ECLI:NL:RBAMS:2015:7292

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/591786 / KG ZA 15-980 SP/TF

Vonnis in kort geding van 22 september 2015

in de zaak van

de vennootschap naar Zweeds recht

APROVIX AB,

gevestigd te Uppsala (Zweden),

eiseres bij dagvaarding van 13 augustus 2015,

advocaat mr. B. van der Kamp te Amsterdam,

tegen

de coöperatie

FACILITAIRE SAMENWERKING BEVOLKINGSONDERZOEKEN IN COÖPERATIEF VERBAND MET UITSLUITING VAN AANSPRAKELIJKHEID (U.A.),

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. G. Verberne te Amsterdam,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ROVERS MEDICAL DEVICES B.V.,

gevestigd te Oss,

tussenkomende partij,

advocaat mr. J.D.E. van den Heuvel te Venlo.

Partijen zullen hierna Aprovix, FSB en Rovers worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Voorafgaand aan de behandeling van deze zaak ter terechtzitting van

8 september 2015 heeft Rovers een incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging ingediend. Aprovix heeft bezwaar gemaakt tegen de tussenkomst en FSB niet. In het kort heeft Aprovix ter onderbouwing van haar bezwaar gesteld dat Rovers geen in rechte te beschermen belang heeft in deze zaak. In dit verband heeft zij verwezen naar diverse door haar overgelegde krantenartikelen die gaan over voorkennis en/of belangenverstrengeling van [naam 1] (hierna: [naam 1]) via meerdere van zijn vennootschappen, waaronder Delphi Bioscience B.V. (hierna: Delphi) Volgens Aprovix had Rovers moeten worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure en moet een onderzoek worden gelast naar de rol van [naam 1] die positief heeft geadviseerd over onderhavige aanbesteding en die via Delphi een belang heeft in Rovers. Gebleken is immers dat Rovers producten van Delphi levert. De voorlopige gunning aan Rovers had door deze kwestie niet mogen plaatsvinden, aldus Aprovix. Rovers heeft gemotiveerd betwist dat in deze zaak sprake is geweest van de door Aprovix gestelde belangenverstrenging en stelt dat deze beschuldiging ook niet nader is geconcretiseerd.
De voorzieningenrechter heeft het bezwaar van Aprovix tegen de gevorderde tussenkomst verworpen en Rovers toegelaten als tussenkomende partij nu reeds uit hetgeen door Aprovix in dit verband is aangevoerd – wat daar verder ook van zij – volgt dat Rovers een eigen belang heeft bij de uitkomst van de onderhavige procedure.

1.2.

Voorts heeft Aprovix ter zitting een akte vermeerdering van eis ingediend. FSB en Rovers hebben bezwaar gemaakt tegen deze eisvermeerdering nu deze te laat is ingediend. De voorzieningenrechter heeft de eisvermeerdering niet toegestaan nu deze in strijd met de eisen van een goede procesorde moet worden geacht (artikel 130 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)). De desbetreffende vordering is immers gegrond op de door Aprovix gestelde en hiervoor vermelde belangenverstrengeling, terwijl de dagvaarding geen aanwijzing bevat dat deze kwestie in dit kort geding ter beoordeling zou worden voorgelegd. FSB en Rovers hebben dan ook hun verweer op dit onderdeel niet kunnen voorbereiden, waarbij ook nog meespeelt (zie hieronder) dat Rovers voorafgaand aan de zitting geen producties van Aprovix heeft ontvangen.

1.3.

Tot slot heeft Rovers ter zitting als tussenkomende partij om verstrekking van de door Aprovix in het geding gebrachte producties verzocht die zij niet reeds zelf in haar bezit heeft, althans bezwaar tegen het overleggen van deze producties gemaakt. Het gaat om de producties 5 tot en met 11 aan de zijde van Aprovix. Aprovix heeft zich met een beroep op - kort gezegd - de vertrouwelijkheid van de producties verzet tegen het verstrekken van in elk geval producties 5 tot en met 9 aan Rovers. De voorzieningenrechter heeft beslist dat productie 5 niet als vertrouwelijk behoeft te worden aangemerkt, nu daarin in algemene termen de inschrijving van Aprovix wordt besproken en deze brief geen bedrijfsgevoelige informatie bevat. Voorts heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat met betrekking tot de producties 6 tot en met 9 voorshands niet kan worden uitgesloten dat deze vertrouwelijke informatie bevatten. De voorzieningenrechter heeft ten aanzien van deze stukken het beroep op de vertrouwelijkheid gehonoreerd en beslist dat deze stukken niet aan Rovers behoeven te worden verstrekt. Zij heeft Aprovix vervolgens de keuze gelaten deze producties in te trekken of in het geding te houden, en daarnaast te aanvaarden dat een eventuele beslissing ten nadele van Rovers niet (mede) op deze stukken wordt gebaseerd. Aprovix heeft voor de laatste optie gekozen. Met betrekking tot de producties 10 en 11 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat deze producties ten onrechte niet aan Rovers zijn verstrekt. Deze stukken zullen thans in dit geding buiten beschouwing worden gelaten, behoudens voor zover partijen bij de behandeling van het geschil hieruit citeren. Rovers heeft immers niet tijdig kennis kunnen nemen van deze producties en gezien het spoedeisend belang in deze zaak is het niet wenselijk dat de zaak voor het voorbereiden van verweer op de inhoud van de producties wordt aangehouden. Bovendien is gebleken dat de stukken ook niet direct betrekking hebben op de ingediende vorderingen, aldus de voorzieningenrechter.

1.4.

Aprovix heeft gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. FSB heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Rovers heeft gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte conclusie tot tussenkomst en eveneens geconcludeerd tot afwijzing van de door Aprovix gevraagde voorzieningen. Alle partijen hebben een pleitnota in het geding gebracht en Aprovix en FSB daarnaast ook producties. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren voor zover van belang aanwezig:

aan de zijde van Aprovix: [naam 2] met mrs. Van der Kamp en mr. J.W.A. Bergevoet, advocaat te Warmond,

aan de zijde van FSB: [naam 3], [naam 4] en [naam 5] met mr. Verberne en zijn kantoorgenoot mr. M.J. de Meij,

aan de zijde van Rovers: [naam 6] met mr. Van den Heuvel.

2.De feiten

2.1.

FSB heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd genaamd “Levering van een zelfafnameset (afnamedevice en monsterhouder) en instructie, geschikt voor het veilig zelf afnemen, opslaan en lekvrij verzenden ten behoeve van hrHPV-analyse”. De aanbesteding is op 20 mei 2015 aangekondigd.

2.2.

Het gaat bij deze aanbesteding kort gezegd om de levering van zelfafnamesets die nodig zijn ten behoeve van het vernieuwde bevolkingsonderzoek naar baarmoederhalskanker. Met deze zelfafnamesets kunnen de drempels voor deelname aan het bevolkingsonderzoek worden verlaagd omdat vrouwen thuis materiaal kunnen afnemen en kunnen opsturen naar een screeningslaboratorium.

2.3.

In het Beschrijvend Document van 20 mei 2015 is als gunningscriterium genoemd “de economisch meest voordelige inschrijving”. Het subgunningscriterium kwaliteit bestrijkt daarin een aandeel van 65% en het subgunningscriterium prijs 35%.

In het Beschrijvend Document staat voor zover van belang nog het volgende:

(…)
4.12. Geheimhouding binnen het kader van deze aanbestedingsprocedure

Voor wat betreft de vereiste geheimhouding gelden, gelet op de belangen van ieder der deelnemende partijen, de volgende voorwaarden. (…)

 De aanbestedende dienst zal de door de Inschrijvers ingediende Inschrijvingen en overige aangedragen informatie vertrouwelijk behandelen, waarbij in ieder geval rekening zal worden gehouden met de gerechtvaardigde (zakelijke) belangen van deze partijen. (…)

7. Programma van Eisen

In dit hoofdstuk wordt de eisen en wensen op hoofdlijnen beschreven. Voor een nader uitwerking en het gehanteerde beoordelingskader voor onderhavige opdracht zie Bijlage 3. Inschrijver dient in deze Bijlage per eis/wens aan te geven of de gevraagde functionaliteiten en eigenschappen behoren tot de zelfafnameset van de Inschrijver. (…)

7.1

Leeswijzer Programma van Eisen

In bijlage 3, Programma van Eisen, zijn alle eisen, wensen en vragen opgenomen. Het excelbestand bestaat uit 6 tabbladen onderverdeeld in: (…)

 Puntentelling
(…)

Op het tabblad puntentelling staan de puntenverdeling, scoremodellen en staffels per wens aangegeven. Ook wordt de wijze van beoordeling kort toegelicht. (…)

2.4.

In Bijlage 3 Programma van Eisen (hierna bijlage 3) staat voor zover van belang het volgende:

2.5.

Er zijn twee nota’s van inlichtingen uitgebracht respectievelijk op 24 juni 2015 en op 2 juli 2015.

2.6.

Aprovix heeft tijdig ingeschreven. Bij brief van 24 juli 2015 heeft FSB Aprovix meegedeeld dat van de drie inschrijvingen haar inschrijving als tweede is geëindigd en dat FSB voornemens is de opdracht te gunnen aan Rovers. In de brief staat voor zover van belang het volgende:

(…) Omwille van commerciële vertrouwelijkheid kunnen we geen scores geven met betrekking tot de prijs en daarmee ook geen totaal scores. Wel kunnen we u mededelen dat uw prijs hoger was dan de prijs van Rovers.

In onderstaande tabel staan uw scores rondom kwaliteit in vergelijking met de economisch meest voordelige inschrijving.

Max. score Aprovix Rovers

A Algemeen 220 100 200

B Zelfafnameset 500 245 435

D Logistiek 120 120 120

E Diensten 135 135 110

Totaal kwaliteit 975 600 865

Een toelichting van de toegekende punten en de belangrijkste verschillen tussen uw inschrijving en die van Rovers staan in “Bijlage A”. (…)

In Bijlage A: Toekende punten van Aprovix met betrekking tot kwaliteit staat voor zover van belang het volgende:

De totaalscores ten aanzien van kwaliteit zijn vermeld in onderstaand schema ten opzichte van de score van de economische meest voordelige Inschrijver.

Onderdelen kwaliteit

Aprovix

Rovers

A.1.5 Inschrijver beschrijft de producteigenschappen waaruit blijkt dat het afname-

device geschikt is voor zelfafname van materiaal uit de vagina door vrouwen

in de leeftijdsgroep van 30-60 jaar.

180

(…)

B.1.5 Inschrijver beschrijft de maatregelen die in het ontwerp van de zelfafnameset

zijn getroffen om contaminatie tijdens de opwerking in het laboratorium te

minimaliseren.

(…)

B.2.1 Beschrijf in maximaal 1500 woorden op welke wijze in het ontwerp van de

zelfafnameset rekening is gehouden met de veiligheid van de gebruiker.

B.3.1 Beschrijf in maximaal 1500 woorden op welke wijze in het ontwerp van de

zelfafnameset rekening is gehouden met het gebruiksgemak van de gebruiker.

(…)

B.3.5 Het afnamedevice beschikt over een indicator waaruit voor de vrouw blijkt of er

(voldoende) materiaal is afgenomen.

A.1.5

Beschrijving producteigenschappen(beoordeling op eigen merites)

Aprovix Rovers

Algemene beoordeling 20 20

Volledigheid 0 40

Inhoud 60 120

Totaal 80 180

Algemene beoordeling naar verwachting (20 punten):

Er is ingespeeld op de vraagstelling. Uit de beschrijving blijkt dat het afnamedevice geschikt is voor zelfafname van materiaal uit de vagina door vrouwen van 30-60 jaar (met verwijzing naar publicaties).

Volledigheid beneden verwachting (0 punten):

In de beschrijving ontbreken de aspecten waar de vrouw bij het gebruik van de zelfafnameset mee te maken krijgt, zoals bijvoorbeeld het klaarmaken voor gebruik, het gebruik zelf en de verzending na gebruik.

Rovers heeft bij dit onderdeel meer punten behaald en scoorde boven verwachting. In de beschrijving hebben zij de aspecten waarmee de vrouw bij gebruik van de zelfafnameset te maken krijgt chronologisch uitgewerkt in de vorm van beeldmateriaal voorzien van een toelichting.

Inhoud naar verwachting (60 punten):

De beschreven producteigenschappen sluiten aan bij hetgeen gevraagd is in de opdrachtomschrijving zoals geformuleerd in het Beschrijvend document.

Rovers heeft bij dit onderdeel meer punten behaald en scoorde boven verwachting. Bij de beschrijving van de productontwikkeling is specifiek aandacht voor comfort, veiligheid en risicobeheersing.

(…)

B.1.5

Beschrijving contaminatiebeperking(beoordeling op eigen merites)

Aprovix Rovers

Algemene beoordeling 5 10

Volledigheid 0 5

Risicoanalyse 20 40

Totaal 25 55

Algemene beoordeling naar verwachting (5 punten):

Er is globaal ingespeeld op de vraagstelling. De beschrijving richt zich met name op de beperking van contaminatie bij de hrHPV-analyse en veel minder op de beperking van contaminatie bij de opwerking van de monsters.

Rovers heeft bij dit onderdeel meer punten behaald en scoorde boven verwachting. Er is goed ingespeeld op de vraagstelling. (…)

Volledigheid beneden verwachting (0 punten)

De benoemde risico’s op contaminatie bij hoge volumes richten zich op de hrHPV-analyse in plaats van op de monsteropwerking en de risico’s voor medewerkers zijn niet benoemd.

Rovers heeft bij dit onderdeel meer punten behaald en scoorde naar verwachting. In de beschrijving zijn voor de monsteropwerking zowel de risico´s op contaminatie bij hoge volumes als die voor medewerkers benoemd en toegelicht.

Risicoanalyse naar verwachting (20 punten):

Uit een gedegen algemene beschrijving blijkt hoe de risico´s op contaminatie in het laboratorium beperkt kunnen worden.

Rovers heeft bij dit onderdeel meer punten behaald en scoorde boven verwachting. De beschrijving van de beperking van de risico´s richt zich specifiek op de monsteropwerking van het zelfafgenomen materiaal met een heldere koppeling aan de beschrijving van de voorbehandeling. (…)

B.2.1

Beschrijving ontwerp zelfafnameset: veiligheid(beoordeling in onderling vergelijk)

In onderling vergelijk van de antwoorden heeft Rovers op dit onderdeel 40 punten meer behaald. Het verschil in punten wordt met name veroorzaakt doordat in uw antwoord, in tegenstelling tot Rovers, de functionaliteiten van de zelfafnameset, waaruit blijkt op welke wijze rekening is gehouden met veiligheid van gebruiker, ontbreken.

B.3.1

Beschrijving ontwerp zelfafnameset: gebruikersgemak(beoordeling in onderling vergelijk)

In onderling vergelijk van de antwoorden heeft Rovers op dit onderdeel 80 punten meer behaald. Het verschil in punten wordt met name veroorzaakt doordat uit uw antwoord, in tegenstelling tot Rovers, niet duidelijk wordt welke aanpassingen er in het productontwerp zijn gemaakt om het gebruikersgemak te bevorderen. De beschrijving van Rovers geeft een duidelijke, heldere en uitgebreide opsomming van de functionaliteiten van het device waaruit het gebruiksgemak blijkt. (…)

B.3.5

Het verschil in punten wordt veroorzaakt doordat u, in tegenstelling tot Rovers, heeft aangegeven dat het door u aangeboden afnamedevice geen indicator ten behoeve van het verzamelde materiaal bevat, waaruit voor de vrouw blijkt of er (voldoende) materiaal is afgenomen. (…)

2.7.

Op 4 augustus 2015 heeft op verzoek van Aprovix een conference call tussen haar en FSB plaatsgevonden. Aprovix heeft om een nadere toelichting gevraagd op enkele punten van de beoordeling van haar inschrijving.

2.8.

Op 7 augustus 2015 heeft FSB nog twee openstaande punten met betrekking tot de beoordeling schriftelijk beantwoord en een schriftelijk verslag van voormelde conference call aan Aprovix doen toekomen.

3.Het geschil

3.1.

Aprovix vordert samengevat –

primair, FSB te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken en tot herbeoordeling van de inschrijving van Aprovix en zo nodig de andere geldige inschrijvers over te gaan en een nieuwe gunningsbeslissing met opschortende termijn te nemen, alsmede FSB te gebieden de gunningsbeslissing nader te motiveren, waaronder bekendmaking van de score van Aprovix op het gunningscriterium prijs, waarna een nieuwe opschortingstermijn in acht genomen wordt;

subsidiair, FSB te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken en de aanbesteding te staken en gestaakt te houden;

meer subsidiair een andere in goede justitie te bepalen voorziening te treffen;

al het voorgaande op straffe van de verbeurte van een dwangsom.
Tot slot vordert Aprovix FSB te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

Aprovix stelt hiertoe het volgende.

FSB heeft haar inschrijving op meerdere onderdelen onjuist beoordeeld en de gunningsbeslissing ondeugdelijk gemotiveerd. Er is geen sprake geweest van een objectieve en consistente beoordelingssystematiek. Het in het aanbestedingsrecht geldende gelijkheids- en transparantiebeginsel is onvoldoende in acht genomen.

3.3.

FSB en Rovers voeren verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3.4.

Rovers vordert Aprovix niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar vorderingen af te wijzen. Rovers vordert voorts Aprovix te veroordelen in de kosten van dit geding en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.De beoordeling

4.1.

Het spoedeisend belang van Aprovix vloeit voort uit de aard van de vorderingen en is door FSB en Rovers overigens ook niet bestreden.

4.2.

Voorop staat dat FSB in een aanbestedingsprocedure als de onderhavige dient te handelen overeenkomstig de algemene beginselen van aanbestedingsrecht waaronder het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel, zoals vastgelegd in artikel 1.8 en 1.9 van de Aanbestedingswet 2012.

4.3.

De vraag is vervolgens of FSB door de wijze waarop zij de inschrijvingen heeft beoordeeld in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel en/of het transparantiebeginsel. In dat verband wordt het volgende overwogen.

4.4.

Voorop staat dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van een kwalitatief criterium. De rechter komt slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief criterium. Slechts indien sprake is van aperte - procedurele dan wel inhoudelijke - onjuistheden dan wel onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de (voorlopige) gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen van de rechter.

4.5.

Voorts geldt dat onder 7.1 Leeswijzer Programma van Eisen in het Beschrijvend Document wordt vermeld dat in bijlage 3 op het tabblad puntentelling de wijze van beoordeling kort wordt toegelicht (zie het overzicht bij de feiten onder 2.4). Hierna zal daar per subgunningscriterium - voorzover nodig - specifiek op in worden gegaan.

4.6.

Aprovix stelt zich allereerst op het standpunt dat FSB de inschrijvingen onjuist heeft beoordeeld. Meer in het bijzonder blijkt dit volgens haar uit de beoordeling van haar inschrijving op de volgende onderdelen:

Criterium A.1.5

4.7.

Criterium A.1.5 luidt als volgt:

Inschrijver beschrijft de producteigenschappen waaruit blijkt dat het afname-device geschikt is voor zelfafname van materiaal uit de vagina door vrouwen in de leeftijdsgroep van 30-60 jaar.

Aprovix heeft haar producteigenschappen zoals voorgeschreven beschreven in (het format van) bijlage 4 bij het Beschrijvend Document (overgelegd als productie 2 aan de zijde van FSB). Aprovix heeft daarin geciteerd uit en via links verwezen naar een gebruikershandleiding, wetenschappelijke studies en verslagen. FSB heeft van deze bronnen slechts een klein gedeelte meegenomen bij de beoordeling omdat zij volgens haar gehouden was aan het voorschrift dat de inschrijving maximaal 2200 woorden mocht behelzen. Het resterende deel van de bronnen viel volgens FSB niet binnen het format van bijlage 4. Volgens Aprovix was FSB echter gehouden alle informatie in haar inschrijving mee te wegen en is het onbegrijpelijk dat zij op dit onderdeel maar 80 van de 200 punten heeft gekregen. Dit geldt temeer nu FSB wel acht heeft geslagen op (streaming) beeldmateriaal dat aan de zijde van Rovers is overgelegd, aldus Aprovix. Er sprake van een ongelijke behandeling. Het is daarbij volgens Aprovix onbegrijpelijk dat zij voor het onderdeel “volledigheid” nul punten heeft verkregen en dat Rovers boven verwachting scoort.

4.8.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat op grond van de aanbestedingstukken het voor FSB als inschrijver duidelijk was dat het format in bijlage 4 moest worden gebruikt en dat de produkteigenschappen daarin in een maximaal aantal woorden (2200) dienden te worden omschreven. De aanhef van bijlage 4 vermeldt ook uitdrukkelijk dat bij een overschrijding van het maximale aantal woorden alleen de eerste 2200 zullen worden beoordeeld. Aprovix kon derhalve niet van FSB verwachten dat zij (alle) informatie uit de wetenschappelijke studies en verslagen, voor zover die leidde tot overschrijding van genoemd aantal woorden, zou meenemen in haar beoordeling. Van FSB kon niet worden gevergd dat zij daarnaast nog alle genoemde bronnen zou gaan raadplegen om daaruit relevante informatie te selecteren. Daarmee zou zij ook ten opzichte van de andere inschrijvers het gelijkheidsbeginsel schenden. De omstandigheid dat (een deel van) deze bronnen ook te vinden zijn in bijlage 3 maakt dat niet anders. De informatie in bijlage 3 valt immers niet onder de format in bijlage 4. Nu FSB verder – onweersproken – heeft gesteld dat zij het in bijlage 4 omschreven voorschrift heeft nageleefd, is de conclusie dat niet aannemelijk is dat FSB op dit onderdeel onjuist heeft beoordeeld door de inhoud voornoemde bronnen niet mee te wegen.

4.9.

FSB heeft bij het sub onderwerp “inhoud” in haar motivatie vermeld dat bij de beschrijving van de productontwikkeling Rovers specifiek aandacht heeft voor comfort, veiligheid en risicobeheersing en dat FSB dat positief heeft beoordeeld. Dit betekent niet dat, zoals Aprovix stelt, deze elementen dus vooraf door FSB had moeten worden geduid en in het gunningscriterium had moeten worden opgenomen. Inschrijvers hebben immers een bepaalde vrijheid om zich in hun inschrijvingen te kunnen onderscheiden door bijvoorbeeld voor bepaalde onderdelen extra aandacht te hebben. Dat FSB de inschrijving van Rovers op dit onderdeel extra heeft gewaardeerd komt niet onregelmatig voor.

Criterium B.1.4

4.10.

Pas op de zitting heeft Aprovix gesteld dat volgens haar ook met betrekking tot criterium B.1.4. (beschrijving voorbehandeling) een onjuiste beoordeling heeft plaatsgevonden. FSB en Rover hebben hun verweer hierop niet kunnen voorbereiden en dat is in strijd met de eisen van een goede procesorde. De op dit onderdeel gesteld onjuiste beoordeling op dit onderdeel zal dan ook buiten beschouwing worden gelaten.

Criterium B.1.5

4.11.

Criterium B.1.5 luidt als volgt:

Inschrijver beschrijft de maatregelen die in het ontwerp van de zelfafnameset zijn getroffen om contaminatie tijdens de opwerking in het laboratorium te minimaliseren.

Aprovix heeft op dit onderdeel 25 van 55 punten gekregen. Uit de toelichting (zie bij de feiten onder 2.6) volgt dat FSB heeft geoordeeld dat er door Aprovix globaal is ingespeeld op de vraagstelling en dat de beschrijving zich met name richt op de beperking van contaminatie bij hrHPV-analyse en veel minder op de beperking van contaminatie bij de opwerking van monsters. Aprovix stelt zich op het standpunt dat zij een uitgebreide beschrijving heeft gegeven van de contaminatiebeperking,
waaronderde contaminatiebeperking bij de monsteropwerking voorafgaand aan de HPV-test. Dat Rovers het proces uitgebreider of meer toegespitst heeft beschreven dan nodig mag geen reden zijn voor een lagere score aan de zijde van Aprovix, aldus Aprovix.

4.12.

Dit betoog faalt. Er zijn vooralsnog geen aanwijzingen dat FSB geen waarde heeft mogen toekennen aan het feit dat in de inschrijving van Aprovix, anders dan in de inschrijving van Rovers, niet specifiek wordt ingegaan op de vraagstelling. Rovers heeft zich kennelijk meer toegespitst op de beperking van contaminatie bij de opwerking van monsters, waarbij van belang is dat in criterium B.1.5 ook specifiek “contaminatie tijdens de opwerking” wordt genoemd. In bijlage 3 is vermeld dat de beoordeling van de inschrijving “op eigen merites” zou plaatsvinden en niet is gebleken dat FSB zich daar niet aan heeft gehouden en dat zij dit onderdeel door Rovers meer punten toe te kennen onjuist heeft beoordeeld. Enige mate van subjectiviteit is daarbij zoals hiervoor onder 4.4 vermeld inherent aan de beoordeling van een kwalitatief criterium.

Criteria B.2.1 en B.3.1

4.13.

Criterium B. 2.1 luidt als volgt:

Beschrijf in maximaal 1500 woorden op welke wijze in het ontwerp van de zelfafnameset rekening is gehouden met de veiligheid van de gebruiker.

4.14.

Criterium B. 3.1 luidt als volgt:

Beschrijf in maximaal 1500 woorden op welke wijze in het ontwerp van de zelfafnameset rekening is gehouden met het gebruiksgemak van de gebruiker.

4.15.

Aprovix stelt zich op het standpunt dat uit de toelichting blijkt dat de inschrijving op deze onderdelen relatief is beoordeeld, ofwel dat de inschrijving niet op zichzelf is beoordeeld maar in vergelijking met de inschrijving van Rovers, dit terwijl op grond van het Beschrijvend Document de inschrijvingen afzonderlijk (absoluut) dienden te worden beoordeeld.

Dit standpunt wordt niet gevolgd. Uit bijlage 3 (zie bij de feiten onder 2.4) volgt namelijk dat de beoordeling in onderling vergelijk van de antwoorden zou plaatsvinden. Voor Aprovix had dit duidelijk moeten zijn. Dat deze onderdelen van de inschrijving “absoluut” zou worden beoordeeld is verder uit de aanbestedingsstukken niet gebleken.

4.16.

Aprovix betwist voorts dat, zoals FSB stelt, in haar antwoord, in tegenstelling tot Rovers, de functionaliteiten van de zelfafnameset, waaruit blijkt op welke wijze rekening is gehouden met veiligheid en gebruiksgemak, zouden ontbreken. Aprovix stelt dat zij uitvoerig de veiligheid en het gebruiksgemak heeft aangetoond. FSB heeft hiertegenover gesteld dat Aprovix in haar inschrijving niet specifiek is ingegaan op de gestelde vragen en dat niet valt in te zien waarom FSB niet in redelijkheid tot dit oordeel heeft kunnen komen.
Alleen al in het licht van de relatieve beoordeling die mocht plaatsvinden is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet is gebleken dat FSB op de inschrijving van Aprovix op dit onderdeel onjuist heeft beoordeeld.

Criterium B.3.5

4.17.

Criterium B.3.5 luidt als volgt:

De afnamedevice beschikt over een indicator waaruit voor de vrouw blijkt of er (voldoende) materiaal is afgenomen.

Aprovix heeft op dit onderdeel 0 van de 25 punten ontvangen omdat haar device niet beschikt over de genoemde indicator. Aprovix heeft gesteld dat zij aan de hand van wetenschappelijk studies heeft onderbouwd dat een indicator niet nodig is voor haar device, omdat door het ontwerp reeds voldoende materiaal wordt afgenomen. Aprovix stelt zich op het standpunt dat zij dan ook de maximale score op dit onderdeel had behoren te krijgen. Voorts voldoet Rovers volgens Aprovix niet aan de eis van een afzonderlijke indicator omdat haar “indicator” bestaat uit een handeling.

Ook aan dit betoog wordt voorbij gegaan. Ter zitting heeft Rovers uitgelegd dat zij met een systeem van vijf keer doorklikken een indicator heeft. Voorts volgt uit bijlage 3 uitdrukkelijk dat als een indicator ontbreekt er nul punten worden gegeven. FSB heeft betoogd dat zij de voorwaarde voor de aanwezigheid van een indicator heeft gesteld vanwege de verwachte gebruiksvriendelijkheid van zelfafnameset. Niet is gebleken dat hier een onjuiste beoordeling heeft plaatsgevonden. De aanbestedingsstukken zijn op dit onderdeel duidelijk te achten.

4.18.

Aprovix stelt zich tot slot nog op het standpunt dat de gunningsbeslissing ondeugdelijk is gemotiveerd en dat zij de gunningsbeslissing daardoor niet kan controleren. Op het subgunningscriterium kwaliteit heeft FSB summier de extra aspecten benoemd die Rovers in haar inschrijving heeft genoemd, maar heeft zij niet uitgelegd waarom Aprovix op onderdelen niet de maximale score heeft behaald, aldus Aprovix

Dit standpunt wordt niet gevolgd. Bij brief van 24 juli 2015, tijdens een telefonische bespreking op 4 augustus 2015 en bij brief van 7 augustus 2015 heeft FSN haar beslissing (nader) gemotiveerd. Met deze gegeven motivering heeft FSB haar beslissing voldoende toegelicht. FSB heeft omwille van de commerciële vertrouwelijkheid niet de score van Rovers op het subgunningscriterium prijs willen geven. Niet kan worden gezegd dat, zoals Aprovix heeft betoogd, FSB daartoe wel gehouden was. Uit de artikelen 2.57 en 2.138 van de Aanbestedingswet 2012 volgt immers dat de aanbestedende dienst vertrouwelijke, commercieel gevoelige informatie die hem in de procedure is verstrekt niet openbaar mag maken. In onderdeel 4.12 van het Beschrijvend Document is dit, in iets andere bewoordingen, eveneens opgenomen. Nu informatie over de precieze prijs die Rovers heeft geboden als vertrouwelijke en commercieel gevoelige informatie worden aangemerkt, kan niet worden gezegd dat FSB deze informatie had behoren te verstrekken.

4.19.

Al met al volgt uit het voorgaande dat van een onjuiste beoordeling van de inschrijvingen door FSB of van een ondeugdelijke motivering van de gunningsbeslissing niet is gebleken. Niet aannemelijk is geworden dat FSB door de wijze waarop zij de inschrijvingen heeft beoordeeld in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel en/of het transparantiebeginsel. De vorderingen van Aprovix worden dan ook afgewezen.

4.20.

Aprovix zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van FSB en Rovers worden per partij begroot op:

- griffierecht € 613,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.429,00

De kosten worden voor Rovers vermeerderd met de nakosten en de wettelijke rente.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

weigert de gevraagde voorzieningen,

5.2.

veroordeelt Aprovix in de proceskosten aan de zijde van FSB tot op heden begroot op € 1.429,00,

5.3.

veroordeelt Aprovix in de proceskosten aan de zijde van Rovers tot op heden begroot op € 1.429,00, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.4.

veroordeelt Aprovix in de aan de zijde van Rovers na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 voor nasalaris te vermeerderen met € 68,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.5.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 september 2015.^[1]

Afwijzing vordering tot herbeoordeling en intrekking gunningsbeslissing aanbesteding zelfafnameset baarmoederhalskanker