale Postcode Loterij en (de rechtsvoorgangster van) VriendenLoterij zogenoemde outbound telefoondiensten heeft verricht. Voorafgaand aan de pilot heeft GDL een door MyCall uitgebrachte offerte ondertekend en hebben MyCall en GDL een bewerkersovereenkomst gesloten.

2.3.

Aansluitend op de pilot is MyCall op basis van nieuwe door haar uitgebrachte en door GDL aanvaarde offertes voortgegaan met het verlenen van outbound telefoondiensten voor Nationale Postcode Loterij, VriendenLoterij en nu ook BankGiro Loterij.

2.4.

Op 18 augustus 2011 hebben MyCall en GDL een samenwerkingsovereenkomst gesloten (hierna: de eerste samenwerkingsovereenkomst).

2.5.

In artikel 5 van de eerste samenwerkingsovereenkomst is opgenomen:

“
1. De looptijd van de overeenkomst is een jaar ingaande op 1 september 2011 waarna deze van rechtswege eindigt zonder dat daartoe een opzegging vereist is.

2. Partijen treden 3 maanden voor het einde van deze samenwerkingsovereenkomst met elkaar in overleg om de samenwerking te evalueren en te bezien of en onder welke voorwaarden overeenstemming bereikt kan worden over een verlenging van de overeenkomst.

3. […]”

2.6.

Artikel 8 van de eerste samenwerkingsovereenkomst luidt:

“
1. Wijzigingen c.q. aanvullingen van deze overeenkomst inclusief de bijlagen zullen slechts van kracht zijn, indien zij schriftelijk tussen partijen zijn overeengekomen.

2. […] Callcenter verklaart de GDL inkoopvoorwaarden te hebben ontvangen en van de inhoud daarvan te hebben kennisgenomen en met de toepasselijkheid van deze voorwaarden akkoord te gaan. […]”.

2.7.

Artikel 3, derde lid, van de GDL inkoopvoorwaarden luidt:

“
3. Een Overeenkomst komt tot stand indien en voor zover de Loterij Leverancier schriftelijk een Order verstrekt, dan wel de Loterij geleverde Producten en/of Diensten aanvaardt. […]”.

2.8.

Op 31 augustus 2012 heeft GDL het volgende geschreven in een e-mailbericht aan [naam 1] , (indirect) bestuurder van MyCall:

“
[…] Bij deze laten wij jou weten dat wij graag de samenwerking met My-call willen voort zetten. Op korte termijn zal je hiertoe een herzien contract ontvangen, momenteel wordt de laatste hand aan die contracten gelegd.

De huidige contractuele afspraken zullen dan ook op dezelfde wijze en onder dezelfde voorwaarden worden voortgezet tot 1 oktober 2012.”.

2.9.

Op 28 september 2012 hebben MyCall en GDL een nieuwe samenwerkingsovereenkomst gesloten (hierna: de tweede samenwerkingsovereenkomst). Hierin zijn onder meer de bepalingen als weergegeven in r.o. 2.5 en 2.6 opgenomen, met dien verstande dat in artikel 6 (was artikel 5 in de eerste samenwerkingsovereenkomst), eerste lid, nu is vermeld: “
De looptijd van deze overeenkomst is van 1 oktober 2012 tot en met 30 september 2013 […]”. Voorts is in de tweede samenwerkingsovereenkomst – voor zover hier van belang – een andere (lagere) prijs opgenomen dan in de eerste samenwerkingsovereenkomst.

2.10.

Op 5 november 2012 heeft [naam 1] (MyCall) het volgende geschreven in een e-mailbericht aan de Nederlandse Staatsloterij:

“
[…] Wij danken u hartelijk voor de uitnodiging om deel te nemen aan de RFP Telemarketing. Wij zien echter af van verdere deelname ivm een exclusiviteits afspraak die wij hebben in de kansspeelmarkt. Tot eind 2013 zijn wij gebonden aan deze afspraak. Mocht u volgend jaar opnieuw gaan tenderen dan doen wij graag mee. […]”.

2.11.

Op 18 december 2012 zijn MyCall en GDL een addendum op de tweede samenwerkingsovereenkomst overeengekomen waarbij zij (nadere) afspraken hebben gemaakt over de zogenoemde inbound telefoondiensten die MyCall naast de outbound telefoondiensten aan GDL zou gaan verlenen.

2.12.

Op 23 november 2012 heeft GDL in een e-mailbericht aan MyCall het volgende meegedeeld:

“
[…] Het zal jullie vast niet ontgaan zijn maar het gaat echt verre van goed met de verkopen bij de BGL, VL en NPL.

Wij nodigen jullie graag uit om volgende week maandag van 14.00 tot 15.00 langs te komen om dit uit te leggen en wat jullie gaan doen om het weer naar het gewenste niveau te krijgen.[…]”.

2.13.

Op 6 december 2012 heeft GDL in een e-mailbericht aan MyCall onder meer geschreven:

“
[…] Wat betreft Openluchtmuseum: Er zat verbetering in, maar gisteren ging het weer mis. Stop daar maar mee. Het gaat gewoon niet goed.

Waar ik mij over verbaas zijn de slechte resultaten op Goodgames. Waarom gaat dit zo

slecht? En altijd bij BGL. Bij de VL gaat het beter. Waarom is dat? Waar zit het verschil in?

Wat gebeurt er met de geluksvogel recycle. Ik ben gewend dat we 1 lot per uur halen

en dat lukt niet. Waarom niet?

Wat is er met jullie aan de hand [naam 1] ? De focus op deze campagnes is niet goed. Ik zal even nagaan wat ik hiermee ga doen. Ik kan deze scores niet verkopen […]”.

2.14.

Op 26 februari 2013 heeft VriendenLoterij onder meer het volgende geschreven in een e-mailbericht aan MyCall:

“
[…] Ondanks de waardeloze scores is deze factuur wel gewoon doorgestuurd en het komt op mij zeer vreemd over dat daar geen woord over gezegd wordt en er wel heel makkelijk om extra geld gevraagd wordt wanneer jullie een investering doen.

Dit zeker in het licht dat er gedurende een te lange periode verkeerde sturing heeft plaatsgevonden omdat de systemen verkeerd waren ingericht en jullie ondanks deze blunder daar ook nog het volle pond voor hebben gehad. […]”.

2.15.

Op 4 juni 2013 heeft VriendenLoterij per e-mailbericht aan MyCall geschreven:

“
[…] Dit is de tweede week op rij dat de compliance niet op orde is. We zullen nu echt resultaten moeten gaan zien en op de 97% moeten komen.

Een week kan ik verklaren en als incident afdoen, wanneer zich een reeks ontwikkelt gaat de interne druk bij mij werken. Dan kan het zijn dat de voorgenomen opschaling van de baan is.

Dat is niet in het voordeel van een van ons beiden.

Kan je verder behalve de terugkoppeling op agent niveau iets meer feedback geven zodat ik dat ook intern kan delen, dan kan ik wat lucht geven. […]”.

2.16.

Op 9 juli 2013 heeft Nationale Postcode Loterij geschreven aan MyCall:

“
[…] Helaas verschillen de batches tussen de 3.000 en 10.000. Daarnaast wil ik het maximale er uit halen en er ligt dus ook om de week een bestand bij [naam 2] . Zij scoren als ondergrens 0.8 loten per uur. Ik probeer het 4 weken met jullie en als het significant onder [naam 2] blijft beloof ik plechtig dat ik de opzeggers nooit meer bij jullie neerleg. Dit laatste lijkt een beetje een rare zin maar van de 3 callcenters deden jullie het hier altijd het slechtste op.

Succes dus met deze laatste poging. […]”.

2.17.

Op 18 juli 2013 heeft GDL een e-mailbericht gestuurd aan MyCall waarin zij spreekt over tegenvallende scores, verminderde kwaliteit van gesprekken en haperingen in de techniek bij MyCall. Daarbij heeft zij ook de volgende opmerking gemaakt:

“
[…] De combinatie van bovengenoemde punten zorgt er voor dat ik mij zorgen maak over de toekomst. […]”.

2.18.

Op 15 augustus 2013 schrijft VriendenLoterij in een e-mailbericht met als onderwerp “
RE: Compliance Emmen” aan MyCall:

“
[…] Voor jouw beeldvorming; ook BGL en NPL zijn niet op orde. Deze zitten ook onder de 97%. Niet zo laag als VL, maar ook niet op orde. […]”.

2.19.

Op 9 september 2013 heeft [naam 3] , commercieel directeur bij GDL, per brief het volgende aan [naam 1] (MyCall) meegedeeld:

“
[…] Aansluitend op ons telefoongesprek van 9 september 2013 en onder verwijzing naar artikel 6 van de samenwerkingsovereenkomst bevestig ik hierbij dat onze samenwerking van rechtswege eindigt per 1 oktober 2013. Om MyCall de gelegenheid te geven om haar personele planning aan deze situatie aan te passen, geven wij jullie de gelegenheid door te werken tot en met vrijdag 25 oktober 2013 tegen de huidige contract voorwaarden. […]”.

2.20.

Gedurende de hele samenwerking is de dienstverlening van MyCall nagenoeg besproken door de betrokken projectmanagers van MyCall enerzijds en die van GDL anderzijds, op prestaties (scores) en compliance.

3.Het geschil

3.1.

MyCall vordert, na wijziging van eis, - samengevat weergegeven - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

GDL hoofdelijk veroordeelt tot betaling van:

€ 1.406.228,00 en € 335.686,56, beide bedragen vermeerderd met wettelijke rente,

€ 843.737,00 en € 335.686,56, beide bedragen vermeerderd met wettelijke rente,

subsidiar:

voor recht verklaart dat GDL:

1. toerekenbaar tekort is geschoten jegens MyCall en

2. hoofdelijk aansprakelijk is voor alle schade die MyCall als gevolg daarvan heeft geleden en zal lijden, met verwijzing naar de schadestaatprocedure,

primair en subsidiar:

GDL hoofdelijk veroordeelt in de kosten van deze procedure.

3.2.

GDL voert verweer.

3.3.

Op de stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

MyCall legt aan de vordering ten grondslag dat zij er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat de samenwerking van partijen ook na ommekomst van de tweede samenwerkingsovereenkomst gedurende een jaar althans gedurende een half jaar zou worden voortgezet. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij voorafgaand aan de brief van 9 september 2013 (r.o. 2.19) geen enkele reden had om te betwijfelen dat GDL ook na 1 oktober 2013 de samenwerking met haar zou voortzetten. Integendeel, uit mededelingen van GDL heeft zij juist mogen afleiden dat de samenwerking gecontinueerd zou worden. MyCall vertrouwde er dan ook op dat GDL haar een nieuwe overeenkomst zou aanbieden, waarbij de samenwerking tegen gelijkluidende voorwaarden en met gelijke (afname)volumes zou worden verlengd. GDL en zij hadden reeds geruime tijd met elkaar samengewerkt. Deze samenwerking was in strikt juridische zin weliswaar vorm gegeven in opeenvolgende overeenkomsten voor bepaalde tijd, maar moest feitelijk gekwalificeerd worden als één langdurige contractuele relatie, zoals een duurovereenkomst. Ook daarom had GDL de samenwerking niet eenzijdig en zonder redelijke opzegtermijn in acht te nemen, mogen beëindigen. Omdat MyCall in het kader van de toekomstige samenwerking investeringen had gedaan en plannen aan het uitwerken was, heeft GDL gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid die partijen over en weer jegens elkaar behoorden te betrachten door de samenwerking op zo een korte termijn te staken, aldus tot slot MyCall.

4.2.

GDL heeft hier tegenover gesteld dat op grond van artikel 6 van de tweede samenwerkingsovereenkomst deze per 1 oktober 2013 van rechtswege is geëindigd. Een opzegtermijn was dus niet aan de orde. GDL betwist dat zij MyCall aanleiding heeft gegeven voor het door haar gepretendeerde gerechtvaardigde vertrouwen dat er weer een nieuwe samenwerkingsovereenkomst zou worden gesloten. Uit haar berichten aan MyCall volgt veeleer het tegendeel. Ook heeft zij niet gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid maar zich juist zeer redelijk opgesteld door MyCall na 1 oktober 2013 nog enkele weken uitloop aan te bieden, aldus tot zover GDL.

4.3.

De rechtbank stelt – op basis van het verhandelde ter zitting – vast dat tussen partijen niet langer in geschil is dat (ook) de tweede samenwerkingsovereenkomst van rechtswege is geëindigd, en dat GDL de overeenkomst dus niet heeft opgezegd. De door de rechtbank te beantwoorden vraag is of GDL desalniettemin op de gebruikelijke wijze had moeten blijven samenwerken met MyCall door haar opdrachten te blijven aanbieden. Het antwoord op die vraag volgt niet uit de tekst van de samenwerkingsovereenkomst, deze is immers geëindigd. Over het door MyCall aan de vordering ten grondslag gelegde gerechtvaardigde vertrouwen en over de invloed van de redelijkheid en billijkheid in dit geval, overweegt de rechtbank als volgt.

4.4.

Partijen betwisten de inhoud van de producties die zij over en weer in het geding hebben gebracht niet. Uit de producties blijkt, anders dan MyCall heeft gesteld, dat aan de samenwerking tussen MyCall en GDL altijd een schriftelijke vastlegging ten grondslag heeft gelegen. Partijen hebben gedurende enkele jaren samengewerkt op basis van elkaar opeenvolgende schriftelijke overeenkomsten voor bepaalde tijd waarbij de contractvoorwaarden aangepast werden. Dit is in overeenstemming met de overeengekomen bepalingen dat alleen schriftelijk vastgelegde overeenkomsten GDL binden (r.o. 2.6 en 2.7).

4.5.

MyCall heeft erop gewezen dat partijen overeen waren gekomen dat zij drie maanden voor het einde van de samenwerkingsovereenkomst met elkaar in overleg zullen treden over een mogelijke volgende samenwerkingsovereenkomst (r.o. 2.5). Echter, uit de omstandigheid dat dit overleg uiteindelijk niet heeft plaatsgevonden, zoals MyCall stelt maar GDL betwist, heeft MyCall naar het oordeel van de rechtbank niet het gerechtvaardigd vertrouwen af kunnen leiden dat GDL voornemens was de samenwerking voort te zetten. De contractuele afspraak om over de voorzetting van de samenwerking in overleg te treden gold immers evenzeer voor MyCall als voor GDL en op het niet nakomen ervan was geen sanctie overeengekomen. Bovendien had, zoals zij zelf in de procedure naar voren heeft gebracht, met name MyCall er belang bij te weten of de samenwerking zou worden voortgezet en had het alleen al daarom nog meer op haar weg gelegen dan op die van GDL om het overleg te initiëren. GDL was voor MyCall immers een grote klant en het wegvallen van die klant zou grote gevolgen hebben voor haar bedrijfsvoering.

4.6.

Verder is van belang dat GDL verschillende e-mailberichten in het geding heeft gebracht waaruit blijkt dat zij jegens MyCall onvrede heeft geuit over de dienstverlening door MyCall. MyCall heeft geen berichten overgelegd waaruit het tegenovergestelde blijkt, en ook geen mededelingen gesteld van daartoe bevoegde vertegenwoordigers van GDL waaruit volgt dat GDL wel met haar zou blijven samenwerken per 1 oktober 2013. De hiervoor in r.o. 2.12 tot en met 2.18 aangehaalde e-mails hadden dus voor MyCall reden moeten zijn om niet af te wachten, maar zelf het overleg met GDL over mogelijke voortzetting van de samenwerking te starten. Nu zij dat heeft nagelaten, is haar stelling dat zij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op een nieuwe samenwerkingsovereenkomst ook hierom onhoudbaar. Of MyCall, zoals zij zelf stelt, nimmer tekort is geschoten bij de uitvoering van de overeenkomst, is niet relevant voor de vraag of de overeenkomst is geëindigd en ook niet voor de vraag of MyCall er op mocht vertrouwen dat GDL de samenwerking zou voortzetten. Uitgangspunt is immers dat overeenkomsten behoorlijk worden nagekomen, welk uitgangspunt geheel los staat van de vraag of er volgende overeenkomsten zullen komen.

4.7.

Tot slot leidt de rechtbank uit het e-mailbericht van [naam 1] (MyCall) aan Nederlandse Staatsloterij (zie r.o. 2.10) en uit hetgeen hierover namens MyCall ter comparitie is verklaard, af dat [naam 1] (MyCall) zich er van bewust was dat voortzetting van de samenwerking met GDL niet vanzelfsprekend was en dat daarvoor in elk geval nader overleg met GDL noodzakelijk was.

4.8.

Het beroep op de redelijkheid en billijkheid op grond waarvan GDL de samenwerking desondanks een heel jaar, althans een half jaar, had moeten voortzetten, kan evenmin slagen. In het licht van het vooroverwogene en van alle overige feiten en omstandigheden van dit geval heeft MyCall daar eenvoudigweg onvoldoende voor gesteld.

4.9.

Slotsom is dat de vordering van MyCall moet worden afgewezen. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan niet tot een ander oordeel leiden en behoeft daarom geen bespreking.

4.10.

Bij deze uitkomst van de procedure dient MyCall, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dit geding te worden veroordeeld. Deze worden aan de zijde van GDL als volgt begroot:

Griffierecht: € 3.864,00

Salaris advocaat:
€ 6.422,00(2 punten x tarief VIII)

Totaal: € 10.286,00

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt MyCall in de proceskosten, aan de zijde van GDL tot op heden begroot op € 10.286,00,

5.3.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.R. Wisse, mr. Q.R.M. Falger en mr. A.M. Wolffram-van Doorn en in het openbaar uitgesproken op 23 december 2015.