ECLI:NL:RBAMS:2015:7786

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 4376808 EA VERZ 15-859

beschikking van: 28 oktober 2015

func.: 854

beschikking van de kantonrechter

I n z a k e

de besloten vennootschap Customer Interaction Group B.V.

gevestigd te Amsterdam

verzoekster

nader te noemen: CIG

gemachtigde: mr. B.J.R.M. van Spaendonck

t e g e n

[verweerder]

wonende te [plaats]

verweerder

nader te noemen: [verweerder]

gemachtigde: mr. Ph. A. de Koningh

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

CIG heeft op 14 augustus 2015 een verzoek met bijlagen ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] .

[verweerder] heeft een verweer met bijlagen tevens (deels voorwaardelijk) tegenverzoek ingediend.

De verzoeken zijn mondeling behandeld op 7 oktober 2015. Voor CIG zijn verschenen [naam 1] ( [functie] ) en [naam 2] ( [functie] ), vergezeld door de gemachtigde. [verweerder] is verschenen, vergezeld door zijn echtgenote en bijgestaan door de gemachtigde. Partijen hebben hun standpunten aan de hand van pleitaantekeningen toegelicht. Na verder debat is een datum voor beschikking bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Uitgangspunten

1. Er wordt uitgegaan van het volgende:

1.1.

[verweerder] , geboren op [datum] , is op 1 maart 2012 voor zes maanden bij CIG in dienst getreden in de functie van Business Application Consultant. Zijn werkzaamheden bestaan uit het installeren en opleveren van software bij klanten van CIG en het instrueren van medewerkers van de klant in het gebruik van de software.

1.2.

Vanaf 1 september 2012 is hij in vaste dienst.

1.3.

Het salaris van [verweerder] bedraagt thans € 3.700,- per maand, exclusief vakantietoeslag en emolumenten.

1.4.

Naar aanleiding van een gesprek met [verweerder] op 27 februari 2013 heeft CIG op 6 maart 2013 met [verweerder] afspraken gemaakt en vastgelegd in een brief met als kenmerk: ‘verbetertraject’. Daarin staat:

(…) Elke twee weken zal er een voortgangsgesprek plaatsvinden tussen jou en ondergetekende. Tijdens dit gesprek zal er worden teruggekeken op de voorgaande twee weken. Hierbij wordt er besproken welke zaken jou hebben doen wankelen, wat daar eventueel door ons aan kan worden bijgedragen om dit tegen te gaan en zal jouw reactie op deze voorbeelden worden geëvalueerd. Vanuit dit overleg zullen actiepunten en/of ontwikkelpunten worden gedefinieerd waar jij, maar ook wij, mee aan de slag zullen gaan om tot verbetering te komen. Tevens zal er driewekelijks een gesprek plaatsvinden tussen jou en [naam 3] (…). Dit gesprek zal een coachingsgesprek zijn waarbij de voorgaande weken als referentiemateriaal zal worden gebruikt. Daarnaast zal ook ondergetekende elke drie weken een coachingsgesprek hebben met [naam 3] . Begin juni zullen we wederom in de setting van 27 februari bijeen komen (…). [naam 3] (…) zal vanuit zijn coachingsrol een aanbeveling geven. Daarnaast zullen ook jij en CIG op dat moment bepalen of we een hernieuwde basis zien om op door te bouwen met elkaar. (…).

1.5.

[verweerder] heeft enkele gesprekken gevoerd met de coach.

1.6.

In een gespreksverslag van 12 maart 2013, ondertekend door [verweerder] en de manager Consultancy staat dat de communicatie open is en het spanningsveld is weggenomen, dat er meer begrip voor elkaar is gekomen waardoor onderlinge communicatie en taakverdeling soepeler verloopt en dat [verweerder] zich niet meer gek laat maken, de overmatige stroom van communicatie van de klant beter weet te relativeren, wat er voor zorgt dat hij de rust bewaart.

1.7.

Begin september 2013 heeft CIG met [verweerder] gesproken over een andere functie. In een brief van 11 september 2013 heeft CIG aan [verweerder] een ‘laatste en officiële waarschuwing’ gestuurd, inhoudende:

De afgelopen tijd hebben tussen jou, je manager en ondergetekende gesprekken plaatsgevonden naar aanleiding van escalaties danwel botsingen met collega’s of leidinggevende. De onderbouwing waar het fout gaat komt neer op de volgende hoofdoorzaken: - Je reageert ongenuanceerd op momenten dat je geagiteerd bent. De redelijkheid verdwijnt daarin, je uit je vijandig en dreigt met opstappen; - je vergelijkt jouw optreden met die van anderen en geeft aan je “net zo” te zullen gedragen, in negatieve zin; - je wilt op die momenten niet in gesprek treden en wanneer je het wel doet reageer je nonchalant en schouderophalend. Je optreden zoals hierboven beschreven verslechtert de onderlinge communicatie en samenwerking in projecten en heeft een negatieve uitwerking op je directe collega’s, hetgeen een onaanvaardbare situatie is. In mei zijn we een coachingstraject ingegaan om jou te helpen te verbeteren. Hoewel een opgaande lijn zichtbaar is en je te kennen hebt gegeven dat je blij bent met de geboden steun, is recentelijk weer de spreekwoordelijke bom gebarsten. Je hebt werk geweigerd en werd onredelijk boos. Wij hebben vrijdag 6 september een gesprek gehad waarin wij alle bovenstaande zaken hebben besproken en waarin ik jou heb meegedeeld dat dit de allerlaatste keer is. Indien er nog één keer sprake is van niet functioneren conform onderstaande punten zullen we helaas genoodzaakt zien je arbeidsovereenkomst te beëindigen.

De brief eindigt met een viertal punten die - samengevat- inhouden dat [verweerder] nuance moet aanbrengen in wat hij zegt of schrijft, pro-actief de samenwerking met collega’s moet zoeken en een voorbeeldrol dient te vervullen, positiviteit moet uitstralen en alle werkzaamheden dient te verrichten die CIG redelijkerwijs van hem kan verlangen.

1.8.

Bij brief van 1 oktober 2013 heeft [verweerder] aan CIG laten weten het niet eens te zijn met de ‘waarschuwing’. Hij schrijft dat hij tijdens het gesprek niet blij was met de hem voorgestelde nieuwe functie, maar dat hij die wel gaat uitvoeren. Hij betwist dat hij onredelijk boos is geweest.

1.9.

Vanaf januari 2015 werkte [verweerder] voor CIG als consultant bij de ANWB aan de opdracht om het bestaande communicatieplatform om te zetten naar een nieuw systeem. Het nieuwe systeem ging op 1 juli 2015 ‘live’.

1.10.

Bij e-mail van 10 juli 2015 heeft [naam 4] , [functie] , aan CIG geschreven (voor zover hier van belang):

Helaas moet ik me tot je wenden om een klacht bij je neer te leggen omtrent het functioneren van [verweerder] (
[verweerder]). Hij is in de lead voor de functionele inrichting van het Communicatieplatform maar dit is de afgelopen weken verre van vlekkeloos verlopen. (…) Wat ik niet kan begrijpen en niet kan tolereren als verantwoordelijk voor het project dat hij continue zich negatief blijft uitlaten over de anwb. (…) Op 29 juni daags voor livegang geeft hij me ten overstaan van het projectteam te kennen dat hij wil dat ik de ruimte verlaat omdat hij helemaal gek wordt van mij. Ik vraag wat hij bedoelt maar hij blijft doorgaan in de trant van ik wordt echt helemaal gek van jou en iedereen hier ga ergens anders heen. (…) Op woensdag 1 juli starten we met de helpdesk in de nieuwe omgeving. Na het eerste half uurtje druk keren we gezamenlijk terug in de vergaderzaal en vraag ik aan [verweerder] hoe het gaat op de vloer en of er nog punten die zijn die opgelost moeten worden? Daarna zal hij opnieuw tekeer gaan en beledigen door te zeggen, jij met je kŠproject denkt dat alles voor elkaar is maar mooi niet het is een klerezooi hier. Dan zijn we compleet met het hele team bij elkaar inclusief een aantal mt leden vanuit IT. Ik vraag hem wat het probleem is en hij geeft aan dat er headsets ontbreken en mensen niet kunnen inloggen en hij nog medewerkers heeft moeten trainen. Daarna blijft hij doorgaan met jij met je kŠproject etc. Ik zeg alleen pardon tegen hem je gaat nu echt veel te ver. Daarna is het nog niet over moet jij zeggen met te ver gaan, jij denkt dat je alles kunt maken etc. (…) De manier waarop [verweerder] denkt met mij om te kunnen gaan is onprofessioneel, ongepast en ongewenst en geen basis voor verdere samenwerking. Ik verzoek je derhalve om voor ANWB een andere consultant in ons traject aan te bieden (…).

1.11.

[verweerder] is op 3 augustus 2015 met vakantie gegaan.

1.12.

Bij terugkeer van zijn vakantie op 19 augustus 2015 is [verweerder] door CIG op non actief gesteld.

Verzoek

2. CIG verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7: 669 lid 3 aanhef onder d (ongeschiktheid). Ter terechtzitting heeft CIG aangevoerd dat zij de juridische grondslag wil wijzigen, zodat primair ontbinding wordt verzocht wegens ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] , hetgeen meebrengt dat op grond van artikel 7: 673 lid 7 BW geen transitievergoeding is verschuldigd, en subsidiair op grond van artikel 7: 669 lid 3 aanhef en onder d, danwel onder e of onder g. Meer subsidiair beroept CIG zich op artikel 7:699 lid 3 aanhef en onder h.

3. Aan het verzoek legt CIG ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd - herhaald onacceptabel gedrag van [verweerder] , culminerend in wangedrag bij opdrachtgever ANWB op 10 juli 2015. Het gedrag van [verweerder] , waarover ANWB heeft geklaagd, komt er volgens CIG – samengevat – op neer dat [verweerder] zich negatief uit over de ANWB, dat hij de projectleider van de ANWB op 29 juni 2015 ten overstaan van het projectteam heeft verzocht om de ruimte te verlaten en ergens anders heen te gaan en dat hij op 1 juli 2015 tegen haar tekeer is gegaan en haar heeft beledigd. CIG heeft [verweerder] al eerder, in 2013, in kennis gesteld van haar bezwaren tegen zijn functioneren en hem in de gelegenheid gesteld door middel van een verbetertraject en periodieke gesprekken zijn functioneren te verbeteren. Ook is hij gewaarschuwd voor de consequenties, indien hij in herhaling zou vallen.

Verweer en tegenverzoeken

4. [verweerder] heeft bezwaar gemaakt tegen de gewijzigde grondslag ter terechtzitting en aangevoerd dat CIG genoeg tijd heeft gehad om de grondslag voor haar verzoek te bepalen. [verweerder] heeft voorts verweer gevoerd tegen het verzoek. Tevens heeft [verweerder] voorwaardelijk (indien het verzoek van CIG zou worden toegewezen) verzocht om het non-concurrentiebeding en relatiebeding uit de arbeidsovereenkomst op te heffen danwel geheel of gedeeltelijk te beperken en om CIG te veroordelen tot betaling van

een transitievergoeding van € 4.662,- bruto
een billijke vergoeding van € 47.952,- bruto en
een schadevergoeding op grond van artikel 7:611 danwel 7:686 BW van € 28.771,-.

5. Op de standpunten van partijen wordt in het navolgende nader ingegaan.

Verweer van CIG tegen de tegenverzoeken

6. CIG is bereid [verweerder] te ontheffen van zijn concurrentiebeding, maar niet van het relatiebeding. Zij meent dat er geen grond is voor toekenning van enige vergoeding aan [verweerder] .

Beoordeling van het verzoek

Gewijzigde grondslag

7. De kantonrechter laat de wijziging van de juridische grondslag toe. CIG heeft gewezen op het feitencomplex dat ongewijzigd blijft en dat volgens haar ieder van de door haar genoemde gronden kan dragen. [verweerder] heeft geen zwaarwegende bezwaren aangevoerd op grond waarvan de gewijzigde gronden buiten beschouwing zouden moeten worden gelaten. De kantonrechter acht de wijziging niet in strijd met de eisen van een goede procesorde.

8. Uit artikel 7:671 b jo. Artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn nadere regels gesteld (Ontslagregeling).

9. De kantonrechter stelt allereerst vast dat geen sprake is van een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 BW of een vergelijkbaar opzegverbod.

10. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door CIG naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond op voor ontbinding. Daartoe wordt het volgende overwogen.

11. De kantonrechter begrijpt de gewijzigde grondslag voor de ontbinding aldus, dat CIG daarvoor de d-, e- en g- grond van artikel 7:669 lid 3 BW aanvoert en subsidiair de h-grond. Ernstig verwijtbaar handelen is immers geen zelfstandige grond voor ontbinding. Daarnaast voert zij aan dat op grond van ernstig verwijtbaar handelen er geen vergoeding aan [verweerder] is verschuldigd.

12. [verweerder] heeft over het incident op 1 juli 2015 bij de ANWB het volgende naar voren gebracht. Volgens [verweerder] heeft hij meermalen te kennen gegeven dat het project te groot was voor slechts één consultant, maar zijn verzoeken om ondersteuning werden genegeerd. Hij had de dagen voor de ‘livegang’ tot ’s avonds laat gewerkt en lange dagen gemaakt. Op de dag zelf moest er nog van alles gebeuren en stonden er al 10 klanten in de wacht, die op dat moment niet fatsoenlijk konden worden geholpen, omdat de ANWB een en ander niet goed had voorbereid. In het gesprek met [naam 4] heeft hij zijn irritaties geuit, maar van uitschelden of beledigen was geen sprake. Hij ontkent dat hij zich negatief heeft uitgelaten over de ANWB of zich van schuttingtaal heeft bediend. [naam 5] , mede-directeur van CIG, was bij het gesprek met [naam 4] aanwezig. [verweerder] heeft hem nog gevraagd of het raadzaam was om nog eens met [naam 4] te praten, maar [naam 5] gaf als antwoord dat [naam 4] wel zou afkoelen tijdens haar aanstaande vakantieperiode. [naam 4] noch CIG hebben nadien met [verweerder] over het voorval gesproken. Hij heeft tot en met 3 augustus 2015, toen hij met vakantie ging, met onverminderde inzet en werkplezier op het ANWB-project gewerkt en heeft geen enkel signaal gekregen dat er geen basis meer zou zijn voor samenwerking. [verweerder] werd bij terugkeer van zijn vakantie geconfronteerd met een reeds ingediend ontbindingsverzoek en een non-actiefstelling, zonder dat hem om een reactie is gevraagd.

13. CIG baseert haar stellingen met betrekking tot het incident bij de ANWB op de klacht die [naam 4] over [verweerder] aan haar heeft gestuurd en een aanvullende verklaring die zij op 30 september 2015 heeft opgesteld, waarin zij een en ander nog eens bevestigt. Vast staat dat CIG [verweerder] niet om een reactie op de brief van [naam 4] heeft verzocht. Toen hij terugkwam van vakantie was het ontbindingsverzoek al ingediend en is hij onmiddellijk op non-actief gesteld. Mede-directeur van CIG [naam 5] , die op 1 juli 2015 ook aanwezig was, is evenmin gevraagd naar zijn bevindingen van die dag. Ook van de teamleden en leden van het mt, die volgens de e-mail van [naam 4] bij het incident aanwezig waren, is geen verklaring gevraagd, althans die is niet overgelegd. CIG heeft genoeg tijd gehad om haar beschuldiging aan het adres van [verweerder] te onderbouwen met meer dan alleen de verklaring van [naam 4] . De kantonrechter wil aannemen dat [verweerder] zich ondiplomatiek heeft uitgedrukt jegens [naam 4] . Dit kan echter niet los worden gezien van de door [verweerder] ervaren druk en spanning in de periode voorafgaand aan de livegang en de hectiek op de dag zelf, waarbij – zo schrijft ook [naam 4] in haar aanvullende verklaring - niet alles vlekkeloos verliep. Gesteld noch gebleken is dat [verweerder] een verwijt kan worden gemaakt over de tegenslagen waar hij op 1 juli 2015 mee werd geconfronteerd. [verweerder] erkent dat hij geërgerd heeft gereageerd. Gelet op zijn uitdrukkelijke betwisting, staat echter onvoldoende vast dat hij daarbij [naam 4] heeft beledigd. Hoewel het natuurlijk betreurenswaardig is dat [naam 4] te kennen heeft gegeven niet meer te willen samenwerken met [verweerder] , kan enkel op grond daarvan niet worden geconcludeerd dat [verweerder] op 29 juni en/of 1 juli 2015 verwijtbaar heeft gehandeld, zodat de aangevoerde e-grond niet tot ontbinding leidt. Feit is dat hij na het voorval waarover is geklaagd nog ruim een maand, tot zijn vakantie, bij ANWB heeft gewerkt en er over de inhoud van het werk door ANWB geen klachten zijn geuit.

14. Het door CIG genoemde incident met de ANWB, kan ook niet leiden tot ontbinding op grond van de d- grond (ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid). Het gaat hier volgens CIG om persoonlijke eigenschappen van [verweerder] , die – mede gelet op zijn leeftijd – zich niet lenen voor correctie. Dat [verweerder] opvliegend en impulsief is en daar zowel intern als tegenover klanten op ongepaste wijze uiting aan geeft, zoals CIG aanvoert, kan op basis van hetgeen over het incident bij de ANWB op en rond 1 juli 2015 is komen vast te staan, onvoldoende worden vastgesteld.

15. CIG heeft nog aangevoerd dat sprake is van herhaald onacceptabel gedrag, onder verwijzing naar incidenten in 2013 en daarna. Volgens CIG is het gedrag van [verweerder] schadelijk voor de relatie met haar klanten en daarmee schadelijk voor de onderneming. Zij stelt dat zij [verweerder] al in 2013 in kennis heeft gesteld van de bezwaren tegen zijn functioneren en gelegenheid heeft geboden het functioneren te verbeteren, onder meer door een verbetertraject. [verweerder] betwist dat het verbetertraject te maken had met incidenten of feitelijke omstandigheden die erop wezen dat zijn houding niet correct zou zijn. Er is volgens hem nooit formeel iets vastgelegd waaruit blijkt dat dat het geval was. Op grond van de overgelegde stukken uit 2013 kan worden vastgesteld dat het gedrag van [verweerder] in 2013 een punt van zorg en aandacht is geweest. [verweerder] heeft in het kader van een ‘verbetertraject’ van maart tot en met mei 2013 enkele gesprekken gevoerd met een coach. Zowel [verweerder] als CIG waren tevreden over het verloop en het resultaat daarvan. In september 2013 is er een voorval geweest dat heeft geleid tot een waarschuwing. Er hebben sindsdien echter geen functioneringsgesprekken met [verweerder] plaatsgevonden. De door CIG gestelde incidenten in 2014 en 2015 naar aanleiding waarvan gesprekken met [verweerder] zouden zijn gevoerd, worden door [verweerder] betwist en daarover is niets vastgelegd. Er is dan ook niet gebleken dat het gedrag van [verweerder] in de periode van september 2013 tot aan het recente voorval met de ANWB, onacceptabel was. De waarschuwing uit 2013 kan thans niet zo zwaar wegen dat in het licht daarvan de gebeurtenissen op en voorafgaand aan 1 juli 2015 alsnog verwijtbaar handelen opleveren. Evenmin kan op grond daarvan worden geoordeeld dat [verweerder] ongeschikt is tot het verrichten van de bedongen arbeid. CIG heeft ter zitting naar voren gebracht dat zij over de inhoudelijke werkzaamheden van [verweerder] tevreden is.

16. Het door CIG aangevoerde feitencomplex leidt evenmin tot ontbinding op grond van de de g-grond (een verstoorde arbeidsverhouding). Dat [naam 4] c.q de ANWB niet meer met [verweerder] wil samenwerken staat wel vast, maar dat wil nog niet zeggen dat de arbeidsverhouding met CIG is verstoord. [verweerder] betwist dat dat het geval is. Hoewel volgens CIG als gevolg van escalaties de relatie met de een na de andere collega volledig is verstoord en hij zich bij alle collega’s onmogelijk heeft gemaakt, heeft zij dit in het geheel niet onderbouwd. Dat de verhouding zodanig is verstoord dat van CIG in redelijkheid niet kan worden gevergd dat hij de arbeidsovereenkomst laat voortduren kan dan ook niet worden aangenomen.

17. De kantonrechter is verder van oordeel dat herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijk termijn mogelijk is. Bij het coachingstraject in het verleden heeft hij laten zien dat hij in korte tijd in staat is zijn gedrag aan te passen. Het is goed mogelijk dat het geschil met [naam 4] door middel van een goed gesprek kan worden opgelost. Als dat niet mogelijk is, dan kan CIG [verweerder] op een ander project inzetten.

18. De (meer subsidiair) aangevoerde h- grond leidt naar het oordeel van de kantonrechter ook niet tot ontbinding. De h-grond is niet bedoeld voor het repareren van onvoldoende onderbouwd ontslag op een van de andere gronden. CIG heeft geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd die zodanig zijn dat van haar niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

19. De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van de werkgever zal afwijzen en dat de arbeidsovereenkomst niet zal worden ontbonden. Daarmee behoeven de voorwaardelijk ingediende tegenverzoeken geen bespreking meer.

20. De proceskosten worden gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

BESLISSING

De kantonrechter:

Inzake het verzoek van CIG

wijst de verzochte ontbinding af;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. I.H.J. Konings, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 oktober 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.