ECLI:NL:RBAMS:2015:897

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

Vonnis in gevoegde zaken van 25 februari 2015

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/13/528337 / HA ZA 12-1257 van

1. de vereniging

VBO MAKELAAR,

gevestigd te 's-Gravenhage,

2. de vennootschap onder firma

[eiseres 2],

gevestigd te [vestigingsplaats],

3.[eiseres 3],

wonende te [woonplaats],

eiseressen,

advocaat: mr. I.W. VerLoren van Themaat te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FUNDA B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat: mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

de vereniging

NEDERLANDSE VERENIGING VAN MAKELAARS IN ONROERENDE GOEDEREN EN VASTGOEDDESKUNDIGEN NVM,

gevestigd te Nieuwegein,

gevoegde partij aan de zijde van
Funda B.V.,

advocaat: mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/13/540556 / HA ZA 13-472 van

1. de vereniging

VBO MAKELAAR,

gevestigd te 's-Gravenhage,

2. de vennootschap onder firma

[eiseres 2],

gevestigd te [vestigingsplaats],

3.[eiseres 3],

wonende te [woonplaats],

eiseressen,

advocaat: mr. I.W. VerLoren van Themaat te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FUNDA REAL ESTATE B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat: mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

de vereniging

NEDERLANDSE VERENIGING VAN MAKELAARS IN ONROERENDE GOEDEREN EN VASTGOEDDESKUNDIGEN NVM,

gevestigd te Nieuwegein,

gevoegde partij aan de zijde van
Funda Real Estate B.V.,

advocaat: mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

Eiseressen in de beide zaken zullen in vrouwelijk enkelvoud worden aangeduid als VBO c.s. Gedaagde in de zaak met rolnummer 12-1257 zal worden aangeduid als Funda. Gedaagde in de zaak met rolnummer 13-472 zal worden aangeduid als Funda Real Estate. Gevoegde partij in beide zaken zal hierna worden aangeduid als NVM.

1.De procedure in de zaak 12-1257

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 10 oktober 2012, met producties;
de incidentele conclusie tot voeging ex artikel 217 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) van NVM;
de incidentele conclusie van antwoord, houdende referte, aan de zijde van VBO c.s., met één productie;
de conclusie van antwoord in het incident tot voeging ex artikel 217 Rv, aan de zijde van Funda;
het vonnis in incident van 27 februari 2013, waarbij in het incident NVM is toegestaan zich in de hoofdzaak aan de zijde van Funda te voegen en de zaak in de hoofdzaak naar de rol is verwezen voor conclusie van antwoord aan de zijde van Funda en NVM;
de conclusie van antwoord aan de zijde van Funda, met producties;
de conclusie van antwoord aan de zijde van NVM, met producties;
de incidentele conclusie tot voeging ex artikel 217 Rv van de naamloze vennootschap Koninklijke Wegener N.V., met producties;
de incidentele conclusie van antwoord, houdende referte, tevens akte houdende wijziging/vermeerdering van eis en akte houdende overlegging producties, aan de zijde van VBO c.s., met producties;
de conclusie van antwoord in het incident tot voeging ex artikel 217 Rv, aan de zijde van Funda;
de conclusie van antwoord in het incident tot voeging ex artikel 217 Rv, aan de zijde van NVM;
het B16 formulier van de zijde van Koninklijke Wegener N.V., waarbij zij haar vordering tot voeging heeft ingetrokken;
de antwoordakte eiswijziging aan de zijde van Funda;
de antwoordakte eiswijziging aan de zijde van NVM;
het tussenvonnis van 19 juni 2013, waarbij de zaak naar de rol is verwezen voor conclusie van repliek;
de conclusie van repliek, met producties;
de conclusie van dupliek, aan de zijde van Funda, met producties;
de conclusie van dupliek, aan de zijde van NVM;
de akte uitlating producties, aan de zijde van VBO c.s.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De procedure in de zaak 13-472

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 16 april 2013, tevens houdende de incidentele vordering tot voeging ex artikel 222 Rv, met producties;

de conclusie van antwoord in het incident tot voeging ex artikel 222 Rv;
het vonnis in incident van 5 juni 2013, waarbij in het incident de zaak is samengevoegd met de zaak 12-1257, de beslissing omtrent de proceskosten is aangehouden tot de beslissing in de hoofdzaak en in de hoofdzaak de zaak naar de rol is verwezen voor conclusie van antwoord;
de conclusie van antwoord, met producties;
de incidentele conclusie tot voeging ex artikel 217 Rv, van NVM, met één productie;
de incidentele conclusie van antwoord, houdende referte, aan de zijde van VBO c.s., met producties;
de conclusie van antwoord in het incident tot voeging ex artikel 217 Rv, aan de zijde van Funda Real Estate;
het vonnis in incident van 14 augustus 2013, waarbij in het incident NVM is toegestaan zich in de hoofdzaak aan de zijde van Funda Real Estate te voegen en de zaak in de hoofdzaak naar de rol is verwezen voor conclusie van antwoord aan de zijde van NVM;
de conclusie van antwoord aan de zijde van NVM, met producties;
het tussenvonnis van 9 oktober 2013, waarbij de zaak naar de rol is verwezen voor conclusie van repliek;
de conclusie van repliek tevens akte houdende wijziging/vermeerdering van eis, met producties;
de conclusie van dupliek/antwoord wijziging/vermeerdering eis, aan de zijde van Funda Real Estate, met producties;
de conclusie van dupliek/antwoord wijziging/vermeerdering eis, aan de zijde van NVM;
de akte uitlating producties, aan de zijde van VBO c.s.

2.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

3.De feiten in beide zaken

3.1.

NVM, VBO en VastGoedPRO zijn, in aantallen aangesloten leden gemeten, respectievelijk de nummers 1, 2 en 3 brancheverenigingen voor makelaars. NVM heeft ongeveer 4.000 leden, waarvan ongeveer 3.500 werkzaam zijn als woningmakelaar. VBO heeft ongeveer 1.000 leden. VastgoedPRO heeft ongeveer 500 leden. Een beperkt aantal (van ongeveer 500) makelaars in Nederland is niet gelieerd aan een branchevereniging. [eiseres 2] en [eiseres 3] zijn makelaar.

3.2.

Funda.nl is een (mede) door NVM opgerichte website (hierna ook: de website). De website wordt geëxploiteerd door Funda Real Estate. Funda houdt de aandelen in Funda Real Estate. NVM houdt de aandelen in Funda. Op de website wordt onder meer het woningaanbod betreffende koopwoningen (hierna: woningadvertenties) van bij NVM, VBO en VastGoedPRO aangesloten Nederlandse makelaars aan het publiek getoond, waarbij geen vergoeding aan het publiek in rekening wordt gebracht. De website werkt aldus, dat door het invoeren van zoekcriteria het beschikbare en bij de website aangemelde woningaanbod kan worden opgevraagd en kan worden bekeken. De zoekresultaten worden in de vorm van een lijst gepresenteerd. De zoekresultaten kunnen verder worden verfijnd door het opgeven van aanvullende zoekcriteria. Deze aanvullende zoekcriteria kunnen ook reeds bij de beginzoekopdracht worden opgegeven.

3.3.

NVM-leden zijn op grond van hun NVM-lidmaatschap verplicht om opdrachten tot dienstverlening bij (onder andere) verkoop van in Nederland gelegen onroerende zaken aan te melden in een door NVM geëxploiteerd datanetwerk. Aanmelding van de opdrachten vindt plaats door middel van een aan NVM toebehorend landelijk uitwisselingssysteem, genaamd TIARA. Als gevolg van de verplichte melding is NVM rechthebbende op een databank met historische gegevens en een databank met actuele gegevens over in Nederland gelegen onroerende zaken die (ooit) via NVM-leden te koop zijn aangeboden (hierna: de objectinformatiedatabase). NVM heeft Funda bij oprichting een exclusieve licentie voor onbepaalde tijd verleend tot gebruik van de databanken van NVM.

3.4.

NVM en Funda Real Estate hebben in 2008 gesproken met VBO en (de rechtsvoorganger van) VastGoedPRO - op initiatief van deze laatsten - over het sluiten van een samenwerkingsovereenkomst. Op 22 december 2008 is een samenwerkingsovereenkomst (hierna: Samenwerkingsovereenkomst I) tot stand gekomen. Eén tussen VBO en NVM/Funda Real Estate en één tussen VastGoedPRO en NVM/Funda Real Estate. Samenwerkingsovereenkomst I is in augustus 2010 vervangen door een nieuwe samenwerkingsovereenkomst (hierna: Samenwerkingsovereenkomst II). Samenwerkingsovereenkomst I en Samenwerkingsovereenkomst II zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als de Samenwerkingsovereenkomst, tenzij anders vermeld. Samenwerkingsovereenkomst II vermeldt:

“Overwegende dat (…)

Partijen zich bewust zijn dat het aandeelhouderschap van NVM in Funda[rechtbank: Funda Real Estate]
en de omvang van het NVM-aanbod met zich meebrengen dat het NVM-aanbod een bijzondere positie inneemt ten opzichte van het overige aanbod op Funda; (…).”

3.5.

Zowel NVM-leden als VBO-leden (de laatsten op grond van de Samenwerkingsovereenkomst) kunnen hun woningaanbod op de website laten plaatsen. Dit kan in de vorm van een beperkte plaatsing (XML) of in de vorm van een basisplaatsing, ter keuze van de makelaar die om een plaatsing verzoekt. De beperkte plaatsing omvat één foto en een beperkte omschrijving van de woning en is voor zowel NVM-leden als VBO-leden gratis. De basisplaatsing omvat meer foto's (een onbeperkt aantal) en een uitgebreidere omschrijving van de woning. De basisplaatsing wordt aan NVM-leden geleverd voor een onbeperkte duur tegen een vergoeding van EUR 25,-, welke vergoeding toekomt aan NVM voor het gebruik van TIARA (TIARA object fee) en door NVM wordt aangemerkt als onderdeel van de contributie voor het NVM-lidmaatschap. VBO-leden betalen voor een basisplaatsing EUR 80,- per drie maanden of EUR 160,- per jaar exclusief btw. Ingevolge de Samenwerkingsovereenkomst geldt dat het VBO-aanbod een lagere "ranking" heeft, doordat in alle zoekresultaten het VBO-aanbod wordt geplaatst na al het NVM-aanbod (overigens worden binnen het VBO-aanbod XML-plaatsingen geplaatst na basisplaatsingen). Na overleg met de mededingingsautoriteit (Autoriteit Consument en Markt, ACM) wordt thans op de website melding gemaakt van de omstandigheid, dat het VBO-aanbod te vinden is na het NVM-aanbod.

NVM-makelaars kunnen gebruik maken van bepaalde functies, zoals het logo “open huizen dag” (waarmee reclame wordt gemaakt voor een open huizen dag) en een tophuisvermelding (tegen betaling krijgt een woning een hogere ranking met de vermelding “tophuis”). VBO-makelaars hebben niet althans niet op gelijke voet toegang tot deze functies. De tophuisvermelding is niet beschikbaar voor VBO-makelaars. Het logo “open huizen dag” is voor hen wel beschikbaar, maar wordt door de website verwijderd in de periode van één week voor tot een week na de datum waarop de ‘NVM Open Huizen Route’ plaatsvindt.

NVM-makelaars kunnen op de website een uitgebreide kantoorpagina plaatsen, waarop zij hun diensten aanprijzen. Deze dienst is gratis. NVM-makelaars kunnen ook tegen betaling advertenties en andere reclame-uitingen, zoals banners, op de website plaatsen. VBO-makelaars hebben niet althans niet op gelijke voet toegang tot deze functies. VBO-makelaars kunnen op een kantoorpagina contactinformatie over de verkopende makelaar geven, maar deze pagina is niet bedoeld om het makelaarskantoor de mogelijkheid te bieden zich te profileren.

Nieuwe diensten van de website (audiovisuele presentatie, het bewaren van een woning, een printvriendelijke versie, een knop voor een reactie op de woning of om een afspraak te plannen) zijn de eerste negen maanden na introductie alleen toegankelijk voor NVM-makelaars.

NVM-makelaars gebruiken de objectinformatiedatabase onder meer als referentiekader bij taxaties en bij het vaststellen van vraagprijzen. VBO-makelaars hebben geen toegang tot de objectinformatiedatabase.

4.Het geschil in de zaak 12-1257 en in de zaak 13-472

4.1.

VBO c.s. vordert – na eiswijziging – samengevat ten behoeve van haar leden en [eiseres 2] en [eiseres 3] in beide zaken dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

A. voor recht verklaart dat Funda respectievelijk Funda Real Estate onrechtmatig handelt;

B. Funda respectievelijk Funda Real Estate veroordeelt

1. op non-discriminatoire wijze ruimte voor woningadvertenties met dezelfde functionaliteiten als leden van NVM aan te bieden, ten minste wat betreft de basisplaatsing en de objectinformatiedatabase (thema: toegang);

2. advertenties op non-discriminatoire en transparante wijze op de website weer te geven (thema: ranking);

3. voor het aanbod een non-discriminatoire prijsstelling te hanteren (thema: prijs);

op straffe van een dwangsom;

en verder:

4. tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, inclusief rente;

met veroordeling van Funda respectievelijk Funda Real Estate in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten en rente.

4.2.

VBO c.s. legt, onder verwijzing naar de door haar gestelde feiten en in het geding gebrachte stukken, in de zaak 12-1257 aan haar vorderingen ten grondslag dat Funda en Funda Real Estate in mededingingsrechtelijke termen een onderneming vormen. Dit brengt met zich dat Funda naast Funda Real Estate hoofdelijk aansprakelijk is voor mededingingsrechtelijke inbreuken van de laatste en daardoor kan worden geacht ook zelf de mededingingsrechtelijke norm te hebben geschonden. Daarnaast heeft Funda onrechtmatig gehandeld jegens de VBO-leden, omdat zij op de hoogte was van de onrechtmatige gedragingen van Funda Real Estate, ter zake niet heeft ingegrepen en de gedragingen zelfs heeft gefaciliteerd. Tot slot stelt VBO c.s. dat Funda jegens haar op grond van artikel 6:166 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) aansprakelijk is.

4.3.

VBO c.s. legt, onder verwijzing naar de door haar gestelde feiten en in het geding gebrachte stukken, in de zaak 13-472 aan haar vordering ten grondslag dat Funda Real Estate in strijd handelt met de artikelen 24 Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 102 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU), doordat zij haar machtspositie misbruikt. De discriminatoire behandeling door Funda Real Estate leidt tot een concurrentienadeel bij niet NVM-leden en leidt tot mededingingsverstoring op de markt voor makelaarsdiensten. Het handelen van Funda Real Estate leidt tevens tot schade voor VBO c.s., bestaande uit gederfde inkomsten als gevolg van een beperktere klantenkring en bestaande uit het verschil tussen de kosten voor NVM-leden en de hogere kosten voor niet NVM-leden. Funda is aansprakelijk voor deze schade, die bij staat moet worden opgemaakt, en dient daarom deze schade te vergoeden. VBO c.s. beroept zich ook op artikel 6 Mw.

4.4.

Funda, Funda Real Estate en NVM, als gevoegde partij aan de zijde van respectievelijk Funda en Funda Real Estate, voeren ieder verweer. Op de stellingen van partijen in de beide zaken wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling

in de zaak 12-1257 en in de zaak 13-472

preliminaire vragen

5.1.

Funda en NVM hebben als meest verstrekkend verweer opgeworpen, dat VBO c.s. in haar vorderingen niet ontvankelijk moet worden verklaard. Zij hebben hiertoe aangevoerd dat VBO c.s. de verkeerde partij heeft gedagvaard. Volgens Funda en NVM is Funda niet de exploitant of beheerder van de website, noch is zij de contractuele wederpartij van VBO c.s., dit alles is Funda Real Estate. Ook de objectinformatiedatabase ligt niet in de macht van Funda. Eventuele veroordelingen zijn daarom voor Funda niet uitvoerbaar, aldus Funda en NVM.

De rechtbank neemt in aanmerking dat Funda de aandelen houdt in Funda Real Estate en daarmee zeggenschap heeft over het door Funda Real Estate te volgen beleid. Dit is in dit stadium van het geding voldoende om het ten laste van Funda gevorderde te behandelen. Daarnaast heeft VBO c.s. voldoende gemotiveerd gesteld dat Funda op de hoogte is geweest van de desbetreffende handelwijze van Funda Real Estate en niet heeft ingegrepen en aldus onrechtmatig heeft gehandeld. Het verweer dat VBO c.s. in zoverre niet kan worden ontvangen, wordt dan ook niet aanvaard.

In het vervolg van de behandeling van de zaken kan de vraag aan de orde komen of Funda op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is.

5.2.

NVM heeft verder aangevoerd dat VBO c.s. met haar vorderingen een wijziging van de contractsvoorwaarden beoogt. Een dergelijke wijziging raakt volgens NVM alle partijen bij de Samenwerkingsovereenkomst. Een beslissing betreffende de voorwaarden van de overeenkomst dient volgens NVM voor alle partijen bij die overeenkomst gelijkluidend te zijn. Omdat Funda Real Estate niet eveneens in deze procedure is betrokken dient VBO c.s. in haar vorderingen niet ontvankelijk te worden verklaard, aldus NVM.

Het verweer faalt. Ten onrechte gaat NVM eraan voorbij dat de rechtsverhouding waarover moet worden geoordeeld niet de contractuele rechtsverhouding tussen VBO, Funda Real Estate en NVM is, maar de rechtsverhouding tussen VBO c.s. en Funda en Funda Real Estate op grond van een beweerd onrechtmatig handelen door de laatsten. De gestelde situatie waarin Funda Real Estate als derde in het geding moet worden betrokken, doet zich dus niet voor. Een wijziging van de Samenwerkingsovereenkomst is gelet op het gevorderde niet aan de orde. De omstandigheid, dat de uitkomst van het geding gevolgen kan hebben voor de (geoorloofdheid van de) verdere (ongewijzigde) uitvoering van de Samenwerkingsovereenkomst, doet niet ter zake en levert geen grond op om het betoog van NVM te honoreren.

5.3.

Gelet op de omstandigheden dat VBO c.s. aan haar vorderingen tegen Funda en Funda Real Estate hetzelfde feitencomplex ten grondslag heeft gelegd en dat beide zaken nauw met elkaar verbonden zijn, bestaat er aanleiding beide zaken zoveel mogelijk gezamenlijk te beoordelen.

het mededingingsrechtelijk kader

5.4.

In de kern komt het geschil tussen partijen neer op de vraag of Funda Real Estate met de website op een relevante markt over een economische machtspositie beschikt waarvan zij misbruik maakt en, in het verlengde daarvan, de vraag of Funda, naast Funda Real Estate ter zake daarvan kan worden aangesproken.

5.5.

VBO c.s. heeft haar vorderingen ter zake van het beweerde machtsmisbruik gegrond op artikel 24 lid 1 Mw en op haar Europeesrechtelijke evenknie artikel 102 VWEU. Voor toepassing van de mededingingsregels van het VWEU is vereist dat als gevolg van het misbruik van een economische machtspositie de handel tussen lidstaten van de Europese Unie (merkbaar) ongunstig kan worden beïnvloed. VBO c.s. heeft niet toegelicht dat aan deze eis is voldaan. De rechtbank zal daarom de vorderingen beoordelen aan de hand van artikel 24 Mw. Daarbij zullen de beslissingen van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG c.q. HvJ EU) en het Gerecht van Eerste aanleg (hierna: GEA) over artikel 102 VWEU en de betekenis van de daarin gebruikte begrippen richtinggevend zijn nu de wetsgeschiedenis van artikel 24 Mw blijkt dat deze bepaling niet strenger en niet soepeler beoogt te zijn dan artikel 102 van het VWEU zodat zij op vergelijkbare wijze dient te worden uitgelegd en toegepast als laatstgenoemde bepaling.

5.6.

Het volgende wordt vooropgesteld.

5.7.

Het is ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie (24 lid 1 Mw). Tot het verboden misbruik wordt onder meer gerekend het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmee nadeel berokkenend bij de mededinging (memorie van toelichting, p. 71).

5.8.

Een onderneming beschikt over een machtspositie indien haar positie haar in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen doordat zij haar de mogelijkheid geeft zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, leveranciers, afnemers of eindgebruikers te gedragen (artikel 1 sub i Mw).

5.9.

Ter onderbouwing van een beroep op artikel 24 Mw moeten voldoende (economische) feiten en omstandigheden worden aangevoerd op grond waarvan kan worden vastgesteld of (a) een onderneming op een relevante markt voldoende daadwerkelijke concurrentiedruk ondervindt, dan wel (b) die druk ontbreekt en de onderneming zich in belangrijke mate onafhankelijk van concurrenten, leveranciers, afnemers of eindgebruikers kan gedragen. De vraag naar de mate waarin (economische) feiten en omstandigheden dienen te worden gesteld en, bij betwisting, dienen te worden onderbouwd, kan niet in algemene zin worden beantwoord, omdat dit afhangt van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en ernst van de gestelde inbreuk en de complexiteit van de betrokken markten (HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0345).

5.10.

De stelplicht en, bij voldoende gemotiveerde betwisting, de bewijslast van de stelling dat Funda Real Estate met de website op de relevante markt een machtspositie heeft en dat zij van die machtspositie misbruik maakt, rust op grond van artikel 150 Rv op VBO c.s.

5.11.

De relevante markt omvat alle producten die op grond van hun kenmerken, prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd.

5.12.

Het bestaan van een machtspositie kan worden aangenomen op grond van verschillende feiten en omstandigheden die elk afzonderlijk niet beslissend hoeven te zijn, hoewel een groot marktaandeel van de onderneming op de relevante markt bij de beoordeling een belangrijke factor is. Voor het bepalen van het marktaandeel van een onderneming is het veelal van belang de relevante productmarkt en de relevante geografische markt af te bakenen. Aan de hand daarvan kan worden vastgesteld ten aanzien van welke diensten en binnen welk geografisch gebied concurrentiedruk op de onderneming met de beweerde machtspositie wordt uitgeoefend.

stellingen van partijen met betrekking tot de relevante productmarkt

5.13.

Volgens VBO c.s. bestaan de relevante productmarkten uit de bezoekersmarkt voor websites voor woningaanbod in Nederland en de markt voor advertentieruimte op websites voor woningaanbod in Nederland. VBO c.s. heeft dit samengevat als volgt toegelicht:

- deze marktafbakening volgt uit een rapport (Marktscan) van ACM ('online woningaanbod op gespecialiseerde websites') en een rapport van SEO van maart 2012 (tweezijdige advertentiemarkt voor woningaanbod), welke rapporten zijn overgelegd;

- in het rapport van SEO staan bezoekersaantallen voor huizensites met inbegrip van de website (waaruit een voorkeur van mogelijke huizenkopers kan worden afgeleid) en in de Marktscan staan gegevens over de voorkeuren van huizenverkopers (en daarmee van door verkopers in te schakelen makelaars die willen adverteren);

- mogelijke huizenkopers hebben een voorkeur voor Nederlandse online rubrieksadvertenties voor koopwoningen in Nederland, welke advertenties actueel en volledig (wat betreft aantal objecten en informatie per object) moeten zijn (waardoor andere advertenties of informatiebronnen geen substituut zijn);

- dit levert de bezoekersmarkt op;

- makelaars hebben een voorkeur voor Nederlandse online woningrubrieksadvertenties voor koopwoningen, omdat deze op effectievere wijze de doelgroep bereiken, sneller informatie geven over de effectiviteit van de advertentie en de mogelijkheid bieden een zoekopdracht specifiek te richten op een straat, wijk, enz.;

- offline advertenties, of rubrieksadvertenties voor andere goederen dan woningen (zoals marktplaats.nl, waar makelaars in Nederland nauwelijks adverteren), zijn dan ook geen substituut;

- dit levert de advertentiemarkt op.

Funda Real Estate handelt volgens VBO c.s. op de bezoekersmarkt en de advertentiemarkt, waarbij de effecten van deze handelwijze worden gevoeld op de lokale markt voor dienstverlening door makelaars (in het bijzonder de markt voor bemiddeling voor panden voor particulier gebruik, met name verkoopbemiddeling).

5.14.

Funda, Funda Real Estate en NVM hebben gemotiveerd betwist dat door VBO c.s. een (juiste) marktafbakening heeft plaatsgevonden. Volgens Funda, Funda Real Estate en NVM dienen bij de marktafbakening ten minste de in de Bekendmaking van de Europese Commissie inzake de bepaling van de relevante markt (PbEG 1997, C-372/5) genoemde elementen te worden onderzocht. Dat heeft VBO c.s. volgens hen niet gedaan. Zij wijzen er verder op dat SEO in haar rapport slechts spreekt over een “markt voor informatie over woningaanbod”. Daarmee lijkt SEO volgens hen uit te gaan van een breder segment dan VBO c.s.

stellingen van partijen met betrekking tot de geografische markt

5.15.

De rechtbank begrijpt de stellingen van VBO c.s. aldus, dat de relevante geografische markt, waarop de website wordt geëxploiteerd, Nederland is. Funda, Funda Real Estate en NVM hebben dit niet betwist. De rechtbank zal daarom in zoverre uitgaan van Nederland als de relevante geografische markt. De rechtbank zal partijen ook volgen in hun uitgangspunt, dat de markt voor makelaarsdiensten lokaal is.

stellingen van partijen met betrekking tot de marktpositie

5.16.

VBO c.s. heeft zich op het standpunt gesteld dat Funda Real Estate over een machtspositie beschikt op de relevante markt. Zij heeft deze stelling aldus onderbouwd, dat Funda Real Estate met de website een marktaandeel heeft van meer dan 50% op de bezoekersmarkt voor websites voor woningaanbod. De website trekt volgens VBO c.s. de meeste bezoekers van alle websites betreffende woningaanbiedingen en zij heeft de grootste naamsbekendheid. De bezoekersaantallen zijn geschikt als maatstaf voor de beoordeling van de positie van de website op de markt omdat deze aantallen de afzet weergeven en de afzet centraal staat nu de advertenties gratis aan bezoekers worden aangeboden, zodat omzet niet wordt gegenereerd, aldus VBO c.s. De bezoekers van de website zijn volgens VBO c.s. belangrijke klanten (pretbezoek is van beperkte betekenis en komt ook bij andere huizensites voor en veel bezoekers zoeken enige tijd en kopen dan een huis). Een etalage van een makelaar is iets heel anders dan de website, zo stelt VBO c.s., nu de website advertenties verkoopt, niet huizen. Het huuraanbod op de website is verwaarloosbaar, aldus VBO c.s. De website heeft volgens haar al jaren een stevige positie en tweezijdige platforms kennen door netwerkeffecten toetredingsdrempels (driekwart van de NVM-makelaars heeft bijvoorbeeld geen toestemming gegeven voor gebruik van volledige gegevens op andere sites), zodat een dynamische analyse de machtspositie bevestigt. De machtspositie van de website wordt verstevigd door de volledigheid van de objecten, de volledigheid van de informatie per object en de actualiteit van de informatie, aldus VBO c.s.

5.17.

Volgens VBO c.s. is dit marktaandeel tevens de basis voor de machtspositie van Funda Real Estate op de markt voor advertentieruimte op websites voor woningaanbod (het gaat om een tweezijdige markt: meer bezoekers betekent een hogere prijs voor advertenties en ook meer interesse van adverteerders, die de bezoekers willen bereiken). De mogelijkheid op de website te adverteren speelt, zo stelt VBO c.s., voor klanten een belangrijke rol bij de keuze van een makelaar. Ongelijke voorwaarden op de advertentiemarkt zijn volgens VBO c.s. het gevolg van de machtspositie op de bezoekersmarkt. Makelaars geven nagenoeg hun hele budget voor online woningrubrieksadvertenties uit aan de website, die geld kan vragen voor advertenties, terwijl concurrenten die bereid zijn kosteloos advertenties te plaatsen er niet in slagen adverteerders aan te trekken. De website is ook niet afhankelijk van NVM-makelaars (zoals zij dat wel is van de NVM), omdat NVM-makelaars door de band met NVM niet snel zullen overstappen naar een andere advertentiesite. Funda Real Estate kan zich in belangrijke mate onafhankelijk van concurrenten en afnemers gedragen, zo concludeert VBO c.s.

5.18.

Funda, Funda Real Estate en NVM hebben gemotiveerd betwist dat Funda Real Estate over een machtpositie beschikt op de bezoekersmarkt van websites voor woningaanbod. Onder verwijzing naar door hen in het geding gebrachte rapporten en nadere toelichtingen daarop van de betreffende onderzoeksbureaus hebben zij aangevoerd dat de wijze van vaststelling van de machtspositie door VBO c.s. ondeugdelijk heeft plaatsgevonden. Bezoekersaantallen zijn volgens Funda, Funda Real Estate en NVM niet bruikbaar, onder meer omdat veel bezoekers niet de intentie hebben een huis te kopen ('pretbezoekers'). De website is te vergelijken met de etalage van een makelaar, sommige bezoekers zoeken een huurwoning en bezoekersaantallen geven een statisch beeld van een dynamische markt (de winnaars van vandaag zijn de verliezers van morgen), aldus Funda, Funda Real Estate en NVM. Ook op grond van bezoekersaantallen is geen sprake van een machtspositie en een eventuele machtspositie op de bezoekersmarkt zegt niets over de positie op de advertentiemarkt, aldus Funda, Funda Real Estate en NVM. Ook op de advertentiemarkt is geen sprake van een machtspositie, zo voeren zij aan.

stellingen van partijen met betrekking tot het misbruik

5.19.

VBO c.s. heeft haar stelling, dat Funda Real Estate misbruik maakt van haar machtspositie op de relevante markt, toegespitst op de toegang tot de website en de objectinformatiedatabase, de ranking en de prijsstelling. VBO c.s. verzet zich tegen de door haar gestelde ongeoorloofde ongelijke behandeling en stelt verder dat de desbetreffende makelaars hierdoor een nadeel bij de mededinging ondervinden (het prijsverschil, de verminderde vindbaarheid van het woningaanbod, het verlies van klanten, voor wie een goede plaatsing op de website zwaar weegt, en het derven van inkomsten) en dat de concurrentie aldus wordt verstoord.

Funda, Funda Real Estate en NVM hebben deze stellingen gemotiveerd betwist. Zij hebben in de kern aangevoerd dat VBO c.s. in feite de openstelling van hun eigendom voor onbepaalde tijd tegen door VBO c.s. opgelegde voorwaarden vordert en aldus wenst mee te liften op hun succes. Hiervoor mag het mededingingsrecht niet worden aangewend, aldus Funda, Funda Real Estate en NVM.

VBO c.s. heeft voldoende gesteld

5.20.

Het betoog van Funda, Funda Real Estate en NVM, dat VBO c.s. met betrekking tot de afbakening van de relevante markt, de beweerde machtspositie en het beweerde misbruik niet aan haar stelplicht heeft voldaan, wordt gelet op al het voorgaande niet gevolgd. VBO c.s. heeft tegenover de betwisting door Funda, Funda Real Estate en NVM voldoende inzicht gegeven in de concrete feiten en rechten die volgens haar de toewijzing van het gevorderde rechtvaardigen.

5.21.

Gelet op de gemotiveerde betwisting door Funda, Funda Real Estate en NVM is het aan VBO c.s. om te bewijzen dat op een relevante markt sprake is van een machtspositie waarvan Funda Real Estate misbruik maakt.

comparitie; onderzoek; deskundige

5.22.

Het komt de rechtbank geraden voor inlichtingen in te winnen bij één of drie deskundigen ten behoeve van de afbakening van de relevante productmarkt, de vaststelling van de positie van Funda Real Estate op die markt, de omvang en effecten van de gewraakte handelspraktijken (in verband met het gestelde nadeel bij de mededinging) en de financiële huishouding van de website (in verband met het betoog dat NVM-leden uit hoofde van hun lidmaatschap toegang hebben tot de website en belangrijke investeringen hebben gedaan). Het aantal thema’s waarover deskundigen zich zouden kunnen uitlaten is echter groot en de thema’s zijn ook bewerkelijk en complex. Overleg met partijen is dan ook gewenst. De rechtbank zal een comparitie gelasten. De rechtbank wil ter comparitie met partijen de in dit vonnis aangesneden thema’s, de bewijsmogelijkheden en de te volgen aanpak bespreken.

5.23.

De volgende thema's, en andere relevante door partijen aan te reiken thema's, kunnen aan de orde komen:

a) Hoe kan een deugdelijk onderzoek naar de relevante productmarkt, de positie van Funda Real Estate op deze markt, de gewraakte handelspraktijken (toegang; ranking; prijsstelling) en de gestelde effecten van deze praktijken (het prijsverschil, de verminderde vindbaarheid van het woningaanbod, het verlies van klanten en het derven van inkomsten) worden gestructureerd en uitgevoerd? Is het zinvol (ten behoeve van de afbakening van markten en de beoordeling van de effecten van handelspraktijken) bij het onderzoek inzichten te betrekken die kunnen worden ontleend aan het
b) Moet bij het bepalen van de structuur van het onderzoek rekening worden gehouden met de stelling, dat de tweezijdige platformmarkt (de website) heel Nederland betreft, terwijl de markt voor makelaarsdiensten lokaal is? Is het relevant indien deze lokale markten voor makelaarsdiensten (zeer) verschillend zijn per regio, streek, plaats of wijk?
c) Is het doelmatig het onderzoek direct op alle terreinen toe te spitsen, of te splitsen in elkaar opvolgende fases?
d) Aan welke deskundige(n) kan een dergelijk onderzoek worden opgedragen?
e) Welke vragen moeten aan de deskundige(n) worden voorgelegd (bijvoorbeeld over marktafbakening; machtspositie; nadeel bij de mededinging, voorkeur klanten, multi-homing)?

5.24.

Partijen kunnen tijdens de comparitie verder ingaan op de volgende vragen:

( a) Kan uit het arrest van het Hof van Justitie van 11 september 2014, C-67/13, ECLI:EU:C:2014:2204 (Groupement des cartes bancaires) worden afgeleid dat onder omstandigheden een prijsverschil tussen tarieven voor deelnemers aan een tweezijdige platformmarkt, voor zover dit prijsverschil samenhangt met noodzakelijke investeringen voor het platform, niet kan worden aangemerkt als misbruik (dupliek nr. 6.11 en verder)? Zo ja, onder welke omstandigheden geldt deze regel en moet aan de deskundige(n) (in dit stadium) hierover een vraag worden voorgelegd? Partijen hebben zich nog niet kunnen uitlaten over dit arrest, dat is gewezen toen de zaken reeds in staat van wijzen waren.

Is het voorgaande van belang bij de beoordeling van het verweer van Funda, Funda Real Estate en NVM, dat het handelen van Funda Real Estate objectief gerechtvaardigd is, omdat – indien zij dit niet doet – het voor NVM en haar leden niet aantrekkelijk is om te investeren in de ontwikkeling van de website en mee te werken aan het tonen van hun woningaanbod?

( b) Kan uit het arrest van het Hof van Justitie van 17 februari 2011, C-52/09, ECLI:EU:C:2011:83 (TeliaSonera) worden afgeleid dat een partij, die zich verweert tegen een beroep op artikel 24 Mw, niet kan aanvoeren dat zij onverplicht een dienst heeft aangeboden? Kan tegen deze achtergrond worden gezegd dat de vorderingen van VBO c.s., die de website betreffen (waarvoor diensten reeds worden geleverd aan VBO c.s. en anderen), moeten worden beoordeeld in het kader van de regels over essentiële faciliteiten en leveringsweigeringen (dupliek nr. 6.5 en verder)?

( c) Kan, in het verlengde van vraag (b) hiervoor, worden aangenomen dat de vordering van VBO c.s., die de objectinformatiedatabase betreft, moet worden beoordeeld in het kader van de regels over essentiële faciliteiten en leveringsweigeringen? De NVM biedt thans, zo stelt zij onweersproken, aan niemand anders dan haar eigen leden toegang tot de objectinformatiedatabase.

Verder kan ter comparitie worden bezien of (op onderdelen) een regeling mogelijk is.

enkele overige beslissingen

5.25.

VBO c.s. heeft gesteld dat het niet altijd nodig is een relevante markt af te bakenen. De rechtbank acht een marktafbakening in dit geval voor de beoordeling van belang, nu VBO c.s. niet concreet heeft uitgelegd hoe in dit geval zonder marktafbakening zou kunnen worden gezegd dat het gestelde misbruik zich wel of niet voordoet.

5.26.

Funda Real Estate heeft tot haar verweer aangevoerd dat NVM-leden niet als klanten of afnemers van Funda Real Estate kunnen worden aangemerkt, omdat zij op basis van hun lidmaatschap woningadvertenties op de website mogen plaatsen en hiervoor niet hoeven te betalen.

De rechtbank volgt Funda Real Estate daarin niet. Tegenover de stellingen van VBO c.s. is niet voldoende betwist dat ook NVM-leden bij de plaatsing van woningadvertenties ruimte voor de plaatsing van een dergelijke advertentie afnemen. Zonder nadere toelichting – die verder ontbreekt – valt dan niet in te zien waarom NVM-leden niet als afnemers kunnen worden aangemerkt. De stelling van Funda Real Estate, dat NVM-leden geen specifieke afspraken hebben over het plaatsen van woningadvertenties of toegang tot de website en geen specifieke vergoeding daarvoor betalen (nu een en ander is verdisconteerd in de contributie en het lidmaatschap), zegt niets over wie wel of niet afnemer is van de website (in een mededingingsrechtelijk relevante zin).

5.27.

Het beroep van VBO c.s. op groepsaansprakelijkheid (artikel 6:166 BW) wordt thans reeds verworpen. De gestelde gedragingen in groepsverband komen immers erop neer dat bij de exploitatie van de website door Funda Real Estate misbruik wordt gemaakt van een machtspositie op de relevante markt en dat Funda aan dit misbruik heeft deelgenomen dan wel ervan op de hoogte is geweest en zich onvoldoende moeite heeft getroost om het misbruik te voorkomen. Deze gestelde gedragingen betreffen geen situatie waarvoor artikel 6:166 BW is geschreven. Niets is gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de kans op het toebrengen van schade door Funda dan wel Funda Real Estate hen had behoren te weerhouden van hun gestelde gedragingen in groepsverband. Deze gestelde gedragingen kunnen aan de orde komen bij de beoordeling van de vraag of Funda en Funda Real Estate al dan niet gezamenlijk onrechtmatig hebben gehandeld (artikel 6:162 BW).

5.28.

Funda, Funda Real Estate en NVM hebben aangevoerd dat Funda Real Estate objectieve rechtvaardigingsgronden voor haar handelen heeft. Zij voeren aan dat Funda Real Estate simpelweg uitvoert wat in de Samenwerkingsovereenkomst is overeengekomen.

Dit verweer faalt nu misbruik in de zin van artikel 24 Mw (indien dit ten processe komt vast te staan) niet kan worden gerechtvaardigd door afspraken tussen de dominante partij en een ander.

5.29.

Iedere verdere beslissing zal in de beide zaken worden aangehouden.

6.De beslissing

De rechtbank

in de zaak 12-1257 en in de zaak 13-472

6.1.

verwijst de zaak naar de rol van
11 maart 2015voor opgave verhinderdata door partijen voor de maanden maart, april, mei en juni 2015, waarna een zittingsdatum zal worden bepaald;

6.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.S. Frakes, mr. A.E. de Vos en mr. M.E.M. James-Pater, rechters, bijgestaan door mr. E.R. Mac-Donald, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2015.^[1]

ECLI:NL:RBAMS:2015:897

Misbruik van machtspositie door Funda B.V. en Funda Real Estate B.V. in de woningadvertentiemarkt

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.De procedure in de zaak 12-1257

2.De procedure in de zaak 13-472

3.De feiten in beide zaken

4.Het geschil in de zaak 12-1257 en in de zaak 13-472

5.De beoordeling

6.De beslissing

Voetnoten