ECLI:NL:RBAMS:2015:9316

• Datum uitspraak: 17 november 2015
• Publicatiedatum: 23 december 2015
• Zaaknummer: KG ZA 15-1186
• Instantie: Rechtbank Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Eerste aanleg - enkelvoudig
• Rechters: C.M. Berkhout
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Beoordeling van een aanbestedingsprocedure en rechtsverwerking in kort geding

In deze zaak heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam op 17 november 2015 uitspraak gedaan in een kort geding tussen de besloten vennootschap RAADGEVEND INGENIEURSBUREAU BEEKINK B.V. (hierna: Beekink) en de gemeente Amsterdam, met Merosch B.V. als tussenkomende partij. Beekink vorderde dat de gemeente op straffe van een dwangsom zou worden verboden om uitvoering te geven aan een met Merosch gesloten overeenkomst en de aanbestedingsprocedure in te trekken. Beekink stelde dat de gemeente in strijd had gehandeld met de Aanbestedingswet 2012 en de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, omdat haar vragen niet waren beantwoord en de scope van de opdracht onvoldoende was bepaald. De gemeente en Merosch voerden verweer en stelden dat Beekink haar recht had verwerkt door niet tijdig bezwaar te maken.

De voorzieningenrechter oordeelde dat Beekink haar recht had verwerkt om te klagen over de onduidelijkheid van de scope van de opdracht. Dit was het gevolg van het feit dat Beekink haar vragen niet via het juiste kanaal had ingediend en geen navraag had gedaan over de status van haar vragen. De rechter concludeerde dat de gemeente niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel had gehandeld, omdat alle inschrijvers over dezelfde informatie beschikten. De vorderingen van Beekink werden afgewezen, en de gemeente werd in de proceskosten veroordeeld. De uitspraak benadrukt het belang van het volgen van de juiste procedures in aanbestedingsprocedures en de gevolgen van rechtsverwerking.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/594413 / KG ZA 15-1186 CB/TF

Vonnis in kort geding van 17 november 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RAADGEVEND INGENIEURSBUREAU BEEKINK B.V. ,

gevestigd te Boskoop,

eiseres bij dagvaarding van 30 september 2015,

advocaat mr. J.B. Bierma te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE AMSTERDAM ,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. E. van der Hoeven te Amsterdam,

en

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MEROSCH B.V. ,

gevestigd te Bodegraven,

tussenkomende partij,

advocaat mr. A. de Groot te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Beekink, de gemeente en Merosch worden genoemd.

1. De procedure

Voorafgaand aan de behandeling van de zaak ter terechtzitting van 2 november 2015 heeft Merosch een verzoek tot tussenkomst, althans voeging, ingediend. Beekink en de gemeente hebben tegen de tussenkomst geen bezwaar gemaakt en Merosch heeft een eigen belang bij de uitkomst van onderhavige procedure. Merosch is derhalve toegelaten als tussenkomende partij.

Beekink heeft gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De gemeente heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Merosch heeft gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte conclusie tot tussenkomst en eveneens geconcludeerd tot afwijzing van de door Beekink gevraagde voorzieningen. Alle partijen hebben een pleitnota in het geding gebracht. Beekink en de gemeente hebben producties in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren voor zover van belang aanwezig:

aan de zijde van Beekink: [naam 1] met mr. Bierma,

aan de zijde van de gemeente: [naam 2] , [naam 3] met mr. Van der Hoeven,

aan de zijde van Merosch: [naam 4] met mr. De Groot.

2. De feiten

2.1.

Op 10 juli 2015 is de gemeente een Europese openbare aanbestedingsprocedure gestart voor het inkopen van advies- en ontwerpdiensten ten behoeve van het verbeteren van het binnenklimaat (lucht en licht) van 90 schoolgebouwen in Amsterdam (hierna de aanbestedingsprocedure).

2.2.

In de aanbestedingsleidraad “ Installatieadviseur Gezonde schoolgebouwen Amsterdam” (hierna de aanbestedingsleidraad) van 10 juli 2015 is onder 1.1.1 vermeld dat de gemeente de ambitie heeft om het binnenklimaat in bestaande schoolgebouwen te verbeteren en dat in het plan “Gezonde Scholen Amsterdam 2015-2018” de uitvoering 2015 en ambitie 2015-2018 is omschreven.

Het huidige college wil in de periode 2015-2018 110 schoolgebouwen voorzien van een beter binnenklimaat. Momenteel worden 20 scholen in uitvoering genomen en in de periode 2016-2018 zullen nog 90 schoolgebouwen worden aangepakt. Volgens de aanbestedingsleidraad financieren de gemeente en de schoolbesturen het project gezamenlijk en neemt de gemeente het bouwheerschap over van de schoolbesturen. Onder 1.1.4.1 van de aanbestedingsleidraad is vermeld dat de opdracht bestaat uit het verzorgen van een advies- en ontwerpdienst, namelijk het uitwerken van de installatietechnische scope onderdelen voor de 90 schoolgebouwen. Voorts wordt verwezen naar bijlage 9 waarin een omschrijving is opgenomen van de minimaal noodzakelijke werkzaamheden.

2.3.

In de aanbestedingsleidraad staat voor zover van belang nog het volgende:

(…)

1.1.3.1. Planning

(…)

Om de uitvoering overzichtelijk een haalbaar te houden wordt vanuit ervaring voorgesteld om de 30 scholen te verdelen over meerdere percelen. Voorlopig gaat de opdrachtgever uit van 4 percelen. (…)

1.1.3.2 Projectscope

Het verbeteren van de 90 bestaande schoolgebouwen bestaat uit de volgende scope onderdelen:

1. Het binnenklimaat van de leslokalen op het onderdeel Lucht opwaarderen naar Klasse B (conform het PvE Frisse scholen 2015). Ondergrens bij scholen met een bestaande luchtinstallatie is Klasse C;

2. Het binnenklimaat van de leslokalen op het onderdeel Licht opwaarderen naar Klasse C;

3. Compenserende maatregelen om te komen tot exploitatieneutraliteit (compenseren van extra energieverbruik en onderhoudskosten);

4. Uitwerken van een onderhoudscontract aan de schoolbesturen;

5. Integraal meenemen van onderhoudswensen schoolbesturen;

6. Integraal meenemen van aanvullende energiebesparende maatregelen op verzoek schoolbesturen.

2.1.2

Gunningsfase en gunningscriteria (EMVI)

(…) De gemeente Amsterdam gunt de Opdracht aan de partij die de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI) heeft ingediend. De EMVI zal worden vastgesteld op basis van de gunningcriteria die betrekking hebben op:

De inschrijvingssom

Kwaliteit.

2.2

Correspondentie

Alle correspondentie, behoudens het indienen van klachten, dient te worden verricht via TenderNed.

(…)

2.1.1

Aanbesteder

(…)

De contactpersoon voor alle vragen, klachten en opmerkingen in het kader van deze aanbesteding zijn:

Naam Mevrouw [naam 3]

E-mail (…)

En

Naam De heer [naam 2]

(…)

2.3

Nota van Inlichtingen

De Gemeente beantwoordt door inschrijvers gestelde vragen door middel van het publiceren van een Nota van Inlichtingen op www.tenderned.nl. (…) De sluitingsdatum voor het stellen van vragen en de datum voor het publiceren van de Nota van Inlichtingen op TenderNed zijn opgenomen in de Planning.

(…)

2.7

Klachten en geschillen met betrekking tot de aanbestedingsprocedure

Klachten met betrekking tot deze aanbestedingsprocedure kunnen worden ingediend via het e-mailadres: [e-mail].

Klachten kunnen betrekking hebben op het niet naleven van wettelijke bepalingen of inbreuk op algemene aanbestedingsbeginselen. Een klacht moet schriftelijk worden ingediend en moet duidelijk en gemotiveerd aangeven op welk aspect van de aanbestedingsprocedure de klacht betrekking heeft.

(…)

3. Uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen

(…)

3.2

Geschiktheidseisen

De inschrijver dient aan te tonen dat hij aan de in paragraaf 3.2.1 t/m 3.2.3.3 gestelde geschiktheidseisen voldoet. (…)

3.2.2.

Technische bekwaamheid; kwaliteitsborging

Met betrekking tot de technische bekwaamheid dient de inschrijver in het bezit te zijn van een kwaliteitssysteemcertificaat op basis van de norm ISO 9001 ‘Kwaliteitsmanagementsystemen - Eisen’, dat betrekking heeft op de aard van de opdracht. (…)

4.2

Kwalitatieve beoordelingscriteria

4.2.1

Projectorganisatie (Fictieve korting: € 70.000)

(…) Wij vragen de Inschrijver een projectorganisatie met bijbehorende projectaanpak uit te schrijven waarin minimaal de volgende onderwerpen moeten terugkomen. (…)

2.4.

In de onder 2.2. vermelde bijlage 9 staat voor zover van belang het volgende:

Werkzaamheden

(niet limitatief)

Fase 1 Voorbereiding

(…)

Fase 2 Aanbesteding

(…)

Fase 3 Uitvoering

(…)

2.5.

Op TenderNed is planning van de aanbesteding opgenomen. In de planning staat vermeld dat de vragen voor inschrijvingen uiterlijk op 6 augustus 2015 moeten zijn ontvangen en dat de Nota van Inlichtingen uiterlijk 14 augustus 2015 bekend zal worden gemaakt. Volgens de planning kon tot en met 21 augustus 2015 worden ingeschreven op de opdracht.

2.6.

Op 23 juli 2015 is de eerste nota van inlichtingen gepubliceerd.

2.7.

Bij e-mails van 6 augustus 2015 aan [naam 3] en [naam 2] heeft Beekink onder meer een aantal vragen over de artikelen 1.1.3.2, 1.1.5 en 1.2.1 van de aanbestedingsleidraad gesteld. Op de e-mail aan [naam 3] heeft Beekink als automatisch antwoord ontvangen dat [naam 3] in verband met vakantie tot

12 augustus niet aanwezig was en dat voor vragen met betrekking tot deze aanbesteding contact met [naam 5] kon worden opgenomen. Op een door Beekink verzonden e-mail aan [naam 5] kwam een automatisch antwoord dat [naam 5] tot 18 augustus afwezig is en daardoor haar email niet leest. [naam 2] heeft niet gereageerd.

2.8.

In een e-mail van 14 augustus 2015 van Beekink aan [naam 2] en [naam 3] staat voor zover van belang het volgende:

(…) Ik heb geen NvI gezien betreffende onderstaande aanbesteding. Aangezien er a.s. al moet worden ingeschreven wordt de tijd nu (te) krap. Kunt u aangeven wanneer wij de NvI en hiermee het antwoord op onze gestelde vragen kunnen verwachten? (…)

2.9.

Op 14 augustus 2015 is een tweede Nota van Inlichtingen uitgebracht. In deze Nota van Inlichtingen staat voor zover van belang het volgende:

(…)

Vraag 26: art 3.2.2

Wij kunnen niet inschrijven voor de aanbesteding, omdat wij niet kunnen voldoen aan paragraaf 3.2.2 (ISO 9001). Veel adviesbureaus hebben dit niet of niet meer, alleen nog enkele grote partijen. Kan afgezien worden van de eis van het kwaliteitssysteem conform ISO 9001?

Antwoord vraag 26:

Aangezien wij het Midden- en kleinbedrijf ook in de gelegenheid willen stellen om aan de aanbesteding deel te nemen komt het kwaliteitssysteem conform ISO 9001 te vervallen. Partijen dienen wel aantoonbaar over een kwaliteitssysteem te beschikken. (…)

2.10.

In een e-mail van 14 augustus 2015 van Beekink aan [naam 2] en [naam 3] staat het volgende:

Inmiddels de nota ontvangen en gelezen. Onze vragen zijn niet meegenomen. Van een aantal van onze vragen zijn geen antwoorden te genereren uit dan andere antwoorde op vragen. Kunt u nog de moeite nemen om ook onze vragen te beantwoorden? Ook vindt ik het jammer dat u onder vraag 26 toegeeft op de vraag. Wij zijn een installatieadviesbureau met 9 medewerkers aangesloten bij NL ingenieurs en hiervoor moet je iso 9001 gecertificeerd zijn. Er zijn er nog behoorlijk wat meer bureaus die dat hebben. Alleen een certificaat zorgt ervoor dat een kwaliteitssysteem aantoonbaar is. Ik hoop dan ook dat jullie dit in de weging meenemen.

2.11.

In een e-mail van 18 augustus 2015 van [naam 2] aan Beekink staat voor zover van belang het volgende:

(…) Wij hebben uw vragen niet op tenderned mogen ontvangen. Mogelijk heeft u de vragen alleen in concept ge-upload maar nooit definitief bevestigd. Uw vragen kunnen wij dus helaas niet meer beantwoorden. (…)

2.12.

In een e-mail van 18 augustus 2015 van Beekink aan [naam 2] en [naam 3] staat voor zover van belang het volgende:

(…) Jammer dat het niet lukt. Onder 2.2.1 van de leidraad staat dat de vragen gemaild moesten worden naar jullie emailadressen. Is wat verwarrend dus. Ik kom er overigens verder wel uit om de inschrijving te doen. (…)

2.13.

Beekink heeft op 21 augustus 2015 ingeschreven. Bij brief van 10 september 2015 heeft de gemeente Beekink meegedeeld dat de inschrijving van Merosch als de Economisch Meest Voordelige Inschrijving is aangemerkt. In de brief staat voor zover van belang het volgende:

(…) Uw inschrijving heeft de volgende kwalitatieve beoordeling gekregen van de beoordelingscommissie:

Plan van Aanpak; beoordeelt met een cijfer 4, met daarbij de volgende toelichting:

 Plan van Aanpak te beperkt. Er is geen eigen visie op de projectorganisatie. Tevens worden er geen risico’s benoemd. (…)

Aan de brief is een bijlage toegevoegd met de inschrijfbedragen en fictieve kortingen die zijn gegeven. Beekink is in de aanbestedingsprocedure als nummer 4 geëindigd.

2.14.

Bij brief van 23 september 2015 heeft Beekink aan de gemeente haar bezwaren met betrekking tot deze aanbestedingsprocedure kenbaar gemaakt.

3. Het geschil

3.1.

Beekink vordert samengevat - de gemeente op straffe van een dwangsom te verbieden om uitvoering te geven aan een (eventueel) met Merosch gesloten overeenkomst en te gebieden de aanbestedingsprocedure in te trekken, alsmede te verbieden om de opdracht definitief aan Merosch te gunnen. Beekink vordert verder de gemeente op straffe van een dwangsom te gebieden, indien zij de opdracht nog wenst te gunnen, een heraanbesteding te organiseren. Beekink vordert tot slot de gemeente te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijk rente.

3.2.

Beekink stelt hiertoe het volgende.

De gemeente heeft in strijd gehandeld met de Aanbestedingswet 2012 en de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht omdat de door Beekink gestelde vragen niet zijn beantwoord, de reikwijdte van de opdracht onvoldoende is bepaald, en de specificaties van de opdracht wezenlijk zijn gewijzigd. Merosch is tot slot in deze aanbestedingsprocedure bevoordeeld.

Op grond van artikel 2.2.1 van de aanbestedingsleidraad mocht Beekink vragen voor de Nota van Inlichtingen via de contactpersonen stellen. Door deze vragen niet te beantwoorden, omdat volgens de gemeente de vragen conform artikel 2.2 van de aanbestedingsleidraad via TenderNed moesten worden gesteld, heeft de gemeente in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld. De vragen van de andere inschrijvers zijn immers wel beantwoord.

3.3.

Beekink stelt verder dat de opdracht in deze aanbesteding onvoldoende is bepaald omdat de in artikel 1.1.3.2 van de aanbestedingsleidraad genoemde scope- onderdelen slechts een beschrijving geven van de aard van de verschillende onderdelen van de opdracht en geen inzicht geven in de omvang van de werkzaamheden. Bijlage 9 schept ook geen duidelijkheid over de omvang van de werkzaamheden. In deze niet limitatieve opsomming van de werkzaamheden worden namelijk slechts de fases van het werkproces genoemd. Alles wordt vervolgens nog onduidelijker doordat de werkzaamheden genoemd in bijlage 9 op veel onderdelen niet corresponderen met de scope-onderdelen in artikel 1.1.3.2. Dat de scope van de opdracht onvoldoende bepaald is, blijkt ook uit de diverse vragen die daarover zijn gesteld. Het voorwerp van de opdracht is onvoldoende duidelijk omschreven om een goede prijsopgave te doen. Dit heeft tot gevolg gehad dat de geoffreerde prijzen sterk uiteenlopen. Inschrijvers zijn niet in staat gebleken een om een goede prijsopgave te doen en de prijsopgaven die zijn gedaan zijn niet onderling vergelijkbaar. De gemeente heeft met haar onduidelijke opdracht het gelijkheids- en transparantiebeginsel geschonden.

3.4.

Beekink stelt tot slot dat de gemeente ten onrechte de specificaties van de opdracht wezenlijk heeft gewijzigd. Uit de Nota van Inlichtingen volgt uit het antwoord op vraag 26 dat de geschiktheidseis met betrekking tot het kwaliteitssysteem conform ISO 9001 is gewijzigd in die zin dat partijen niet meer aan de ISO 9001 norm behoeven te voldoen. Geschiktheidseisen mogen echter niet worden gewijzigd in de Nota van Inlichtingen, behalve als tussentijdse wijziging tijdig aan alle gegadigden kenbaar wordt gemaakt. Het vijf dagen voor de uiterste inschrijvingsdatum wijzigen van de geschiktheid is in strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel. De gemeente heeft bovendien de geschiktheidseis laten vallen om Merosch in de gelegenheid te stellen om in te schrijven. Ook andere omstandigheden duiden erop dat ten opzichte van Merosch sprake geweest van favoritisme.

3.5.

De gemeente en Merosch voeren verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3.6.

Merosch verzoekt de vorderingen van Beekink af te wijzen en de gemeente op straffe van een dwangsom te verbieden de opdracht aan een ander dan Merosch te gunnen.

4. De beoordeling

4.1.

Het spoedeisend belang van Beekink vloeit voort uit de aard van de vorderingen en is door de gemeente en Merosch overigens ook niet bestreden.

4.2.

Het meest vérstrekkende verweer is het beroep van de gemeente en Merosch op rechtsverwerking op grond van de Grossmann jurisprudentie (HvJEG 12 februari 2004, C-230/02). De gemeente en Merosch stellen zich op het standpunt dat als Beekink meende dat zij ongelijk werd behandeld doordat haar vragen niet zijn beantwoord, in strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel is gehandeld omdat de scope van de opdracht onduidelijk was gebleven en de geschiktheidseis niet had mogen worden gewijzigd, zij hiertegen tijdig bezwaar had moeten maken, dan wel haar bezwaar had dienen te handhaven. Door dit niet te doen en in te schrijven kan zij niet alsnog bezwaar maken, aldus de gemeente.

4.3.

Uitgangspunt bij de beoordeling van dit onderdeel is dat voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking enkel tijdsverloop of stilzitten onvoldoende is. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de aanbestedende dienst het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de inschrijver haar aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de aanbestedende dienst onredelijk zou worden benadeeld als de inschrijver haar aanspraak alsnog geldend zou maken.

Van een adequaat handelend inschrijver mag worden verwacht dat hij zich pro actief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure.

4.4.

Aan de vraag of Beekink haar recht heeft verwerkt ten aanzien van de klacht over het niet beantwoorden van haar vragen, zal niet worden toegekomen gelet op het navolgende.
Uit de feiten onder 2.7 tot en met 2.11 volgt dat Beekink bij e-mails van

6 augustus 2015 haar vragen voor de Nota van Inlichtingen heeft gestuurd aan [naam 2] en [naam 3] , de contactpersonen van de gemeente voor deze aanbesteding. Deze e-mails zijn door de contactpersonen niet beantwoord. Nadat Beekink bij e-mail van 14 augustus 2015 aan de contactpersonen heeft gevraagd wanneer zij de Nota van Inlichtingen met een antwoord op haar vragen kon verwachten, is dezelfde dag de Nota van Inlichtingen gepubliceerd. De vragen van Beekink zijn hierin niet meegenomen. Nadat Beekink dit had geconstateerd, heeft zij dezelfde dag aan de gemeente per e-mail gevraagd de vragen alsnog te beantwoorden. Bij e-mail van 18 augustus 2015 heeft de gemeente aan Beekink geantwoord dat zij de vragen van Beekink niet via TenderNed heeft ontvangen en beantwoording van de vragen niet meer mogelijk is.

4.5.

Beekink stelt dat zij op grond van artikel 2.2.1 al haar vragen via de contactpersonen mocht stellen en dat de vragen dan ook ten onrechte niet zijn beantwoord. De voorzieningenrechter volgt dit standpunt niet. Uit de artikelen 2.2 en 2.3.van de aanbestedingsleidraad volgt immers dat alle correspondentie, behoudens het indienen van klachten, dient te worden verricht via TenderNed en dat vragen ook via dat kanaal worden beantwoord. Deze werkwijze is bij aanbestedingsprocedures volstrekt gebruikelijk en bevordert juist gelijkheid en transparantie omdat voor alle kandidaten alle informatie op dezelfde tijd en manier beschikbaar is.

De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat een behoorlijk geïnformeerde, normaal oplettende inschrijver had moeten begrijpen dat vragen voor de Nota van Inlichtingen via TenderNed moesten worden ingediend. Aan te nemen valt dat bij de vragen waarop in artikel 2.2.1 wordt gedoeld moet worden gedacht aan andersoortige, vooral procedurele vragen met betrekking tot de aanbestedingsprocedure.

Dat de contactpersonen überhaupt niet hebben gereageerd op de e-mails van Beekink van 6 augustus 2015 maakt het voorgaande niet anders. De contactpersonen waren rond die periode in verband met vakanties slecht bereikbaar. Hoewel als de bereikbaarheid beter was geweest de contactpersonen Beekink hadden kunnen verwijzen naar TenderNed kan het niet indienen van de vragen via TenderNed niet aan de gemeente worden toegerekend. Beekink had zelf moeten begrijpen dat het indienen van vragen via TenderNed moest plaatsvinden. Zij heeft bovendien haar

e-mails op het laatst mogelijke moment, namelijk rond 17.30 uur op 6 augustus 2015, verzonden én geen navraag gedaan (bijvoorbeeld de volgende ochtend) of deze goed waren aangekomen en zouden worden beantwoord.
Dat de vragen niet zijn beantwoord komt onder deze omstandigheden voor haar rekening.

4.6.

Ten aanzien van het overige rechtsverwerkingsverweer overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
In haar e-mail van 18 augustus 2015 (zie onder 2.12) heeft Beekink geschreven het “jammer” te vinden dat haar vragen niet zijn beantwoord. Beekink heeft daarnaast te kennen gegeven dat “zij er wel uit komt” om de inschrijving te doen. Beekink heeft vervolgens op basis van de haar beschikbare informatie een inschrijving gedaan.

4.7.

Uit voormelde e-mail van 18 augustus 2015 kan worden afgeleid dat Beekink haar bezwaren omtrent de scope van de opdracht die waren vervat in de door haar toedoen niet beantwoorde vragen heeft laten vallen, althans de voor haar bestaande bezwaren op de koop toe heeft genomen. Beekink heeft geen klacht meer ingediend of op andere wijze kenbaar gemaakt dat zij haar bezwaar tegen de onduidelijkheid van de opdracht wilde handhaven. Zij heeft tot slot zonder enig voorbehoud ingeschreven en pas na de uitslag op 23 september 2015 door middel van een brief aan de gemeente haar bezwaren kenbaar gemaakt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat gezien het voorgaande sprake is van bijzondere omstandigheden waardoor bij de gemeente het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat Beekink haar bezwaar ten aanzien van de scope van de opdracht niet meer geldend zou maken en dat de positie van de gemeente onredelijk wordt benadeeld of bezwaard als Beekink haar recht alsnog geldend zou maken. De gemeente heeft immers betoogd dat zij groot belang heeft bij het voortzetten van deze opdracht. Bij heraanbesteding zal het project minimaal een jaar vertraagd worden.

Beekink heeft dan ook haar recht verwerkt om te klagen over de onduidelijkheid van de scope van de opdracht. Dat in de aanbestedingsleidraad niets is bepaald omtrent de voorwaarden voor rechtsverwerking, maakt niet dat de gemeente zich daarop niet zou kunnen beroepen.

4.8.

Met betrekking tot het wijzigen van de geschiktheidseis heeft Beekink in haar e-mail van 14 augustus 2015 (zie onder 2.10) haar zienswijze gegeven in die zin dat Beekink te kennen heeft gegeven teleurgesteld te zijn over deze wijziging. Ze heeft op dat moment niet aangevoerd dat er sprake is van een wezenlijke wijziging die te laat is ingevoerd. Dit terwijl Beekink op dat moment haar bezwaar hieromtrent wel naar voren had kunnen brengen. Er is dan ook sprake van een bijzondere omstandigheid waardoor bij de gemeente het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat Beekink haar aanspraak niet meer geldend zou maken.

4.9.

Beekink heeft tot slot gesteld dat Merosch in deze aanbestedingsprocedure is bevoordeeld ten opzichte van de andere inschrijvers.. Beekink heeft naar voren gebracht dat Merosch de opdracht heeft gekregen om het pilotproject van de eerste 20 scholen te doen en dat uit haar website (productie 15 aan de zijde van Beekink) volgt dat zij het programma van eisen voor het verduurzamen van de scholen heeft opgesteld. Verder heeft Beekink gesteld dat Merosch het Project Management Bureau van de gemeente heeft ondersteund en heeft begeleid bij de uitvoering van de werkzaamheden. Dit maakt volgens Beekink dat Merosch een informatievoordeel had. Voorts zijn in de eerste nota van inlichtingen de in artikel 4.2.2 van de aanbestedingsleidraad genoemde fictieve kortingen die waren gekoppeld aan de

verschillende scores verhoogd. Bij Beekink werd hierdoor een bedrag bij haar inschrijfbedrag opgeteld en bij Merosch werd een bedrag op haar inschrijfbedrag afgetrokken (zie onder 2.13). In het licht van het voorgaande is het volgens Beekink niet opmerkelijk dat Merosch de opdracht gegund heeft gekregen.

4.10.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat niet is gebleken dat Merosch in deze aanbestedingsprocedure over extra informatie beschikte waardoor zij is bevoordeeld. Het komt in een aanbestedingsprocedure vaker voor dat een inschrijver eerder een opdracht voor de aanbestedende dienst heeft uitgevoerd. Dit betekent niet dat in dat geval sprake is van voorkennis bij een nieuwe opdracht. Vooralsnog moet er vanuit worden gegaan dat met de aanbestedingsleidraad en de Nota van Inlichtingen alle inschrijvers beschikten over dezelfde informatie. Volgens Merosch is daarbij het takenpakket van de adviseur bij de pilot wezenlijk anders dan bij deze opdracht. De gemeente heeft voor de huidige opdracht een andere werkwijze gekozen, aldus Merosch. Ook de gemeente heeft aangevoerd dat de pilot niet vergelijkbaar is met deze opdracht. Beekink heeft hier niets tegenin gebracht zodat daar vooralsnog vanuit zal worden gegaan. Bovendien heeft Merosch betwist dat zij een bijdrage heeft geleverd aan de opstelling van het programma van eisen. Zij heeft betoogd dat zij dit programma alleen heeft gebruikt bij de pilot.

4.11.

Voorts is niet gebleken dat de fictieve kortingen die volgens de gemeente al in de eerste Nota van Inlichtingen van 23 juli 2015 zijn aangepast, zijn gewijzigd om Merosch te bevoordelen. Beekink heeft daartoe onvoldoende gesteld. Al met al is van bevoordeling van Merosch niet gebleken. Niet kan worden gezegd dat er in dat opzicht sprake is geweest van favoritisme.

4.12.

Op grond van het voorgaande zullen de vorderingen van Beekink worden afgewezen. De vordering van Merosch om de gemeente te verbieden om de opdracht aan een ander dan Merosch te gunnen zal bij gebrek aan belang worden afgewezen. Er zijn geen aanwijzingen dat de gemeente, als zij de opdracht nog wil gunnen, niet aan Merosch zal gunnen.

4.13.

Beekink zal in de hoofdzaak als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente en Merosch worden begroot op:

- griffierecht € 613,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.429,00

4.14.

De kosten worden voor de gemeente vermeerderd met de nakosten en de wettelijke rente. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen.

4.15.

In de tussenkomst zal Merosch als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden gelet op de samenhang met de hoofdzaak begroot op nihil.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

weigert de gevraagde voorzieningen,

5.2.

veroordeelt Beekink in de hoofdzaak in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.429,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.3.

veroordeelt Beekink in de hoofdzaak in de proceskosten, aan de zijde van Merosch tot op heden begroot op € 1.429,00,

5.4.

veroordeelt Beekink in de in de hoofdzaak aan de zijde van de gemeente na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.5.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

5.6.

veroordeelt Merosch in de tussenkomst in de proceskosten, aan de zijde van gemeente tot op heden begroot op nihil,

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Berkhout, voorzieningenrechter civiel, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 november 2015. ^[1]

Voetnoten

1. type: