Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAMKORT GEDING
Afdeling privaatrecht
Zaaknummer: 4398111 KK EXPL 15-1168
Vonnis van: 30 september 2015
F.no.: 561
Vonnis in kort geding van de kantonrechter
I n z a k e
[eiseres]
wonende te [plaats]
eiseres
nader te noemen [eiseres]
gemachtigde: mr. M. Groenewoud
t e g e n
[gedaagde]
wonende te [plaats]
gedaagde
nader te noemen [gedaagde]
procederend in persoon
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij dagvaarding van 28 augustus 2015 heeft [eiseres] een voorziening gevorderd. Bij schrijven van 18 september 2015 heeft [eiseres] haar eis verminderd.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden ter terechtzitting van 23 september 2015. [eiseres] is ter zitting in persoon verschenen, bijgestaan door haar hiervoor genoemde gemachtigde. [gedaagde] is ter zitting in persoon verschenen, vergezeld door haar zuster.
Ter zitting hebben partijen hun standpunten toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. Vervolgens is een datum voor vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Uitgangspunten
1. Als uitgangspunt geldt het volgende:
1.1.
[eiseres] , thans 30 jaar oud, is op 26 februari 2015 in dienst getreden van (de beautysalon van) [gedaagde] in de functie van schoonheidsspecialiste. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd tot en met 25 augustus 2015. [eiseres] was werkzaam op basis van een werkweek van 35 uren, tegen een salaris van € 10,00 bruto per uur, exclusief vakantietoeslag van 8%, hetgeen voor de afgelopen drie maanden neerkwam op een salaris van € 1.506,67 bruto per maand (exclusief overwerk).
1.2.
Op 21 juli 2015 heeft [eiseres] zich per WhatsApp-bericht ziekgemeld bij [gedaagde] . Zij kondigt daarin aan naar de dokter te gaan en te zullen laten weten wat hij heeft gezegd. Later die dag heeft [eiseres] per WhatsApp aan [gedaagde] meegedeeld dat de dokter haar heeft gezegd enkele dagen thuis te blijven. Ook heeft zij per WhatsApp een foto van een brief van de huisarts van die dag aan [gedaagde] gestuurd. Deze luidt:
“Patiënt heeft vandaag huisarts bezocht en heeft advies voor een paar dagen rust ivm diarree en algemeen malaise.”
“Patiënt heeft vandaag huisarts bezocht en heeft advies voor een paar dagen rust ivm diarree en algemeen malaise.”
1.3.
Op 22 juli 2015 heeft [gedaagde] per WhatsApp aan [eiseres] gevraagd hoe het met haar gaat. [eiseres] heeft daarop geantwoord dat het beter gaat, maar nog niet 100%. Na enige discussie per WhatsApp heeft [eiseres] [gedaagde] uitgenodigd om, indien [gedaagde] [eiseres] niet vertrouwt, een dokter bij haar langs te sturen.
1.4.
Bij brief van 23 juli 2015 heeft [gedaagde] [eiseres] bericht dat zij de arbeidsovereenkomst niet zal verlengen, dat 25 augustus 2015 de laatste werkdag van [eiseres] zal zijn en dat de vakantiedagen opgenomen zullen moeten worden voor het einde van de arbeidsovereenkomst.
1.5.
Per e-mail van 24 juli 2015 heeft [gedaagde] aan [eiseres] bericht:
“Je hebt op 21 juli een ziektemelding via whatsapp gedaan.
Wat niet de wijze is om je ziektemelding door te geven.
Wettelijk is deze ongeldig.
Via je huisarts heb je het advies gekregen om tot vrijdag thuis te blijven vanwege diarree en algemeen malaise.
Zelf geef je aan spierpijn te hebben.
Daarnaast beantwoord je niet mijn telefoons, maar kan je mij wel whatsappberichten sturen.
Ook geef je aan niet thuis aanwezig te zijn en daarom mijn telefoons niet te beantwoorden.
Je bent niet bereid om (aangepast en/of) deeltijdwerk te verrichten.
Vanwege het feit dat je weigert om mee te werken, vindt er een directe stopzetting van het loon plaats en een onmiddellijke beëindiging van je contract.”
1.6.
Bij brief van 5 augustus 2015 heeft [eiseres] aan [gedaagde] medegedeeld dat zij het salaris over de maand juli nog niet heeft ontvangen en verzoekt zij [gedaagde] het salaris binnen twee dagen na de brief het salaris van € 1.516,67 bruto te betalen. Bij brief van 8 augustus 2015 heeft [eiseres] nogmaals verzocht om betaling van het loon van juli 2015, dit maal verhoogd met wettelijke verhoging en wettelijke rente.
1.7.
Bij brief van 11 augustus 2015 heeft de gemachtigde van [eiseres] namens haar een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst en heeft hij medegedeeld dat [eiseres] zich beschikbaar houdt voor werkzaamheden en aanspraak maakt op doorbetaling van het loon, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente.
1.8.
Op 4 september 2015 heeft [gedaagde] een bedrag van € 1.340,00 bruto
(€ 1.273,36 netto) aan [eiseres] betaald, onder toezending per e-mail van een loonstrook. In de begeleidende e-mail is vermeld dat het gaat om de eindafrekening.
(€ 1.273,36 netto) aan [eiseres] betaald, onder toezending per e-mail van een loonstrook. In de begeleidende e-mail is vermeld dat het gaat om de eindafrekening.
Vordering
2. [eiseres] vordert, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, na wijziging van eis, veroordeling van [gedaagde] tot:
a. betaling binnen twee dagen na dit vonnis aan [eiseres] van haar achterstallig en opeisbaar salaris over de periode juli 2015 tot 25 augustus 2015 ter hoogte van € 1.673,34 bruto;
b. betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50%;
c. betaling van de wettelijke rente over de onder a. en b. gevorderde posten, vanaf de dag der opeisbaarheid van die aanspraken tot de dag der algehel voldoening
;
;
d. betaling binnen twee dagen na dit vonnis aan [eiseres] van € 426,30 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW tot aan de dag der algehele voldoening;
e. betaling van de proceskosten.
3. [eiseres] stelt daartoe, kort gezegd, dat het ontslag op staande voet van 24 juli 2015 ongeldig is. Er was geen sprake van een dringende reden voor ontslag. De ziekmelding via WhatsApp was niet ongeldig; in de arbeidsovereenkomst zijn daarover geen voorschriften gegeven en bovendien communiceerden partijen geregeld via WhatsApp. Ook het niet opnemen van de telefoon, als vermeld in de ontslagbrief, vormt geen dringende reden voor ontslag. [eiseres] was bereikbaar voor [gedaagde] en heeft haar afdoende geïnformeerd over haar situatie. [eiseres] was in de periode 21-24 juli 2015 niet gehouden tot verrichten van (aangepast) deeltijdwerk. Evenmin heeft zij een aanbod daartoe geweigerd. Van een dringende reden is daarom ook geen sprake. Voorts ontbreekt iedere deugdelijke grond tot het staken van de loondoorbetalingsverplichting, aldus [eiseres] .
Verweer
4. [gedaagde] voert het volgende tegen de vordering aan. [eiseres] heeft na haar ziekmelding - die nota bene via de WhatsApp is gedaan - niets gedaan om terug te keren naar het werk. Bij die ziekmelding heeft [gedaagde] overigens zo haar twijfels: [eiseres] repte zelf immers van spierpijn maar volgens haar huisarts had ze diarree. [eiseres] was de hele dag online op haar telefoon maar nam de telefoon niet op als [gedaagde] belde. Op 24 juli 2015 vroeg [gedaagde] haar wanneer ze verwachtte terug te komen. Toen antwoordde [eiseres] dat ze dat nog niet wist. [gedaagde] denkt dat [eiseres] na ontvangst van de brief van 23 juli 2015 (waarbij het contract niet werd verlengd) heeft besloten de rest van de tijd thuis te blijven. Al met al had [gedaagde] geen vertrouwen meer in de ziekmelding en in (een goede samenwerking met) [eiseres] . Pas ter zitting hoort [gedaagde] dat [eiseres] op 25 juli 2015 weer beter was. Dat had zij niet eerder aan [gedaagde] gemeld.
Beoordeling
5. In deze kort geding-procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de vordering van [eiseres] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat vooruitlopen daarop door toewijzing reeds nu gerechtvaardigd is.
6. [eiseres] baseert haar (loon)vordering primair op de stelling dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is. In dat kader wordt het volgende overwogen.
7. [gedaagde] heeft [eiseres] op 24 juli 2015 op staande voet ontslagen omdat zij, zo blijkt uit de brief van diezelfde datum (zie 1.5), zich niet op de juiste wijze heeft ziekgemeld, de telefoon niet opneemt en niet bereid is om aangepast of deeltijdwerk te verrichten. Ook heeft [gedaagde] twijfels bij de reden van ziekmelding. Met [eiseres] is de kantonrechter voorshands van oordeel dat deze omstandigheden geen dringende reden voor ontslag opleveren. Ter toelichting dient het volgende.
8. Terecht heeft [eiseres] erop gewezen dat in de arbeidsovereenkomst niets is bepaald over de wijze waarop ziekmeldingen dienen te geschieden. [gedaagde] heeft voorts niet betwist dat zij geregeld met [eiseres] via WhatsApp communiceerde. Tot slot is onweersproken dat de ziekmelding via WhatsApp [gedaagde] (tijdig) heeft bereikt.
9. Uit de brief blijkt voorts dat een reden voor het ontslag was dat [gedaagde] twijfels had bij de ziekmelding van [eiseres] . Wat zij [eiseres] in de ontslagbrief precies verwijt in dat kader is onduidelijk, maar hoe het ook zij: indien [gedaagde] in twijfel trok of [eiseres] daadwerkelijk niet in staat was te werken, had het op haar weg gelegen om daarvoor een bedrijfsarts in te schakelen die daarover een oordeel kon uitbrengen. Dat heeft zij niet gedaan. Van een dringende reden op dit punt kan daarom geen sprake zijn.
10. Het verwijt dat [eiseres] de telefoon niet opnam, leidt evenmin tot een dringende reden voor ontslag. In de eerste plaats is in deze procedure niet komen vast te staan dat [eiseres] geen telefoontjes van [gedaagde] heeft opgenomen – partijen verschillen hierover, zo bleek ter zitting, van mening. [eiseres] heeft bovendien -onweersproken- gesteld dat [gedaagde] haar wel 10 keer per dag belde. Verder is onweersproken dat [eiseres] gedurende haar ziekte wel contact met [gedaagde] onderhield en bereikbaar was via bijvoorbeeld WhatsApp. Dit levert dan ook geen dringende reden op.
11. Tot slot heeft [gedaagde] [eiseres] verweten dat zij niet bereid is om aangepast of deeltijdwerk te verrichten. Ook dit verwijt treft geen doel, al was het maar omdat [eiseres] ziek thuis was en dus geen aangepast of deeltijdwerk hoefde te verrichten. [gedaagde] heeft bovendien ook niet gesteld dat zij [eiseres] aangepast of deeltijdwerk heeft aangeboden, welk werk [eiseres] heeft geweigerd te verrichten. Ook hierin is dus geen dringende reden voor ontslag gelegen.
12. Al het voorgaande brengt de kantonrechter tot de conclusie dat aannemelijk is dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is. Daarbij dient wel in aanmerking te worden genomen dat met de inwerkingtreding van de WWZ de werknemer niet langer de mogelijkheid heeft de opzegging buitengerechtelijk te vernietigen. Op grond van artikel 7:681 lid 1 sub a BW dient de werknemer de kantonrechter daartoe een verzoek te doen. Dat verzoek dient gelet op de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 sub a, onder 2, BW gedaan te worden binnen de termijn van twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Of [eiseres] (tijdig) een dergelijk verzoek heeft ingediend, is ter zitting niet aan de orde geweest.
13. Uitgaande van de situatie dat (in een bodemprocedure komt vast te staan dat) het dienstverband nog voortduurde tot 25 augustus 2015, dient nog beoordeeld te worden of [gedaagde] terecht een loonstop heeft doorgevoerd. Met [eiseres] beantwoordt de kantonrechter die vraag voorshands ontkennend. [gedaagde] heeft niet toegelicht waarop zij deze loonstop heeft gebaseerd. Voor zover zij zich echter zou beroepen op artikel 7:629 lid 3 sub c BW gaat dat beroep niet op. De kantonrechter verwijst in dat verband naar hetgeen zij hiervoor onder r.o. 11 heeft overwogen.
14. Dat [eiseres] eerst op 11 augustus 2015 heeft laten weten dat zij zich beschikbaar hield voor haar werk, maakt gelet op alle omstandigheden niet dat zij geen recht meer heeft op salaris over de periode tot 11 augustus 2015.
15. Gelet op al het voorgaande is de vordering toewijsbaar, zij het slechts onder de voorwaarde dat [eiseres] binnen de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 sub a, onder 2, BW een verzoek ex artikel 7:681 lid 1 BW heeft ingediend.
16. De wettelijke verhoging is eveneens toewijsbaar, zij het dat het de kantonrechter billijk voorkomt deze voorshands te beperken tot 25%. Ook de gevorderde en niet weersproken rente is toewijsbaar. [eiseres] heeft in haar petitum in dit kader verwezen naar artikel 7:628 BW. Die verwijzing snijdt echter geen hout. De kantonrechter zal de wettelijke rente toewijzen.
17. De buitengerechtelijke kosten zijn niet toewijsbaar, aangezien [eiseres] niet heeft aangetoond dat er buiten de onder 1.7 genoemde brief meer buitengerechtelijke werkzaamheden hebben plaatsgevonden. Deze ene brief is in ieder geval onvoldoende voor toewijzing van de buitengerechtelijke kosten.
18. [gedaagde] wordt – ook indien niet aan de onder r.o. 15 bedoelde voorwaarde is voldaan - als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten en de nakosten. Aangezien aan [eiseres] een toevoeging is verleend dient 75% van de explootkosten te worden voldaan aan het Landelijk Dienstencentrum van de Rechtspraak (het LDCR) na ontvangst van een nota van het LDCR. De overige 25% aan explootkosten dienen door [gedaagde] aan [eiseres] te worden voldaan; dat bedrag dient [gedaagde] te betalen aan de deurwaarder die de dagvaarding heeft betekend op een daartoe strekkend betalingsverzoek van deze deurwaarder.
BESLISSING
De kantonrechter:
veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiseres] van
a. het achterstallig salaris over de periode juli 2015 tot 25 augustus 2015 ter hoogte van € 1.673,34 bruto;
b. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 25% over het onder I.a toegewezene;
c. de wettelijke rente over de onder I.a en I.b toegewezen posten;
dit alles onder de voorwaarde dat [eiseres] binnen de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4, sub a, onder 2, BW een verzoek ex artikel 7:681 lid 1 BW heeft ingediend;
veroordeelt [gedaagde]
in ieder gevalin de kosten van het geding, aan de zijde van [eiseres] tot aan deze uitspraak begroot op en te betalen als volgt: € 70,64 aan explootkosten te betalen aan het LDCR na een daartoe verkregen nota, € 23,55 aan explootkosten, € 400,00 aan salaris gemachtigde en € 78,00 aan griffierecht te betalen aan [eiseres] , één en ander, voor zover van toepassing, inclusief BTW;
in ieder gevalin de kosten van het geding, aan de zijde van [eiseres] tot aan deze uitspraak begroot op en te betalen als volgt: € 70,64 aan explootkosten te betalen aan het LDCR na een daartoe verkregen nota, € 23,55 aan explootkosten, € 400,00 aan salaris gemachtigde en € 78,00 aan griffierecht te betalen aan [eiseres] , één en ander, voor zover van toepassing, inclusief BTW;
veroordeelt [gedaagde]
in ieder gevaltot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;
in ieder gevaltot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. I.H.J. Konings, kantonrechter en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 september 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.