ECLI:NL:RBAMS:2015:8445

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rekestnummer: C/13/585402 / FA RK 15-2792 (RW/SM)

Beschikking van 25 november 2015 betreffende wijziging van het gezag, de zorgregeling en de kinderbijdrage

in de zaak van:

[verzoeker] ,

wonende te [plaats] ,

verzoekende tevens verwerende partij,

hierna te noemen de man,

advocaat mr. M.L. van Leer te Amsterdam,

tegen

[verweerster] ,

wonende te [plaats] ,

verwerende tevens verzoekende partij,

hierna te noemen de vrouw,

advocaat mr. C.C.B. Boshouwers te Amsterdam.

1.Het verloop van de procedure

De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken.

De behandeling heeft plaatsgevonden ter terechtzitting met gesloten deuren van 9 oktober 2015.

Gehoord zijn: partijen en hun advocaten.

2.De feiten

Partijen hebben een relatie met elkaar gehad, welke relatie eind 2007 is beëindigd.

Uit deze relatie zijn geboren:

[kind 1],
[kind 2],

Deze kinderen zijn erkend door de vader.

De kinderen verblijven sinds het uiteengaan van partijen bij de moeder.

De ouders hebben nimmer gezamenlijk het gezag over deze kinderen uitgeoefend.

3.De verzoeken en de verweren

De man verzoekt de rechtbank;

I. te bepalen dat hij tezamen met de vrouw zal worden belast met het ouderlijk gezag

over de minderjarige kinderen van partijen;

II. te bepalen dat er een zorg- en contactregeling tussen hem, [kind 1] en [kind 2] zal gelden

van éénmaal per twee weken van donderdag uit school tot dinsdag naar school, evenals de helft van de vakanties en feestdagen, waarbij de kinderen gedurende de vakanties een aaneengesloten periode bij de man dan wel de vrouw zullen verblijven, dan wel een zodanige regeling als uw rechtbank in goede justitie redelijk acht;

III. te bepalen dat de man met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift zal zijn gehouden om aan de vrouw te voldoen, een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2] van € 100,-- per maand voor beide kinderen tezamen, voor iedere eerste van de maand, dan wel een zodanig bedrag en met ingang van een zodanige datum als uw rechtbank in goede justitie redelijk acht;

IV. compensatie van de kosten van partijen.

De vrouw voert verweer tegen de verzoeken van de man en verzoekt de rechtbank om de verzoeken van de man af te wijzen.

De vrouw verzoekt de rechtbank daarnaast bij wijze van zelfstandige verzoeken:

- in goede justitie een kinderbijdrage vast te stellen, zulks met ingang van de datum van de indiening van dit verzoekschrift, en met dien verstande dat de man dit bedrag maandelijks aan de vrouw zal overmaken;

- vaststelling van de zorgregeling met dien verstande dat de kinderen bij de man verblijven éénmaal per veertien dagen van donderdagmiddag na school tot maandagochtend naar school, waarbij de ene keer [kind 2] tot dinsdagochtend naar school bij de man is, en de andere keer [kind 1] , alsmede de vakanties in onderling overleg te verdelen.

Op de stellingen van partijen wordt hierna nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Gezag

Standpunt man

De man stelt vanaf de geboorte van de kinderen nauw betrokken te zijn geweest bij de opvoeding en verzorging van de kinderen. Hij heeft goed contact met de school van de kinderen, hij is tot op heden bij vrijwel ieder oudergesprek aanwezig geweest, hij gaat mee op schoolreisjes en kookt voor schoolfeesten, maakt traktaties, organiseert gezamenlijk de verjaardagsfeestjes, onderhoudt mede contact met de huisarts, overige artsen en de leerplichtambtenaar. Ook is hij iedere keer aanwezig bij de gesprekken over dyslexie bij [kind 2] en bij de dyslexietrainingen, waar hij [kind 2] onder schooltijd, maar ook tijdens de vakanties naar toe brengt. Hij onderhoudt contact met zowel de schoolbegeleider en de dyslexiebegeleider over de voortgang van [kind 2] . Daarnaast is de man betrokken bij alle clubjes en activiteiten die de kinderen naast school ondernemen en kent hij al hun vriendjes en vriendinnetjes.

Niet alleen acht hij het, gelet op zijn rol als gelijkwaardig ouder voor de kinderen, redelijk dat hij ook op papier gelijkwaardig ouder wordt, ook acht hij het in het belang van de kinderen dat hij samen met de vrouw wordt belast met het ouderlijk gezag over hen. De kinderen weten immers niet beter dan dat beide ouders voor hen zorgen en zaken voor hen regelen, terwijl de man, juridisch gezien echter minder zeggenschap over hen heeft dan de vrouw.

Nu partijen feitelijk al sinds de geboorte van de kinderen handelen als waren zij belast met het gezamenlijk ouderlijk gezag, ziet de man niet in wat een juridische bestendiging van deze situatie voor nadeel en/of risico voor de kinderen met zich zou brengen. Daarnaast merkt de man op dat partijen voldoende in staat zijn met elkaar de communiceren. In de afgelopen jaren zijn zij er goed in geslaagd samen afspraken te maken betreffende de kinderen en overleg te voeren over de kinderen.

De man betwist ten stelligste de stelling van de vrouw dat hij een afwezige en onverantwoorde vader zou zijn geweest voor de kinderen. Hij herkent zich dan ook totaal niet in het beeld dat de vrouw van hem schets in deze procedure. De man erkent weliswaar dat de communicatie tussen partijen niet altijd even soepel verloopt, maar stelt dat partijen best in staan moeten zijn afspraken te maken over de kinderen. De kinderen zullen dan ook zeker niet klem of verloren raken tussen partijen als zij samen het gezag uitoefenen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de man aangegeven bereidt te zijn in mediation te gaan om de communicatie tussen partijen te verbeteren, zodra de rechtbank heeft bepaald dat partijen gezamenlijk gezag hebben over de kinderen.

Standpunt vrouw

De vrouw stelt dat de man zich in het verleden niet zo verantwoordelijk voelde voor de kinderen als zij. De vrouw heeft altijd het gevoel gehad er alleen voor de staan. De man heeft in de afgelopen jaren nimmer verzocht om hem gezamenlijk met het gezag te belasten. Zij heeft in de afgelopen jaren dan ook altijd alle beslissingen omtrent de kinderen alleen genomen en zij acht het van belang dat dit zo blijft.

De communicatie tussen partijen is slecht. De vrouw ervaart het dan ook als een ernstig struikelpunt als zij telkens met de man zal moeten overleggen, voordat zij een beslissing omtrent de kinderen kan nemen. Daarbij komt ook dat de man niet bereidt is door middel van therapie of mediation de communicatie tussen partijen te verbeteren. Zolang de communicatie van partijen niet verbeterd is, is er volgens de vrouw sprake van een onaanvaardbaar risico dat de kinderen klem en verloren zullen raken tussen hun ouders. Ook de kinderen hebben volgens de vrouw het gevoel dat zij niet gehoord worden door de man en hebben het gevoel dat zij op emotioneel vlak niets met hem kunnen bespreken.

Gelet op het voorgaande verzoekt de vrouw de rechtbank primair om het verzoek van de man ten aanzien van het gezag af te wijzen. Subsidiair verzoekt de vrouw te bepalen dat partijen eerst in mediation dienen te gaan, voordat het gezamenlijk gezag wordt toegewezen.

Wettelijk kader

Ingevolge artikel 1:253c lid 1 BW kan de tot het gezag bevoegde vader van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten.
Indien de moeder niet met het verzoek instemt, wordt het verzoek (ingevolge artikel 1:253c lid 2 BW) slechts afgewezen indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

In voormeld wetsartikel ligt besloten dat het uitgangspunt is dat de ouders gezamenlijk het gezag over hun minderjarige kind dragen. Daarbij heeft te gelden dat het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders niet zonder meer meebrengt dat in het belang van het kind het ouderlijk gezag aan één van de ouders moet worden toegekend. Wel is voor gezamenlijk gezag vereist dat ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans ten minste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond de kinderen kunnen voordoen, zodanig dat de kinderen niet klem of verloren raakt tussen de ouders.

Beoordeling

De rechtbank stelt vast dat de vrouw bezwaar maakt tegen het verzoek van de man met betrekking tot het gezag, omdat zij het als een struikelpunt ervaart als zij telkens met de man zal moeten overleggen voordat zij een beslissing omtrent de kinderen kan nemen. Dit heeft volgens de vrouw te maken met het feit dat de communicatie tussen partijen slecht verloopt. Naar het oordeel van de rechtbank is dit evenwel onvoldoende om aan gezamenlijk gezag in de weg te staan, temeer omdat de man naar het oordeel van de rechtbank zich opstelt als een zeer betrokken vader voor de kinderen. Gesteld noch gebleken is dat de man tot dusverre het nemen van belangrijke beslissingen over de kinderen heeft gefrustreerd of tegengehouden.

De rechtbank overweegt dat partijen ten aanzien van de kinderen de verantwoordelijkheid hebben zorg te dragen voor een wederzijds respectvolle en goede communicatie met en rondom hen. Dit impliceert dat zij dienen te werken aan verbetering van hun onderlinge communicatie en zij indien nodig daar hulp bij dienen te zoeken.
Nu niet gesproken kan worden van een onaanvaardbaar risico dat de kinderen door het gezamenlijk gezag klem of verloren zullen raken tussen de ouders, noch gebleken is van feiten en omstandigheden die maken dat het in het belang van de kinderen noodzakelijk is de ouders niet met het gezamenlijk gezag te bekleden, zal de rechtbank het verzoek van de man om hem samen met de vrouw te belasten met het gezamenlijk gezag toewijzen.

4.2.

Zorgregeling

Ontvankelijkheid

Ingevolge artikel 1:253a lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in samenhang met artikel 1:377e BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen een beslissing inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag alsmede een door de ouders onderling getroffen regeling daarover wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Deze gewijzigde regeling kan onder meer de beslissing over een zorgregeling omvatten. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.

De man stelt dat partijen na het verbreken van hun relatie mondeling een zorgregeling zijn overeengekomen, inhoudende dat de kinderen van partijen om het weekend van vrijdagochtend tot maandag bij de man zouden verblijven, evenals een deel van de vakanties en feestdagen. Na enige tijd hebben partijen de overeengekomen zorgregeling uitgebreid, inhoudende dat de kinderen om het weekend van donderdag tot maandag bij de man verblijven, evenals de helft van de vakanties en feestdagen. Vervolgens hebben partijen deze regeling bij wijze van proef in onderling overleg nogmaals uitgebreid, in die zin dat de ene keer [kind 2] tot dinsdagochtend naar school bij de man is, en de andere keer [kind 1] .

De man heeft vervolgens aan de vrouw voorgesteld om beide kinderen om het weekend bij hem te laten overnachten van maandag tot dinsdag, in aansluiting op de bestaande zorgregeling. De vrouw is echter niet akkoord gegaan met het voorstel van de man.

De man stelt dat de laatst door partijen overeengekomen zorgregeling dient te worden gewijzigd. Hij stelt dat de door hem voorgestelde regeling meer duidelijkheid en structuur biedt aan de kinderen en ook praktisch is vanwege het feit dat hij [kind 2] sowieso elke dinsdagochtend naar dyslexie les brengt.

De vrouw merkt op dat partijen bij wijze van proef reeds een uitbreiding van de zorgregeling hebben afgesproken waarbij de ene week [kind 1] en de andere keer [kind 2] tot dinsdagochtend naar school bij de man is, zodat zij beiden op die momenten individuele aandacht krijgen van beide ouders. Dit vinden de kinderen erg prettig en de vrouw wil dan ook dat de zorgregeling die thans loopt wordt gehandhaafd.

De rechtbank merkt op dat wijziging van de zorgregeling slechts in twee gevallen mogelijk is. Er moet sprake zijn van een wijziging van omstandigheden sedert de eerder door partijen overeengekomen zorgregeling, dan wel partijen moeten bij het maken van deze afspraken uit zijn gegaan van onjuiste of onvolledige gegevens.

Nu de rechtbank uit de stellingen van de man niet heeft kunnen opmaken dat er sprake is geweest van een wijziging van omstandigheden, dan wel dat hij bij het maken van de afspraken ten aanzien van de zorgregeling uit is gegaan van onjuiste of onvolledige gegevens, kan de man niet worden ontvangen in zijn verzoek. De rechtbank zal de man dan ook niet-ontvankelijk verklaren in zijn verzoek.

4.3.

Kinderbijdrage

4.3.1.

Ontvankelijkheid

Partijen hebben in het verleden met elkaar afgesproken dat de man maandelijks een bedrag van € 400,-- naar een gezamenlijke kinderrekening zou storten.

Gelet op deze afspraak gaat de rechtbank er vanuit dat partijen destijds met elkaar een overeenkomst hebben gesloten ten aanzien van de door de man te betalen kinderbijdrage van € 400,-- per maand voor beide kinderen.

Ingevolge artikel 1:401 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan een rechterlijke uitspraak of overeenkomst betreffende levensonderhoud worden gewijzigd of ingetrokken, indien zij van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan of wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen.

Partijen zijn het er over eens dat de afspraak die zij eerder hebben gemaakt ten aanzien van de door de man te betalen kinderbijdrage niet voldeed aan de wettelijke maatstaven.

De rechtbank zal dan ook beoordelen of en in hoeverre de eerdere afspraak van partijen ten aanzien van de kinderbijdrage nog aan de wettelijke maatstaven voldoet.

4.3.2.

Behoefte van de kinderen

Bij het bepalen van de behoefte aan een kinderbijdrage hanteert de rechtbank de uitgangspunten, zoals deze zijn neergelegd in de tabel eigen aandeel kosten van kinderen en de richtlijn van de Expertgroep Alimentatienormen

Standpunt vrouw

De vrouw stelt dat het netto besteedbaar inkomen (hierna: NBI) van partijen in 2007

€ 2.118,-- per maand bedroeg. Van dit NBI dient echter de netto kosten kinderopvang te worden afgetrokken, zodat het NBI lager was dan voornoemd bedrag.

Daarnaast stelt de vrouw dat de man in 2009 een NBI had van € 2.063,-- per maand. Aangezien dit NBI van de man alleen in 2009 hoger ligt dan het gezamenlijk NBI van partijen in 2007, dient voor de berekening van de behoefte van de kinderen uit te worden gegaan van het NBI van de man in 2009.

Standpunt man

De man stelt dat bij het bepalen van de behoefte van de kinderen dient te worden uitgegaan van het NBI van partijen in 2007, nu de man begin 2008 uit de echtelijke woning is vertrokken. Zij hadden op dat moment een gezamenlijk NBI van € 2.118,-- per maand.

Naar aanleiding van de stelling van de vrouw ten aanzien van het NBI over 2009, merkt de man op dat partijen in 2007 geen opvangkosten hadden. De stukken die de vrouw overlegt zien op de opvangkosten van 2008, toen partijen reeds uit elkaar waren. De rechtbank dient voor de berekening van de behoefte dan ook geen rekening te houden met deze opvangkosten.

De beoordeling

Nu de vrouw aan de rechtbank slechts stukken heeft overgelegd met betrekking tot de kosten voor de opvang van de kinderen in de jaren 2008 en 2009, is niet komen vast te staan dat partijen in 2007 opvangkosten hadden.

Gelet op het feit dat tussen partijen vast staat dat het NBI van partijen in 2007 € 2.118,-- per maand bedroeg, welk NBI hoger was dan het NBI van de man in 2009, zal de rechtbank voor de berekening van de behoefte van de kinderen uitgaan van het NBI van partijen in 2007.

Uitgaande van de tabellen van het Nibud over het jaar 2007, het voornoemde NBI en het aantal kinderbijslagpunten dat destijds van toepassing was op de kinderen (12 punten), bedroeg de behoefte van de kinderen in 2007 € 460,-- per maand. Geïndexeerd naar 2015 levert dit een behoefte op van afgerond € 535,-- per maand.

Op 1 januari 2015 is de Wet Hervorming Kindregelingen (WHK, Wet van 25 juni 2014, Stb. 2014, 227) in werking getreden. Bij deze wet zijn de regelingen met betrekking tot de bijdrage van de overheid in de kosten van verzorging en opvoeding van kinderen herzien.

In dat kader is de zogenaamde alleenstaande ouderkop geïntroduceerd als onderdeel van het kindgebonden budget. De Expertgroep Alimentatienormen heeft met ingang van 1 januari 2013 aanbevolen om het kindgebonden budget in mindering te brengen op de behoefte van het kind. De rechtbank zal echter in de onderhavige zaak de eerdere aanbeveling van de Expertgroep Alimentatienormen niet volgen en verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 2015 (ECLI:NL:2015:3011). De overheidsregelingen om ouders tegemoet te komen in de financiële lasten verbonden aan de verzorging en opvoeding van kinderen verminderen de behoefte van de kinderen niet. Deze wordt immers gevormd door wat de kinderen nodig hebben. Het bestaan van de bedoelde regelingen laat voorts onverlet dat het aan de ouders is om in de behoefte van hun kinderen te voorzien. De rechtbank is met de Hoge Raad van oordeel dat deze tegemoetkomingen wel de draagkracht van die ouder verhogen die de tegemoetkomingen ontvangt, zodat de rechtbank bij de berekening van de draagkracht van de vrouw rekening zal houden met het door haar te ontvangen kindgebonden budget.

Gelet op het voorgaande gaat de rechtbank uit van een behoefte van de kinderen van partijen van € 535,-- per maand.

4.3.3.

Draagkracht van partijen

De vrouw heeft aan de rechtbank een draagkrachtberekening overgelegd waarin zij er vanuit gaat dat de man in 2015 een winst uit onderneming zal behalen van € 27.470,--. Nu de man tijdens de mondelinge behandeling geen verweer heeft gevoerd tegen voornoemd bedrag, zal de rechtbank hiervan uitgaan voor de berekening van het NBI van de man. Gelet op het voorgaande berekend de rechtbank het NBI van de man, rekening houdend met de algemene heffingskorting en de arbeidskorting, op € 2.060,-- per maand.

Voorts staat tussen partijen vast dat het inkomen van de vrouw € 36.812,-- bruto per jaar bedraagt, inclusief vakantietoeslag. Gelet hierop en rekening houdend met de voor de vrouw gelden algemene heffingskorting, de arbeidskorting en de inkomensafhankelijke combinatiekorting bedraagt het NBI van de vrouw € 2.522,-- per maand. Zoals reeds hiervoor besproken dient het NBI van de vrouw vermeerderd te worden met het kindgebonden budget dat zij thans ontvangt. Uit de door de vrouw overgelegde stukken blijkt dat zij in 2015 een kindgebonden budget ontvangt van € 4.873,-- per jaar, zijnde € 406,-- per maand.

Dit in aanmerking nemend bedraagt het NBI van de vrouw € 2.928,-- per maand.

Nu het inkomen van partijen hoger is dan € 1.500,-- dient de draagkracht van partijen te worden berekend volgens de formule 70% x [NBI – (0,3 NBI + 875)].

Gelet op het voorgaande bedraagt de draagkracht van de man afgerond € 397,-- per maand en die van de vrouw afgerond € 822,-- per maand.

Vervolgens dient te worden beoordeeld in welke verhouding dit eigen aandeel in de kosten van de minderjarigen tussen de ouders moet worden verdeeld.

De rechtbank volgt in dit opzicht de richtlijn van de Werkgroep Alimentatienormen, inhoudende dat het eigen aandeel kosten van kinderen tussen de ouders moet worden verdeeld naar rato van hun beider draagkracht.

De verdeling van de kosten over beide ouders wordt dan berekend volgens de formule: ieders draagkracht gedeeld door de totale draagkracht vermenigvuldigd met de behoefte, oftewel:

het eigen aandeel van de man bedraagt: € 2.060,-- / € 4.988,-- x € 535,-- = € 221,--

het eigen aandeel van de vrouw bedraagt: € 2.928,-- / € 4.988,-- x € 535,-- = € 314,--

samen € 535,--

Gelet op de zorgregeling zoals die tussen partijen is afgesproken stelt de rechtbank de zorgkorting vast op 25% van de behoefte van de kinderen, zijnde 25% van € 535,-- per maand, zijnde afgerond € 134,-- per maand.

Derhalve komt van de totale behoefte van de minderjarigen een gedeelte van € 221,-- per maand voor rekening van de man. Het bedrag aan zorgkorting strekt in mindering op het aandeel van de man in de kosten van de kinderen, zodat een bijdrage van afgerond € 87,-- per maand (€ 221,-- minus € 134,--), zijnde een bedrag van € 43,50 per kind per maand redelijk en billijk en in overeenstemming met de wettelijke maatstaven is.

4.3.4.

Ingangsdatum

Nu partijen het er over eens zijn dat de door de man te betalen kinderbijdrage gewijzigd dient te worden vanaf het moment dat de man zijn verzoekschrift bij de rechtbank heeft ingediend, zal de rechtbank de wijziging van de kinderbijdrage vanaf die datum vaststellen.

Voorzover door de man vanaf 17 april 2015 tot heden meer is betaald of op hem is verhaald bepaalt de rechtbank de bijdrage over die periode op dat meerdere. Omdat de bijdrage ten behoeve van het levensonderhoud van de kinderen is verbruikt, kan van de vrouw in redelijkheid niet worden gevergd dat zij het meerdere terugbetaald.

Mitsdien zal worden beslist als volgt.

4.4.

Proceskosten

Gelet op de relatie tussen partijen zullen de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5.De beslissing

De rechtbank:

- bepaalt dat de ouders gezamenlijk met de uitoefening van het gezag worden belast over hun minderjarige kinderen:

[kind 1],
geboren te [plaats] op [datum] ;

[kind 2],
geboren te [plaats] op [datum] ,

voor zover de bevoegdheid daartoe niet door een eerdere rechterlijke beslissing is uitgesloten;

wijzigt de tussen partijen gemaakte overeenkomst ten aanzien van de door de man te betalen kinderbijdrage in zoverre:

- bepaalt de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van voornoemde minderjarigen met ingang van 17 april 2015 op € 43,50 (drieënveertig euro n vijftig eurocent), met dien verstande dat – voor zover de man meer heeft betaald dan wel meer op hem is verhaald over de periode vanaf 17 april 2015 tot heden – de bijdrage tot heden wordt bepaald op hetgeen door de man is betaald of op hem is verhaald;

- bepaalt dat elk der partijen de eigen proceskosten draagt;

- verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door de rechter mr. A.J. Wesdorp, tevens kinderrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. S.A. Marchal, griffier, op 25 november 2015.^[1]

De griffier is buiten staat deze beschikking te tekenen.