Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 4597867 EA VERZ 15-1207
beschikking van: 15 december 2015
func.: 456
beschikking van de kantonrechter
i n z a k e
[avondwinkel]
gevestigd te [plaats]
verzoekster
nader te noemen: [avondwinkel]
gemachtigde: mr. J. El Haddouchi
t e g e n
[verweerder]
wonende te [woonplaats]
verweerder
nader te noemen: [verweerder]
gemachtigde: mr. A.J. van Ommeren
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
[avondwinkel] heeft op 12 november 2015 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
[verweerder] heeft op 27 november 2015 een verweerschrift ingediend.
Het verzoek is mondeling behandeld ter terechtzitting van 1 december 2015, gelijktijdig met de mondelinge behandeling van het door [verweerder] aanhangig gemaakte kort geding met zaaknummer KK EXPL 15-1515. Voor [avondwinkel] zijn verschenen haar vennoten [naam 1] en [naam 2] , bijgestaan door de gemachtigde. [verweerder] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunt toegelicht, [avondwinkel] mede aan de hand van een pleitnota. Na verder debat is een datum voor beschikking bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Uitgangspunten
1. Uitgegaan wordt van het volgende.
1.1.
[verweerder] is op 17 februari 2001 als oproepkracht in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van [avondwinkel] in de functie van winkelmedewerker.
1.2.
Het bruto uurloon bedraagt € 14,60 inclusief vakantiegeld en niet genoten vakantie uren.
1.3.
Per 16 juni 2015 is [avondwinkel] overgenomen door haar voornoemde vennoten.
1.4.
Bij e-mailbericht van 30 september 2015 heeft [verweerder] het volgende aan [naam 1] bericht:
“Op 22 september 2015 heb ik u, gericht aan [avondwinkel] een aangetekende brief verstuurd. Dit heb ik kunnen volgen via internet. U heeft de brief tot op heden niet opgehaald. Ik verstuurd u daarom deze brief ook via de mail. Ik verzoek u binnen 2 werkdagen te reageren op de brief die ik heb bijgevoegd.”
“Op 22 september 2015 heb ik u, gericht aan [avondwinkel] een aangetekende brief verstuurd. Dit heb ik kunnen volgen via internet. U heeft de brief tot op heden niet opgehaald. Ik verstuurd u daarom deze brief ook via de mail. Ik verzoek u binnen 2 werkdagen te reageren op de brief die ik heb bijgevoegd.”
1.5.
Bij e-mailbericht van 30 september 2015 heeft [naam 1] , vennoot van [avondwinkel] , het volgende aan [verweerder] bericht:
“Graag reageer ik op uw mail, ontvangen op 30 september 2015. (…)
Graag bespreek ik nu uw gedrag op 29 september 2015. U bent die dag komen werken. Aan het einde van uw werk wilde ik u uitbetalen. Ik vroeg u hoeveel uur u deze maand heeft gewerkt, 45 uur of 50 uur? Ik had op dat moment uw loon nog in mijn handen. U begon op dat moment uw stem te verheffen (schreeuwen). U schreeuwde dat ik u minder uur wilde uitbetalen. Ik heb u toen gewaarschuwd dat u moest stoppen met schreeuwen omdat er klanten in de winkel waren. Op een gegeven moment bent u gewoon weggegaan zonder iets tegen mij of uw collega’s te zeggen. Uw gedrag van gisteren is niet respectvol tegenover mij, uw collega’s en de klanten. Ik tolereer dit gedrag dan ook niet in mijn winkel.
Dan breng ik nu graag het volgende onder uw aandacht. [avondwinkel 2] is overgenomen door twee nieuwe eigenaars, nu [avondwinkel] . Hiermee gaat gepaard dat er (mogelijk) veranderingen worden aangebracht door de nieuwe eigenaren. Wij hebben u overgenomen van de oude eigenaar. U heeft een oproepcontract voor 0 uur per maand. Dit betekend dat ik u kan oproepen om te werken wanneer dat gewenst is voor het bedrijf. Ik begrijp dat u in dienst van [avondwinkel 2] , afspraken heeft gemaakt met de (oude)eigenaar voor vaste dagen en uren. De nieuwe eigenaren (mijn partner en ik) willen hier verandering in brengen omdat u op dagen werkt dat niet bevorderlijk is voor het bedrijf (onnodig extra personeel). Op andere dagen wanneer wij extra personeel kunnen gebruiken bent u niet beschikbaar. Graag wil in u laten weten dat wij vanaf heden gaan werken met nieuwe roosters. Iedere maand wordt er opnieuw gekeken naar de dagen dat u nodig bent om te werken. Wij willen dus gaan werken met flexibele maandroosters. Uw loon wordt dan vanzelfsprekend aangepast aan het aantal uur u die maand heeft gewerkt.
Morgen (1 oktober 2015) bespreek ik met u de veranderingen die mijn partner en ik willen doorvoeren en bespreken we uw nieuwe rooster. (…)”
“Graag reageer ik op uw mail, ontvangen op 30 september 2015. (…)
Graag bespreek ik nu uw gedrag op 29 september 2015. U bent die dag komen werken. Aan het einde van uw werk wilde ik u uitbetalen. Ik vroeg u hoeveel uur u deze maand heeft gewerkt, 45 uur of 50 uur? Ik had op dat moment uw loon nog in mijn handen. U begon op dat moment uw stem te verheffen (schreeuwen). U schreeuwde dat ik u minder uur wilde uitbetalen. Ik heb u toen gewaarschuwd dat u moest stoppen met schreeuwen omdat er klanten in de winkel waren. Op een gegeven moment bent u gewoon weggegaan zonder iets tegen mij of uw collega’s te zeggen. Uw gedrag van gisteren is niet respectvol tegenover mij, uw collega’s en de klanten. Ik tolereer dit gedrag dan ook niet in mijn winkel.
Dan breng ik nu graag het volgende onder uw aandacht. [avondwinkel 2] is overgenomen door twee nieuwe eigenaars, nu [avondwinkel] . Hiermee gaat gepaard dat er (mogelijk) veranderingen worden aangebracht door de nieuwe eigenaren. Wij hebben u overgenomen van de oude eigenaar. U heeft een oproepcontract voor 0 uur per maand. Dit betekend dat ik u kan oproepen om te werken wanneer dat gewenst is voor het bedrijf. Ik begrijp dat u in dienst van [avondwinkel 2] , afspraken heeft gemaakt met de (oude)eigenaar voor vaste dagen en uren. De nieuwe eigenaren (mijn partner en ik) willen hier verandering in brengen omdat u op dagen werkt dat niet bevorderlijk is voor het bedrijf (onnodig extra personeel). Op andere dagen wanneer wij extra personeel kunnen gebruiken bent u niet beschikbaar. Graag wil in u laten weten dat wij vanaf heden gaan werken met nieuwe roosters. Iedere maand wordt er opnieuw gekeken naar de dagen dat u nodig bent om te werken. Wij willen dus gaan werken met flexibele maandroosters. Uw loon wordt dan vanzelfsprekend aangepast aan het aantal uur u die maand heeft gewerkt.
Morgen (1 oktober 2015) bespreek ik met u de veranderingen die mijn partner en ik willen doorvoeren en bespreken we uw nieuwe rooster. (…)”
1.6.
Op 5 oktober 2015 heeft de gemachtigde van [verweerder] een brief gezonden aan [avondwinkel] .
1.7.
Bij e-mailbericht van 7 oktober 2015 heeft [verweerder] het volgende aan [naam 1] geschreven:
“Hierbij wil ik graag reageren op de mail van 7 oktober 2015. Ik kwam inderdaad aan op het werk om 19:50 en ik ging gelijk aan het werk. Om 20:00 uur kwam u mij vragen of ik even met u mee wilde lopen naar het kantoor. U wilde mij het rooster tonen voor deze maand (oktober). U gaf hierbij nogmaals aan welke dagen ik moest werken, ik was een
beetje verward omdat u afweek van de standaard vaste dagen dat ik werk. Ik heb u toen aangegeven dat u het rooster kon laten liggen op het bureau en dat ik het op een later tijdstip zou meenemen. U geeft aan in de mail dat ik u nog vragen ging stellen buiten over mijn rooster, maar ik ben geen moment buiten geweest, vanaf 8 uur ’s avonds tot 01:00 ;s nachts dat ik vrij was. Dat zal vastgelegd zijn op u bewakingsbeelden. U vroeg aan mij of ik het eens was met de 60 uur die ik zou krijgen voor de maanden oktober en ik heb u aangegeven dat ik er niet akkoord mee ging. Vervolgens heb ik het rooster gewoon aangenomen voor wat het is omdat ik mij gewoon beschikbaar stel voor de aantal uren die ik zou moeten krijgen. Dit zijn niet de volledige aantal uren waar ik recht op heb, maar zal gewoon aanwezig zijn op de dagen dat u mij heeft ingeroosterd. Omdat ik aangaf dat ik er niet mee eens ben, werd u boos en begon te schreeuwen met uw gezicht in mijn gezicht en u zei tegen mij ‘I Own YOU’! Ik heb in eerste instantie gezegd dat ik er niet van gediend ben dat u schreeuwt in mijn gezicht. Ik heb toen gezegd dat ik geen slaaf ben. Daarnaast was dit erg onaangenaam omdat u als rokende, niet fris uit uw mond rook en u kwam intimiderend over en trok ook aan mijn hand. Ik heb toen aangegeven dat ik niet wil dat u mijn aanraakt. Ik vond u heel erg agressief overkomen. Daarnaast gebeurde dit niet in bijzijn van klanten. U zei ook dat u een Egyptenaar bent en dat u er alles aan zou doen om mij uit uw bedrijf te krijgen. toen reageerde ik daarop en gaf aan dat ik een Antilliaan ben. Dit was een tegenreactie van hoe u probeert mijn werk hieronder te laten lijden. jammer genoeg gaat de samenwerking inderdaad moeizaam, maar dit alles is begonnen doordat er mailverkeer is ontstaan vanwege de uren die u mij tekort heeft uitbetaald. Ik zou graag in de avondwinkel willen blijven werken, want dit doe ik namelijk al bijna 15 jaar lang en heb dit altijd met plezier gedaan. dat er nieuwe eigenaren zijn heeft mij nooit in de weg gestaan. U geeft mij mondeling aan dat u als nieuwe eigenaar zelf u regels mag bepalen en dat ik daar maar akkoord mee moet gaan. Ik vind het vervelend dat omdat ik recht heb op mijn vaste uren en u zich hier in niet kan vinden, dat er een negatieve sfeer is ontstaan op het werk. Ondanks dat deze situatie is ontstaan doe ik mijn werk nog naar behoren en voer ik mijn taken volledig uit. Daarnaast wil ik aangeven dat ik met uw compagnon een stuk makkelijker kan praten, ook al gaat het over zaken waar we het niet over eens zijn. Wij praten met respect met elkaar. Ik had graag gezien dat u dat ook op deze manier kan doen als uw compagnon.
Als afsluiting wil ik nog aangeven dat dit alles is begonnen doordat ik voor mijn rechten opkom en ik heb het gevoel dat u denkt dat ik u hiermee wil dwarszitten. Dit is zeker niet mijn intentie, maar als u in mijn schoenen zou staan. zou u ook voor uw rechten opkomen. Voordat ik aangaf per mail dat u al twee maanden minder uren aan mij betaalde, kwam er plotseling mailverkeer over hoe ik mijn werkzaamheden doe en al het andere negatieve wat u over mij te zeggen heeft. Dit vind ik jammer, want mijn werkzaamheden leiden hier helemaal niet onder, ondanks dat ik te weinig betaald krijg. Ik ben altijd aanwezig en altijd op tijd. Zakelijk moet wel zakelijk blijven en u zou mij niet op het persoonlijk vlak moeten gaan raken omdat u niet meer weet wat u moet doen. Ik wil u ook vriendelijk verzoeken de brief/mail van de Advocaat te beantwoorden.”
“Hierbij wil ik graag reageren op de mail van 7 oktober 2015. Ik kwam inderdaad aan op het werk om 19:50 en ik ging gelijk aan het werk. Om 20:00 uur kwam u mij vragen of ik even met u mee wilde lopen naar het kantoor. U wilde mij het rooster tonen voor deze maand (oktober). U gaf hierbij nogmaals aan welke dagen ik moest werken, ik was een
beetje verward omdat u afweek van de standaard vaste dagen dat ik werk. Ik heb u toen aangegeven dat u het rooster kon laten liggen op het bureau en dat ik het op een later tijdstip zou meenemen. U geeft aan in de mail dat ik u nog vragen ging stellen buiten over mijn rooster, maar ik ben geen moment buiten geweest, vanaf 8 uur ’s avonds tot 01:00 ;s nachts dat ik vrij was. Dat zal vastgelegd zijn op u bewakingsbeelden. U vroeg aan mij of ik het eens was met de 60 uur die ik zou krijgen voor de maanden oktober en ik heb u aangegeven dat ik er niet akkoord mee ging. Vervolgens heb ik het rooster gewoon aangenomen voor wat het is omdat ik mij gewoon beschikbaar stel voor de aantal uren die ik zou moeten krijgen. Dit zijn niet de volledige aantal uren waar ik recht op heb, maar zal gewoon aanwezig zijn op de dagen dat u mij heeft ingeroosterd. Omdat ik aangaf dat ik er niet mee eens ben, werd u boos en begon te schreeuwen met uw gezicht in mijn gezicht en u zei tegen mij ‘I Own YOU’! Ik heb in eerste instantie gezegd dat ik er niet van gediend ben dat u schreeuwt in mijn gezicht. Ik heb toen gezegd dat ik geen slaaf ben. Daarnaast was dit erg onaangenaam omdat u als rokende, niet fris uit uw mond rook en u kwam intimiderend over en trok ook aan mijn hand. Ik heb toen aangegeven dat ik niet wil dat u mijn aanraakt. Ik vond u heel erg agressief overkomen. Daarnaast gebeurde dit niet in bijzijn van klanten. U zei ook dat u een Egyptenaar bent en dat u er alles aan zou doen om mij uit uw bedrijf te krijgen. toen reageerde ik daarop en gaf aan dat ik een Antilliaan ben. Dit was een tegenreactie van hoe u probeert mijn werk hieronder te laten lijden. jammer genoeg gaat de samenwerking inderdaad moeizaam, maar dit alles is begonnen doordat er mailverkeer is ontstaan vanwege de uren die u mij tekort heeft uitbetaald. Ik zou graag in de avondwinkel willen blijven werken, want dit doe ik namelijk al bijna 15 jaar lang en heb dit altijd met plezier gedaan. dat er nieuwe eigenaren zijn heeft mij nooit in de weg gestaan. U geeft mij mondeling aan dat u als nieuwe eigenaar zelf u regels mag bepalen en dat ik daar maar akkoord mee moet gaan. Ik vind het vervelend dat omdat ik recht heb op mijn vaste uren en u zich hier in niet kan vinden, dat er een negatieve sfeer is ontstaan op het werk. Ondanks dat deze situatie is ontstaan doe ik mijn werk nog naar behoren en voer ik mijn taken volledig uit. Daarnaast wil ik aangeven dat ik met uw compagnon een stuk makkelijker kan praten, ook al gaat het over zaken waar we het niet over eens zijn. Wij praten met respect met elkaar. Ik had graag gezien dat u dat ook op deze manier kan doen als uw compagnon.
Als afsluiting wil ik nog aangeven dat dit alles is begonnen doordat ik voor mijn rechten opkom en ik heb het gevoel dat u denkt dat ik u hiermee wil dwarszitten. Dit is zeker niet mijn intentie, maar als u in mijn schoenen zou staan. zou u ook voor uw rechten opkomen. Voordat ik aangaf per mail dat u al twee maanden minder uren aan mij betaalde, kwam er plotseling mailverkeer over hoe ik mijn werkzaamheden doe en al het andere negatieve wat u over mij te zeggen heeft. Dit vind ik jammer, want mijn werkzaamheden leiden hier helemaal niet onder, ondanks dat ik te weinig betaald krijg. Ik ben altijd aanwezig en altijd op tijd. Zakelijk moet wel zakelijk blijven en u zou mij niet op het persoonlijk vlak moeten gaan raken omdat u niet meer weet wat u moet doen. Ik wil u ook vriendelijk verzoeken de brief/mail van de Advocaat te beantwoorden.”
1.8.
Bij e-mailbericht van 12 oktober 2015 heeft [naam 1] het volgende aan [verweerder] bericht:
“Hierbij wil ik reageren op je mail van 7 oktober. In die mail heb je niet de volledige waarheid gesproken, hierbij noem ik enkele voorbeelden.
1) wanneer je op het werk ben aangekomen had ik je gevraagd “kan ik je even alleen spreken in een andere kamer om de rooster te bespreken, je bent met me meegekomen en wou niet een 5 min zitten zodat we kunnen praten. Ik heb je toen de maandroosters gegeven, je hebt het niet eens bekeken en gezegd dat je het later kom halen. Ik ben toen samen met mijn collega buiten gaan staan vlak voor de deur, na 5 min ben je naar me toe gekomen en heb me gevraagd of ik woensdag werk, ik ben naar binnen gekomen om je nogmaals je maandroosters te geven, en heb je gezegd als je wat respect heb zou je in de rooster kijken en dan kon je ook gelijk zien of je woensdag moest werken, je antwoord hierop was “ik heb alleen respect voor me vader en voor niemand anders”. Ik heb gezegd dat ik er niet van gediend was en dat je ook voor ons respect kon tonen omdat we toch
samen werken en ik toch je werkgever ben. Toen op dat moment begon je tegen me te schreeuwen en je stem te verheffen. Ik ben toen naar de winkel gelopen en U kwam achter me aan en je bleef schreeuwen terwijl er klanten aanwezig zijn. Zelfs de klanten keken verbaast en wisten niet wat er gebeurde!! Je schreeuwde dat je ouder was als mij en dat je al een opa was, en toen je 12 jaar was dat ik nog in mijn poepluiers zat en deed daarbij een gehurkte houding wat heel gemeen voor kwam. Ik vroeg je op met respect te spreken tegen je werkgevers waarop je antwoord ga weg van me je stinkt.
2) Je hebt in de email gezegd dat ik hebt gezegd “ik ben Egyptisch en zorg ervoor dat je vertrekt”, maar dat klopt niet!! U begon te zeggen je kent me niet ik kom uit Curaçao met een dreigende stem, waarop ik heb geantwoord “ik ben niet bang ik kom uit Egypte. Verder heeft u gezegd dat je meer weet over rechtszaak regeling hier in Nederland. U zegt Wanneer ik het contract had getekend, dat ik hebt getekend voor 4 bijlagen en dat [naam 3] mij maar 3 heeft gegeven en dit geloof ik niet omdat de vrouw heeft bevestigd dat u bij hun verschillen uren draaide per maand en deze moesten we dan doormailen naar [naam 4] voor je loonstrook.
3) Je hebt aan mij doorgegeven dat je alles hebt opgenomen op mobiele telefoon. Dat je dat hebt gedaan is respectvol en je hebt het gedaan met een reden (om problemen te veroorzaken) Ik ben niet van plan om in mijn eigen zaak ruzie te maken en op de beveiligingsbeelden kan je zien wat er die dag allemaal gebeurd is. Je bent met dit alles beginnen, ook met een advocaat in te zetten, ikzelf heb woensdag een afspraak met mijn advocaat, daarom ben je morgen vrij en woensdag hoor je van me wat er verder gaat gebeuren. De reden waarom je morgen vrij ben is dat ik niet met iemand kan werken die geen respect toont en een onaangename sfeer creëert. (…)”
“Hierbij wil ik reageren op je mail van 7 oktober. In die mail heb je niet de volledige waarheid gesproken, hierbij noem ik enkele voorbeelden.
1) wanneer je op het werk ben aangekomen had ik je gevraagd “kan ik je even alleen spreken in een andere kamer om de rooster te bespreken, je bent met me meegekomen en wou niet een 5 min zitten zodat we kunnen praten. Ik heb je toen de maandroosters gegeven, je hebt het niet eens bekeken en gezegd dat je het later kom halen. Ik ben toen samen met mijn collega buiten gaan staan vlak voor de deur, na 5 min ben je naar me toe gekomen en heb me gevraagd of ik woensdag werk, ik ben naar binnen gekomen om je nogmaals je maandroosters te geven, en heb je gezegd als je wat respect heb zou je in de rooster kijken en dan kon je ook gelijk zien of je woensdag moest werken, je antwoord hierop was “ik heb alleen respect voor me vader en voor niemand anders”. Ik heb gezegd dat ik er niet van gediend was en dat je ook voor ons respect kon tonen omdat we toch
samen werken en ik toch je werkgever ben. Toen op dat moment begon je tegen me te schreeuwen en je stem te verheffen. Ik ben toen naar de winkel gelopen en U kwam achter me aan en je bleef schreeuwen terwijl er klanten aanwezig zijn. Zelfs de klanten keken verbaast en wisten niet wat er gebeurde!! Je schreeuwde dat je ouder was als mij en dat je al een opa was, en toen je 12 jaar was dat ik nog in mijn poepluiers zat en deed daarbij een gehurkte houding wat heel gemeen voor kwam. Ik vroeg je op met respect te spreken tegen je werkgevers waarop je antwoord ga weg van me je stinkt.
2) Je hebt in de email gezegd dat ik hebt gezegd “ik ben Egyptisch en zorg ervoor dat je vertrekt”, maar dat klopt niet!! U begon te zeggen je kent me niet ik kom uit Curaçao met een dreigende stem, waarop ik heb geantwoord “ik ben niet bang ik kom uit Egypte. Verder heeft u gezegd dat je meer weet over rechtszaak regeling hier in Nederland. U zegt Wanneer ik het contract had getekend, dat ik hebt getekend voor 4 bijlagen en dat [naam 3] mij maar 3 heeft gegeven en dit geloof ik niet omdat de vrouw heeft bevestigd dat u bij hun verschillen uren draaide per maand en deze moesten we dan doormailen naar [naam 4] voor je loonstrook.
3) Je hebt aan mij doorgegeven dat je alles hebt opgenomen op mobiele telefoon. Dat je dat hebt gedaan is respectvol en je hebt het gedaan met een reden (om problemen te veroorzaken) Ik ben niet van plan om in mijn eigen zaak ruzie te maken en op de beveiligingsbeelden kan je zien wat er die dag allemaal gebeurd is. Je bent met dit alles beginnen, ook met een advocaat in te zetten, ikzelf heb woensdag een afspraak met mijn advocaat, daarom ben je morgen vrij en woensdag hoor je van me wat er verder gaat gebeuren. De reden waarom je morgen vrij ben is dat ik niet met iemand kan werken die geen respect toont en een onaangename sfeer creëert. (…)”
1.9.
Op 13 oktober 2015 is [verweerder] geschorst.
1.10.
Bij brief van 26 november 2015 hebben [naam 3] en [naam 5] , de voormalige eigenaars van [avondwinkel] , het volgende verklaard:
“Geachte heer [verweerder] , Hierbij verklaren wij dat U, geboren op [geboortedatum] , bij ons van 17-02-2001 tot 21-06-2015 in dienst bent geweest in de functie van verkoopmedewerker.
Uw functie omvatte alle voorkomende werkzaamheden die zich in een winkel voordien, dit heeft U gedaan naar onze tevredenheid en dat voor jaren achtereen 17 / 18 uur per week”.
“Geachte heer [verweerder] , Hierbij verklaren wij dat U, geboren op [geboortedatum] , bij ons van 17-02-2001 tot 21-06-2015 in dienst bent geweest in de functie van verkoopmedewerker.
Uw functie omvatte alle voorkomende werkzaamheden die zich in een winkel voordien, dit heeft U gedaan naar onze tevredenheid en dat voor jaren achtereen 17 / 18 uur per week”.
Verzoek
2. [avondwinkel] verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e dan wel artikel 7:669 lid 3 sub g van het Burgerlijk Wetboek (BW).
3. Aan dit verzoek legt [avondwinkel] ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] , zodanig dat van [avondwinkel] niet kan worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst laat voortduren. Subsidiair stelt zij dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding.
4. Ter onderbouwing daarvan heeft [avondwinkel] het volgende naar voren gebracht. De vennoten zijn vanuit een arbeidsongeschiktheidssituatie met behulp van het UWV [avondwinkel] gestart. Sinds de overname van de zaak hebben zich meerdere incidenten voorgedaan waarbij [verweerder] betrokken is geweest. Zo was een verandering van werkdagen onbespreekbaar, hield [verweerder] stug vast aan zijn tijden en toonde hij zich niet bereid zijn werkgever te hulp te schieten. Van andere werkzaamheden dan de werkzaamheden achter de kassa wilde [verweerder] niets weten. Opdrachten volgde hij niet op. Vanaf de eerste kennismaking heeft hij zich dominant opgesteld jegens zijn werkgever. Voorts werd in de periode dat [verweerder] achter de kassa zat door [avondwinkel] regelmatig opgemerkt dat de kassa-inhoud niet sluitend was. Begin september 2015 heeft [verweerder] aangegeven dat hij te weinig uren betaald kreeg.
[avondwinkel] kon [verweerder] niet meer dan 60 à 65 uren per maand te werk stellen omdat zij een groot geldbedrag van ruim € 65.000,00 had geleend om de winkel op te starten. Op 6 oktober 2015 heeft [verweerder] ontoelaatbaar gedrag getoond naar aanleiding waarvan hij is geschorst. Er is geen enkele basis meer om de samenwerking voort te zetten. Sinds [verweerder] weg is heerst er rust in de winkel en gaan de vennoten weer met plezier naar hun werk. [verweerder] heeft het vertrouwen van [avondwinkel] zodanig beschaamd dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen onherstelbaar is beschadigd. Een situatie waarin [verweerder] in de winkel zou terugkeren is voor [avondwinkel] ondenkbaar. Herplaatsing moet voor onmogelijk worden gehouden. Bovendien betreft het een kleine winkel.
[avondwinkel] kon [verweerder] niet meer dan 60 à 65 uren per maand te werk stellen omdat zij een groot geldbedrag van ruim € 65.000,00 had geleend om de winkel op te starten. Op 6 oktober 2015 heeft [verweerder] ontoelaatbaar gedrag getoond naar aanleiding waarvan hij is geschorst. Er is geen enkele basis meer om de samenwerking voort te zetten. Sinds [verweerder] weg is heerst er rust in de winkel en gaan de vennoten weer met plezier naar hun werk. [verweerder] heeft het vertrouwen van [avondwinkel] zodanig beschaamd dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen onherstelbaar is beschadigd. Een situatie waarin [verweerder] in de winkel zou terugkeren is voor [avondwinkel] ondenkbaar. Herplaatsing moet voor onmogelijk worden gehouden. Bovendien betreft het een kleine winkel.
Verweer
5. [verweerder] verweert zich tegen het verzoek. Hij voert daartoe – samengevat – het volgende aan. [verweerder] werkt als oproepkracht maar werkt al jaar en dag 75,83 uur per maand. [verweerder] betwist met klem dat hij niet naar behoren functioneert. Uit de gevoerde correspondentie blijkt overduidelijk dat voor het eerst kritiek op zijn functioneren werd geuit nadat hij te kennen had gegeven zijn eigen rooster te willen blijven draaien en uitbetaling wenst van de overeengekomen uren. Minder werken is geen optie. [verweerder] heeft geen andere baan en heeft zijn salaris hard nodig om in zijn levensonderhoud te voorzien. Hij doet alle werkzaamheden die in de winkel moeten gebeuren. Onjuist is dat hij alleen achter de kassa zou willen werken. De eerste maanden was hij de steun en toeverlaat van beide vennoten die niet eens wisten hoe de kassa werkte. Nu de vennoten zijn ingewerkt wordt getracht [verweerder] onder valse voorwendselen de deur uit te werken. Via het onderhavige verzoekschrift neemt [verweerder] voor het eerst kennis van de onterechte beschuldiging dat er kastekorten zouden zijn als hij werkte. [verweerder] is nimmer akkoord gegaan met minder uren. Nadat [verweerder] ook via zijn gemachtigde aanspraak bleef maken op integrale salarisdoorbetaling is hij zonder enige reden geschorst voor zijn werkzaamheden. Op 29 september 2015 wilde [naam 1] , vennoot, [verweerder] contant uitbetalen. [verweerder] vond dat geen pas geven omdat er klanten in de winkel waren. Bovendien was het loonbedrag onvoldoende. [verweerder] betwist te hebben geduwd. Er werd vervolgens opnieuw een roosterwijziging aangekondigd. In zijn e-mail van 7 oktober 2015 beschrijft [verweerder] de gang van zaken. De werkgever handelt verwijtbaar, en niet [verweerder] . Het had op de weg van de werkgever gelegen om in goed overleg tot een oplossing te komen in plaats van eigenmachtig het salaris terug te draaien. [verweerder] is bereid zijn functie weer op te pakken. De verhoudingen zijn niet dermate verstoord dat dit behoort te leiden tot een beëindiging van het dienstverband. Zo er reden is om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, ligt dat niet aan [verweerder] maar aan de werkgever.
6. Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] om toekenning van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671b lid 8 BW van € 50.212,00 en een transitievergoeding op grond van artikel 7:673 BW van € 10.760,00.
Beoordeling
7. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.
8. [avondwinkel] stelt dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] . Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door [avondwinkel] in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.
9. [verweerder] heeft gemotiveerd weersproken dat hij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens [avondwinkel] en haar vennoten. Uit de hierboven weergegeven correspondentie tussen partijen, welke mede dient te worden bezien in het licht van de omstandigheid dat [verweerder] vanaf augustus 2015 minder uren werd ingeroosterd dan normaal en minder salaris uitbetaald kreeg dan waarop hij aanspraak heeft (zie ook het vonnis in kort geding van heden met kenmerk KK EXPL 15-1515), is dat ook niet gebleken. De blote stelling van [avondwinkel] dat een verandering van werkdagen onbespreekbaar was, dat [verweerder] stug vasthield aan zijn tijden en zich niet bereid toonde zijn werkgever te hulp te schieten is niet aannemelijk geworden. Evenmin is aannemelijk geworden dat [verweerder] niets wilde weten van andere werkzaamheden dan de werkzaamheden achter de kassa noch dat hij opdrachten niet opvolgde. Ook de stelling van [avondwinkel] dat in de periode dat [verweerder] achter de kassa zat, door [avondwinkel] regelmatig werd opgemerkt dat de kassa-inhoud niet sluitend was, is niet nader onderbouwd. [avondwinkel] heeft in dit verband geen andere stukken overgelegd dan de hiervoor genoemde correspondentie. In die correspondentie is niets te lezen over de hiervoor genoemde verwijten die [avondwinkel] ten grondslag legt aan het onderhavige verzoek. Dat [verweerder] ernstig verwijtbaar gedrag heeft getoond is derhalve niet komen vast te staan, zodat het verzoek niet toewijsbaar is op grond van het bepaalde in artikel 7:669 lid 3 sub e BW.
10. Subsidiair stelt [avondwinkel] dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van haar niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW. Daaromtrent wordt het volgende overwogen.
11. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting is voldoende gebleken dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van [avondwinkel]
in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Uit de door partijen over en weer in hun correspondentie genoemde incidenten blijkt genoegzaam dat sprake is van conflicten op de werkvloer die het voor partijen onmogelijk maken nog op normale wijze met elkaar om te gaan en samen te werken. Herplaatsing ligt daarom niet in de rede. Daarbij is van belang dat [avondwinkel] een zeer kleine onderneming is met een gering aantal medewerkers.
in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Uit de door partijen over en weer in hun correspondentie genoemde incidenten blijkt genoegzaam dat sprake is van conflicten op de werkvloer die het voor partijen onmogelijk maken nog op normale wijze met elkaar om te gaan en samen te werken. Herplaatsing ligt daarom niet in de rede. Daarbij is van belang dat [avondwinkel] een zeer kleine onderneming is met een gering aantal medewerkers.
12. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Een dergelijke situatie doet zich hier voor. Daartoe wordt het volgende overwogen.
13. [avondwinkel] heeft jegens [verweerder] haar verplichtingen als werkgever in belangrijke mate geschonden door [verweerder] kort na de overname in juli 2015, minder uren in te roosteren en minder salaris uit te keren dan waarop hij aanspraak heeft. Toen [verweerder] zich daartegen verzette, hebben de vennoten van [avondwinkel] zich niet bereid getoond om aan de geuite bezwaren tegemoet te komen, maar hebben zij het conflict tussen partijen laten escaleren, waardoor een onwerkbare situatie is ontstaan. Avondverkoop heeft vervolgens, nadat zij [verweerder] had geschorst, direct toegewerkt naar een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen of nalaten zijdens [verweerder] . De daaraan ten grondslag gelegde verwijten zijn niet aangetoond. De vennoten hebben evenmin enige bereidheid betoond om tot een oplossing van het conflict te komen, zo is ook ter zitting gebleken. Hiermee heeft [avondwinkel] ernstig verwijtbaar gehandeld en bewust het risico genomen op een verstoorde arbeidsverhouding.
14. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van de ontbinding voor de werknemer. De hoogte van de billijke vergoeding moet daarom worden bepaald op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij criteria als loon en lengte van het dienstverband geen rol hoeven te spelen. Er kan wel rekening worden gehouden met de financiële situatie van de werkgever. Uitgaande van het voorgaande zal de kantonrechter de billijke vergoeding vaststellen op een bedrag van € 3.000,00 bruto. Daarbij is in aanmerking genomen de mate van ernst van het verwijtbaar handelen, de geringe omvang van het bedrijf en de omstandigheid dat de vennoten nog in de opstartfase verkeren, nadat zij vanuit een arbeidsongeschiktheidssituatie met behulp van het UWV [avondwinkel] zijn gestart.
15. De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van [avondwinkel] zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 februari 2016. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure, met een minimum van een maand.
16. Nu de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, zal de door [verweerder] verzochte transitievergoeding op basis van artikel 7:673 BW worden toegekend. De transitievergoeding bedraagt in dit geval € 6.181,42 bruto.
17. Aangezien aan de ontbinding een billijke vergoeding wordt verbonden, zal [avondwinkel] gelet op artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.
18. De proceskosten worden gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt, behoudens voor het geval [avondwinkel] het verzoek intrekt, in welk geval zij met de proceskosten zal worden belast.
BESLISSING
De kantonrechter:
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 februari 2016;
kent aan [verweerder] een (transitie)vergoeding toe ten laste van [avondwinkel] ter hoogte van in totaal € 9.181,42 bruto;
veroordeelt [avondwinkel] tot betaling van deze vergoeding en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat het onder I t/m III gestelde rechtskracht ontbeert, indien het verzoek door [avondwinkel] uiterlijk op 8 januari 2016 wordt ingetrokken;
bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen, behoudens in het geval [avondwinkel] het verzoek zal intrekken, in welk geval [avondwinkel] wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [verweerder] tot op heden begroot op € 545,00 voor salaris van de gemachtigde, voor zover verschuldigd, inclusief BTW;
wijst het meer of anders verzochte af.
Aldus gegeven door mr. F.J. Lourens, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 december 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.