Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 13/5913
uitspraak van de meervoudige kamer van 30 oktober 2015 in de zaak tussen
de besloten vennootschap ’t Speelkasteel B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres
(gemachtigde: mr. L.F.M. Meles),
en
(de rechtsopvolger van) het dagelijks bestuur van het Stadsdeel Zuid van de gemeente Amsterdam,verweerder
(gemachtigde: mr. J.J. de Lange).
Procesverloop
Bij afzonderlijke besluiten van 28 maart 2013 (de primaire besluiten I en II) heeft verweerder aan eiseres exploitatieverboden opgelegd op grond van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (Wko) voor de kinderdagverblijven [bedrijf 1] en [bedrijf 2] .
Bij besluit van 30 augustus 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 september 2015. Namens eiseres is verschenen [betrokkene] , bijgestaan door mr. M.C. Pedrotti, kantoorgenoot van mr. L.F.M. Meles. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [betrokkene verweerder] , werkzaam bij de GGD.
Overwegingen
1.1.
Eiseres is houdster van het kinderdagverblijf [bedrijf 1] (hierna: ‘t [bedrijf 2] ) aan de [adres] te Amsterdam en van het kinderdagverblijf [bedrijf 2] aan het [adres 1] te Amsterdam. Beide kinderdagverblijven zijn aan te merken als een kindercentrum in de zin van de Wko. Bestuurder van eiseres is [bedrijf 3] ., waarvan [bedrijf 2] directeur is.
1.2.
Naar aanleiding van een reguliere inspectie van de toezichthouder van de Wko, de GGD Amsterdam, bij ’t [bedrijf 2] heeft verweerder eiseres bij besluit van 16 februari 2010 een aanwijzing gegeven in verband met de beroepskwalificatie van de beroepskrachten. Bij besluiten van 28 maart 2011 en 15 juli 2011 heeft verweerder in verband met dezelfde tekortkoming een last onder dwangsom opgelegd.
1.3.
Op 1 december 2011 heeft de GGD Amsterdam een jaarlijks inspectieonderzoek uitgevoerd bij ’t [bedrijf 2] . Van deze inspectie is een verslag opgemaakt. Verweerder heeft daarbij overtredingen geconstateerd onder andere op het gebied van het veiligheids- en gezondheidsbeleid en de uitvoering hiervan, het pedagogisch beleid en op het gebied van de inzet van beroepskrachten in afwijking van de beroepskracht-kindratio. Naar aanleiding hiervan heeft verweerder op 21 maart 2012 een aanwijzingsbesluit genomen waarin eiseres is gesommeerd de geconstateerde overtredingen ongedaan te maken. Op 11 september 2012 is wederom in het kader van het jaarlijks onderzoek een inspectie uitgevoerd. De toezichthouder heeft over zijn bevindingen op 15 november 2012 een rapport uitgebracht.
1.4.
Bij besluiten van 9 maart 2011 en 15 april 2011 heeft verweerder eiseres met betrekking tot [bedrijf 1] 2 aanwijzingen gegeven. Eiseres heeft documentatie aan de toezichthouder verzonden. In zijn advies van 19 mei 2011 heeft de toezichthouder vastgesteld dat niet volledig aan de aanwijzingen is voldaan en overtredingen gemeld onder andere op het gebied van het veiligheids- en gezondheidsbeleid en de uitvoering hiervan, het pedagogisch beleid en op het gebied van de inzet van beroepskrachten in afwijking van de beroepskracht-kindratio. Omdat niet tijdig aan de aanwijzingen van 9 maart 2011 en 15 april 2011 is voldaan, heeft verweerder op 27 juli 2011 een last onder dwangsom opgelegd die strekt tot beëindiging van de door de toezichthouder geconstateerde tekortkomingen.
1.5.
Op 27 september 2011 heeft de toezichthouder in het kader van het jaarlijks onderzoek een inspectie bij ’ [bedrijf 2] uitgevoerd, waarvan een inspectierapport is opgemaakt. Hierbij is onder meer onderzocht of eiseres de in de last onder dwangsom vermelde maatregelen heeft uitgevoerd. Naar aanleiding van het inspectierapport heeft verweerder op 7 februari 2012 een aanwijzingsbesluit genomen, waarin eiseres is gesommeerd de bij de inspectie geconstateerde overtredingen ongedaan te maken.
1.6.
Eiseres heeft op 14 augustus 2012 documenten overgelegd in verband met beide kinderdagverblijven, die door de toezichthouder zijn meegenomen in het jaarlijks onderzoek van 2012. Op 11 september 2012 is wederom in het kader van het jaarlijks onderzoek een inspectie uitgevoerd bij ‘t [bedrijf 2] en op 15 oktober 2012 is in datzelfde kader een inspectie uitgevoerd bij ‘ [bedrijf 2] . De toezichthouder heeft op 15 november 2012 ten aanzien van ‘t [bedrijf 2] en op 20 december 2012 ten aanzien van ‘ [bedrijf 2] een inspectierapport vastgesteld, waarin wordt geconstateerd dat de exploitatie van beide kinderdagverblijven nog steeds strijd oplevert met de bij de Wko gestelde kwaliteitseisen voor het aanbieden van kinderopvang.
1.7.
Naar aanleiding van de inspectierapporten van 15 november 2012 en 20 december 2012 heeft verweerder op 23 januari 2013 aan eiseres vooraankondigingen voor het opleggen van een exploitatieverbod voor beide kinderdagverblijven verzonden. Eiseres voldoet niet aan een groot aantal kwaliteitseisen uit de Wko, die uitgewerkt zijn in het Besluit kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen, de Regeling kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen en de Wet klachtrecht cliënten zorgsector. Nu eiseres geen uitvoering heeft gegeven aan de maatregelen genoemd in de aanwijzingsbesluiten, handelt zij in strijd met artikel 1.65, vijfde lid, van de Wko, aldus het voornemen. Op 5 februari 2013 heeft eiseres een zienswijze ingediend. Bij advies van 13 maart 2013 inzake ’t [bedrijf 2] en bij advies van 26 maart 2013 inzake het [bedrijf 1] 2 heeft de toezichthouder, na beoordeling van de zienswijze en de door eiseres overgelegde stukken en een inspectiebezoek, geadviseerd de handhaving voort te zetten, omdat de overtredingen die hieraan ten grondslag liggen, nog steeds voortduren.
1.8.
Bij de primaire besluiten heeft verweerder vastgesteld dat eiseres nog steeds in strijd handelt met het bepaalde in de Wko. Daarom heeft verweerder eiseres verboden de exploitatie van [bedrijf 2] voort te zetten zolang de overtredingen van de in de Wko gestelde voorschriften omtrent het aanbieden van verantwoorde kinderopvang binnen deze kinderdagverblijven voortduren. Verweerder heeft voorts aangezegd dat bij het niet naleven van het exploitatieverbod bestuursdwang zal worden toegepast, bestaande uit het van gemeentewege doen staken en gestaakt houden van de exploitatie van het kinderdagverblijf.
1.9.
Eiseres heeft tegen de primaire besluiten bezwaar gemaakt en op 24 april 2013 en documenten ingediend. Hangende bezwaar heeft eiseres bij deze rechtbank om een voorlopige voorziening gevraagd, die bij uitspraak van 19 april 2013 is afgewezen. Op 18 juli 2013 heeft de GGD beoordeeld of de op 24 april 2013 ingediende documenten ertoe leiden dat de overtredingen zijn opgelost.
2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder – in afwijking van het advies van de adviescommissie bezwaarschriften – het bezwaar van eiseres tegen de primaire besluiten I en II ongegrond verklaard. Verweerder heeft hieraan ten grondslag gelegd dat uit de bevindingenverslagen van de GGD van 18 juli 2013 blijkt dat geen sprake is van verbetering en dit ook niet in de lijn der verwachting ligt.
3.1.
Eiseres stelt in beroep allereerst – samengevat – dat zij er alles aan heeft gedaan om de overtredingen te verhelpen en dat zij daartoe in maart 2013 een deskundige heeft ingeschakeld. Een groot aantal overtredingen is opgelost, maar zij heeft te weinig tijd gehad om alle overtredingen op te lossen. Eiseres stelt voorts dat ten onrechte niet eerst een last onder dwangsom is gegeven. Er was geen acuut gevaar voor de in de kinderopvang verblijvende kinderen, zodat een exploitatieverbod niet nodig was. Eiseres is door het exploitatieverbod zwaar in haar (financiële) belangen geschaad. Ten slotte bestrijdt eiseres dat het GGD-advies onafhankelijk is.
3.2.
Op grond van artikel 1.66, eerste lid, van de Wko kan het college de houder verbieden de exploitatie van een kindercentrum voort te zetten, zolang hij een bevel of aanwijzing niet opvolgt en het opleggen van een last onder bestuursdwang niet mogelijk is.
3.3.
Het beoordelingsmoment voor het opleggen van het exploitatieverbod is de datum van de primaire besluiten. De rechtbank stelt vast dat verweerder de primaire besluiten heeft genomen op basis van de GGD-adviezen van 13 en 26 maart 2013. Bij het bestreden besluit heeft verweerder mede de GGD-adviezen van 18 juni 2013 betrokken.
3.4.
Op grond van vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State mag het college in beginsel aan een advies van de GGD doorslaggevende betekenis toekennen, tenzij het advies naar inhoud of wijze van totstandkoming zodanige gebreken vertoont, dat het college dit niet, of niet zonder meer, aan zijn besluitvorming ten grondslag mocht leggen. De rechtbank wijst bijvoorbeeld op de uitspraak van 27 december 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BY7318). Eiseres heeft haar stelling dat het GGD-advies niet onafhankelijk is niet onderbouwd en geen deskundig tegenadvies ingebracht. De GGD-adviezen zijn naar het oordeel van de rechtbank inzichtelijk en met concrete feiten onderbouwd. De rechtbank ziet in de adviezen geen zodanige gebreken dat verweerder deze niet aan zijn besluitvorming ten grondslag kon leggen.
3.5.
Uit de GGD-adviezen en de daarop ter zitting gegeven toelichting blijkt dat in beide kinderdagverblijven sprake is van structurele, langdurige, ernstige overtredingen. De rechtbank wijst bijvoorbeeld op de constatering dat de risico-inventarisaties veiligheid en gezondheid er niet zijn of niet volledig zijn uitgevoerd. Voorts komen plannen van aanpak niet overeen met de overige documenten, zodat de samenhang tussen de risico’s en de maatregelen ontbreekt. De implementatie van maatregelen is eveneens onvoldoende. Concrete voorbeelden zijn een instabiel hekwerk in de buitenruimte met een kapotte plank en de constatering dat slechts één kraan aanwezig is die in strijd met de regels zowel gebruikt wordt bij voedselbereiding als bij verschoonhandelingen. Ook komt het veelvuldig voor dat overtredingen pas worden verholpen nadat deze door de toezichthouder zijn geconstateerd, terwijl van de houder van het kinderdagverblijf een proactieve houding verwacht wordt. De rechtbank wijst bijvoorbeeld op de aanwezigheid van messen in een keukenla die voor kinderen bereikbaar was, toiletreiniger die op een voor kinderen bereikbare plaats stond en een kapotte koelkast. Daarnaast beschikken niet alle medewerkers die worden ingezet over een juiste beroepskwalificatie en leidt de wijze van inzet van de personeelsleden er niet toe dat er voldoende beroepskrachten met een passende beroepskwalificatie worden ingezet.
3.6.
Eiseres heeft ter zitting bestreden dat zij de aanwijzingen niet heeft opgevolgd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres echter niet aannemelijk gemaakt dat de overtredingen ongedaan zijn gemaakt. De omstandigheid dat de overtredingen deels wel zijn beëindigd, laat onverlet dat dit voor een deel niet het geval is.
3.7.
Verweerder voert met betrekking tot de handhaving van de kwaliteitseisen kinderopvang en peuterspeelzalen beleid dat is neergelegd in het Afwegingsmodel sanctionering kinderopvang, dat werd vastgesteld op 29 november 2011 (Afwegingsmodel). Handhaving vindt plaats middels een stappenplan, waarin eerst een aanwijzing of schriftelijk bevel gegeven wordt (stap 1), vervolgens een last onder bestuursdwang of last onder dwangsom wordt opgelegd (stap 2), indien ook dit geen effect sorteert een exploitatieverbod volgt (stap 3) en uiteindelijk uitschrijving uit het Landelijk Register Kinderopvang plaatsvindt (stap 4). Er kunnen zich situaties voordoen, waarin het naar beoordeling van het college gerechtvaardigd is, gezien de aard en/of ernst van de overtreding, bepaalde stappen ‘over te slaan’ en direct over te gaan tot inzet van een zwaardere sanctie.
3.8.
Verweerder heeft in het bestreden besluit verwezen naar de Memorie van toelichting bij de Wko (kamerstukken II, 2001-2002, 28 447, nr 3, blz 89), waarin voorbeelden worden gegeven van situaties waarin bestuursdwang niet (meer) zinvol is. In het bestreden besluit heeft verweerder gemotiveerd dat met de beoordeling in september 2012 van de door eiseres overgelegde stukken duidelijk werd, dat sprake was van een ernstig verslechterde situatie ten opzichte van de eerdere aanwijzingen. Op basis van de inspectierapporten van november en december 2012 en het feit dat in ieder geval sprake was van aanwijzingen die nog steeds niet waren opgevolgd, beoordeelde verweerder de situatie ondertussen zodanig, dat ingrijpen met het middel van exploitatieverboden noodzakelijk was. Dat geen gevaarlijke situatie is geconstateerd door de toezichthouder neemt volgens verweerder niet weg dat sprake is van een onverantwoorde situatie, die de gezondheid van de opgevangen kinderen kan benadelen en ook de pedagogische ontwikkeling van de kinderen belemmert.
3.9.
Gelet op deze motivering, de daarop ter zitting gegeven toelichting met concrete voorbeelden en de GGD-adviezen zelf, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam toegelicht, waarom hij is overgegaan tot de inzet van het exploitatieverbod.
3.10.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder conform het in het Afwegingsmodel neergelegde beleid heeft gehandeld en in redelijkheid heeft kunnen overgaan tot het opleggen van de exploitatieverboden. Op grond van de later ingediende stukken, die beoordeeld zijn in het advies van de GGD van 18 juli 2013, hoefde verweerder niet terug te komen van het primaire besluit.
3.11.
De rechtbank volgt niet de stelling van eiseres dat zij onvoldoende tijd heeft gekregen om de geconstateerde overtredingen te verhelpen. Al in 2010 en 2011 heeft de GGD rapporten uitgebracht waarin overtredingen zijn geconstateerd. Na de aanwijzingen van 7 februari 2012 en 21 maart 2012 heeft verweerder op 23 januari 2013 vooraankondigingen voor het exploitatieverbod uitgebracht. Zoals eiseres erkent heeft veelvuldig overleg plaatsgevonden tussen eiseres en de GGD. Dat eiseres pas in maart 2013 de hulp ingeschakeld heeft van een deskundige dient voor haar risico te komen.
3.12.
Voorts is de rechtbank van oordeel dat het door eiseres aangevoerde geen reden is op grond waarvan verweerder het algemeen belang bij handhaving van de eisen uit de Wko niet zwaarder kon laten wegen dan haar (financiële) belangen bij voortzetting van de exploitatie van de kinderdagverblijven.
4. De aangevoerde gronden leiden niet tot vernietiging van het bestreden besluit. De rechtbank zal het beroep ongegrond verklaren. Voor een veroordeling in de proceskosten of vergoeding van het griffierecht ziet de rechtbank geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T.L. Fernig - Rocour, voorzitter, en mr. J.H.M. van de Ven en mr. A.D. Belcheva, leden, in aanwezigheid van mr. E.H. Kalse-Spoon, griffier
.
.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2015.
griffier
voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.