ECLI:NL:RBAMS:2015:6786

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Wrakingskamer

Beschikking op het op 26 maart 2015 ter zitting gedane en onder rekestnummer

HA RK 89.2015 ingeschreven verzoek van:

[verzoeker] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker,

advocaat: mr. Y. Moszkowicz te Utrecht,

welk verzoek strekt tot wraking van mr. D. Markx, rechter te Amsterdam, hierna: de rechter.

1.Verloop van de procedure

1.1

De rechtbank heeft kennisgenomen van de navolgende processtukken:

Het verzoekschrift voorlopig getuigenverhoor van verzoeker d.d. 18 december 2014 (zonder bijlagen).
De beschikking op dat verzoekschrift d.d. 19 februari 2015.
Het proces-verbaal van voorlopig getuigenverhoor, gehouden op 26 maart 2015.
Het schriftelijke wrakingsverzoek van verzoeker d.d. 7 april 2015.

1.2

De rechter heeft meegedeeld niet in de wraking te berusten.

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van 8 mei 2015, waar de rechtbank de advocaat van verzoeker en de rechter heeft gehoord.

De rechter heeft ter zitting mondeling gereageerd. De uitspraak is nader bepaald op 13 mei 2015.

2.De beoordeling

Van de volgende feiten wordt uitgegaan:

Bij de beschikking van 19 februari 2015 is het verzoek van verzoeker tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor toegewezen, met de benoeming van de rechter tot rechter-commissaris.

Bepaald is dat het getuigenverhoor zou plaatsvinden op donderdag 26 maart 2015 van 13.30 uur tot 16:30 uur en dat de voortzetting zou plaatsvinden op donderdag 9 april 2015 van 13:30 tot 16:30 uur.

Op 26 maart 2015 is de rechter overgegaan tot het houden van het getuigenverhoor. Tijdens dat verhoor heeft verzoeker de rechter gewraakt.

3.De gronden van het verzoek

3.1

Verzoeker heeft aan zijn verzoek het volgende ten grondslag gelegd.

De rechter heeft de schijn van partijdigheid gewekt, zowel in objectieve als in subjectieve zin. Het wrakingsverzoek is ingegeven door een opeenstapeling van gedragingen en onbegrijpelijke beslissingen van de rechter, die zeker cumulatief echter ook alternatief haar onpartijdigheid in het geding hebben gebracht.

3.2

De voornaamste reden om te wraken is de omstandigheid dat de rechter voorafgaand aan het getuigenverhoor telefonisch contact heeft gehad met de advocaat van getuige [ ]. Wat er bij dat gesprek is besproken is in het geheel niet bekend en de rechter heeft verzoeker noch zijn advocaat daarin gekend.

3.3

De rechter heeft voorafgaand aan de zitting tegen de advocaten gezegd dat deze zaak niet had moeten worden aangespannen, omdat het geschil beter via mediation zou kunnen worden opgelost. Door deze opmerking heeft de rechter impliciet laten weten dat zij niet het standpunt van verzoeker deelt dan wel op zijn minst niet achter zijn keuze staat om een voorlopig getuigenverhoor te verzoeken.

3.4

De rechter heeft mr. Moszkowicz achterdochtig genoemd, terwijl daarvoor geen aanleiding was omdat het sloeg op een terechte opmerking van mr. Moszkowicz dat getuige [ ] bij het geven van zijn antwoorden steeds op en door hem meegenomen papier met aantekeningen keek. Een advocaat achterdochtig noemen wekt, mede gelet op de negatieve connotatie, op zijn minst de suggestie van partijdigheid. De getuige wordt op deze manier immers betrouwbaarder geacht dan verzoeker, althans diens advocaat.

3.5

De rechter heeft het goedgevonden dat getuige [ ] tijdens het verhoor heeft geciteerd uit van te voren gemaakte aantekeningen en dat deze aantekeningen niet aan het proces-verbaal werden gehecht. Nadat mr. Moszkowicz daarom had verzocht, heeft de rechter aan deze getuige toestemming gevraagd om diens aantekeningen aan het proces-verbaal te hechten. Toen de getuige dat niet wilde, had de rechter hem moeten beletten verder in zijn aantekeningen te kijken of had ze die alsnog aan het proces-verbaal moeten hechten. De getuige dient uit eigen waarneming te verklaren en niet op basis van een vooraf opgesteld stuk. Niemand weet immers van wie die aantekeningen waren of door wie ze waren opgesteld. De rechter heeft door na te laten in te grijpen de schijn van partijdigheid gewekt. Ter gelegenheid van de behandeling van het wrakingsverzoek is aanvullend aangevoerd dat, ondanks een uitdrukkelijk verzoek daartoe, voormelde gang van zaken ten onrechte niet in het proces-verbaal is opgenomen.

3.6

De advocaat van getuige [ ] heeft een opmerking gemaakt, die vervolgens als opmerking van die getuige is opgenomen in het proces-verbaal. Mr. Moszkowicz heeft verzocht in het proces-verbaal melding te maken van wie de opmerking afkomstig was. De rechter heeft dat geweigerd. Ook dit getuigt van partijdigheid, omdat het evident is dat een advocaat een voor zijn cliënt gunstige opmerking heeft gemaakt. Verzoeker wordt hierdoor benadeeld ten opzichte van zijn wederpartij en de rechter in de bodemzaak wordt onjuist voorgelicht.

3.7

De rechter heeft aanvankelijk niet toegestaan dat de gronden voor wraking in het proces-verbaal werden opgenomen en dat mr. Moszkowicz aanvankelijk het wrakingsverzoek mondeling ter zitting zou toelichten. Toen zij dat uiteindelijk wel toestond, werd mr. Moszkowicz te verstaan gegeven zijn toelichting heel kort te houden (in drie woorden).

4.De reactie van de rechter

4.1

De rechter heeft aangevoerd dat er geen omstandigheden zijn die aanleiding geven om te vrezen voor enige vooringenomenheid aan haar zijde. Zij heeft de gang van zaken tijdens het voorlopig getuigenverhoor en de voorgeschiedenis daarvan toegelicht. Er waren zes gerekwestreerden en er was geen verweer gevoerd in de verzoekschriftprocedure. In de beschikking is bepaald dat er twee dagdelen beschikbaar waren voor het getuigenverhoor. Voor aanvang van het getuigenverhoor werd van mr. Moszkowicz de brief met de door hem opgeroepen getuigen ontvangen. Op die dag belde ook een griffiemedewerker met de mededeling dat getuige [ ] verhinderd was om op 9 april 2015 te verschijnen. Hij verzocht om in plaats daarvan op 26 maart 2015 gehoord te worden. Tegen de rechter is gezegd dat mr. Moszkowicz daar niet akkoord mee wenste te gaan. De rechter heeft de griffiemedewerker geïnstrueerd om aan de getuige mee te delen dat zij van zijn mededeling nota had genomen, dat mr. Moszkowicz in beginsel de volgorde van het getuigenverhoor kon bepalen en dat daarop geen uitzondering zou worden gemaakt. In de ochtend van 26 maart 2014 belde een andere griffiemedewerker met de mededeling dat de advocaat van getuige [ ], mr. Tsoutsanis, had gebeld met de dezelfde mededeling over diens verhindering. De rechter heeft toen om praktische redenen tegen de griffiemedewerker gezegd haar maar even met hem door te verbinden zodat zij hem zelf te woord kon staan. Zij heeft tegen mr. Tsoutsanis dezelfde mededeling gedaan, namelijk dat zij er nota van had genomen maar dat niet zou worden afgeweken van de door mr. Moszkowicz opgegeven volgorde van verhoor. Bij de aanvang van het getuigenverhoor heeft zij de aanwezige advocaten apart binnengeroepen voor een voorgesprek en heeft zij verteld over het telefoongesprek dat had plaatsgevonden met de advocaat van getuige [ ]. Bij dat voorgesprek waren mr. Moszkowicz en de advocaat van getuige [ ] aanwezig. Er werd geen bezwaar gemaakt.
Vervolgens heeft zij mr. Moszkowicz gevraagd waar het die dag over zou gaan. De rechter had kennisgenomen van het kort gedingvonnis dat bij de stukken zat, alsmede van een aantal e-mailberichten waaruit bleek dat er na het vonnis nog schikkingsvoorstellen waren gedaan. De rechter heeft toen gezegd dat zij het jammer vond dat geen schikking was bereikt en in dat kader heeft zij de suggestie van mediation gedaan. Vervolgens is de rechter overgegaan tot het getuigenverhoor. Volgens de rechter is de zitting die middag zeer moeizaam verlopen. Getuige [ ] heeft zich beroepen op een afgeleid verschoningsrecht, waartegen door mr. Moszkowicz uitvoerig bezwaar is gemaakt waarna het verhoor van die getuige is geschorst.

De volgende getuige [ ] bleek te worden bijgestaan door dezelfde advocaat als getuige [ ]. Dat was van te voren niet aangekondigd. Het verhoor verliep vervolgens niet vlot volgens de rechter, omdat er veel interventies van de advocaten waren. De rechter heeft toegegeven dat zij daarbij heeft gezegd dat mr. Moszkowicz achterdochtig was.

4.2

De overige gronden tot wraking betreffen de wijze waarop zij de regie heeft gevoerd ter zitting. De rechter ziet niet in dat haar onpartijdigheid daardoor schade heeft geleden. Integendeel, uit het proces-verbaal blijkt ook dat zij een aantal vragen aan de getuigen heeft gesteld die overduidelijk ertoe strekken te achterhalen waar de bewuste schilderijen zich bevinden terwijl zij ook de getuige [ ] terecht heeft gewezen nadat hij zich onheus over verzoeker had uitgelaten.

4.3

De rechter heeft weersproken dat zij een opmerking van mr. Tsoutsanis als antwoord van de getuige [ ] heeft opgenomen in het proces-verbaal. Tijdens het verhoor zag zij dat diens advocaat de getuige iets toefluisterde en dat de getuige een nadere opmerking maakte. Zij heeft toen dat punt met de getuige nader besproken en hetgeen hij mededeelde als zijn verklaring opgenomen in het proces-verbaal. Mr. Moszkowicz wilde dat het antwoord van getuige [ ] in het proces-verbaal werd vermeld als te zijn ingefluisterd door zijn advocaat. De rechter vond dat niet passend, omdat zij niet had gehoord wat mr. Tsoutsanis had gezegd en omdat zij de getuige daarna heeft bevraagd en vervolgens hetgeen de getuige heeft verklaard heeft opgenomen.

4.4

De rechter heeft voorts weersproken dat getuige [ ] uit zijn aantekeningen voorlas. Hij keek er af ten toe in. Uit het proces-verbaal blijkt dat hij voor het verhoor een tijdlijn had gemaakt aan de hand van het dossier. Af en toe keek hij daarop om bepaalde vragen te kunnen beantwoorden. De rechter heeft de getuige wel gevraagd of die aantekeningen aan het proces-verbaal mochten worden gehecht, maar dat weigerde hij omdat er naar zijn zeggen ook persoonlijke aantekeningen in stonden. De rechter was juist blij dat deze getuige zich goed had voorbereid en heeft dat ook tegen mr. Moszkowicz gezegd. Zij was het niet eens met mr. Moszkowicz die vond dat de getuige uit het hoofd moest verklaren. De rechter was nog niet klaar met dicteren toen het wrakingsverzoek werd gedaan. De rechter kan het zich niet meer herinneren of mr. Moszkowicz heeft gevraagd in het proces-verbaal te vermelden dat hij heeft verzocht aan de getuige te vragen of diens aantekeningen aan het proces-verbaal mochten worden gehecht.

5.De gronden van de beslissing

5.1.

Op grond van het bepaalde in artikel 36 Rv, dient in een wrakingsprocedure te worden onderzocht of er sprake is van feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen leiden.

5.2.

Daarbij staat voorop dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die een zwaarwegende aanwijzing vormen dat een rechter jegens een procespartij partijdig is, althans dat de bij die partij daarvoor bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is. Het standpunt van verzoeker daarover is belangrijk, maar niet doorslaggevend; de vrees voor partijdigheid moet objectief gerechtvaardigd zijn.

5.3.

De vraag of sprake is van rechterlijke partijdigheid moet dan worden beantwoord aan de hand van twee criteria: het subjectieve criterium en het objectieve criterium. Bij het subjectieve criterium gaat het om de vraag of sprake is van een gebleken persoonlijke overtuiging en/of zodanig gedrag van een specifieke rechter dat de conclusie moet worden getrokken dat deze rechter partijdig is. Bij het objectieve criterium gaat het om de vraag of sprake is van een bij verzoeker objectief gerechtvaardigde vrees dat de onpartijdigheid bij deze rechter ontbreekt.

5.4.

Feiten of omstandigheden waaruit kan volgen dat de rechter jegens verzoeker daadwerkelijk (subjectief) vooringenomen is zijn gesteld noch gebleken.

Ter beoordeling ligt derhalve voor of uit de door verzoeker ter onderbouwing van zijn verzoek aangevoerde feiten en omstandigheden, op zichzelf of in onderling verband en samenhang bezien naar objectieve maatstaven redelijkerwijs kan worden afgeleid dat de rechter jegens hem niet onpartijdig is. Dat is niet het geval.

5.5.

Anders dan verzoeker meent is het enkele feit dat de rechter met de advocaat van een van de te horen getuigen in een voorlopig getuigenverhoor telefonisch contact heeft over een zuiver praktisch punt zoals de verhindering van een getuige, onvoldoende grond om aan de onpartijdigheid van de rechter te twijfelen. De rechter heeft niet over de inhoud van de zaak gesproken en heeft het feit dat zij met mr. Tsoutsanis had gesproken en de inhoud van dat gesprek voorafgaand aan het getuigenverhoor meegedeeld aan mr. Moszkowicz, die toen geen bezwaren naar voren heeft gebracht.

5.6.

Ook de opmerking die de rechter voor aanvang van het getuigenverhoor heeft gemaakt over de mogelijkheid van mediation in plaats van een procedure levert geen aanwijzing van partijdigheid op. In het licht van hetgeen de rechter heeft meegedeeld over de uitkomst van het kort geding en de pogingen die daarna nog waren ondernomen om tot een schikking te geraken, lag het voor de hand daarover navraag te doen en kan dat voor de advocaat van verzoeker niet als een verrassing zijn gekomen. Daarbij komt dat het de rechter steeds vrij staat – en overigens ook alleszins gebruikelijk is - om zeker in een gesprek met advocaten, te wijzen op de mogelijkheid en de voordelen van alternatieve geschilbeslechting. Daaruit kan geen vooringenomenheid blijken.

5.7.

De omstandigheid dat de aantekeningen van de getuige niet aan het proces-verbaal zijn gehecht en de omstandigheid dat niet in het proces-verbaal is opgenomen dat mr. Tsoutsanis de getuige iets zou hebben ingefluisterd, betreffen procedurele beslissingen die aan de rechter zijn voorbehouden. Deze beslissingen zijn in het licht van hetgeen de rechter daarover heeft medegedeeld geenszins onbegrijpelijk en kunnen aldus geen grond voor wraking opleveren. Het staat de rechter vrij de getuige toe te staan aantekeningen te raadplegen. Dat deze niet aan het proces-verbaal zijn gehecht is gelet op de omstandigheid dat daarin ook persoonlijke aantekeningen van de getuige waren opgenomen niet onbegrijpelijk. Dat mr. Moszkowicz bij het verhoor heeft gevraagd in het proces-verbaal op te nemen dat is geweigerd het stuk van de getuige aan het proces-verbaal te hechten, is niet gebleken en bovendien pas ter gelegenheid van de behandeling van het verzoek voor het eerst en dus te laat aangevoerd. De omstandigheid dat in het proces-verbaal niet is opgenomen dat een antwoord van de getuige door diens advocaat zou zijn ingefluisterd is in het licht van het feit dat de rechter niet zelf heeft geconstateerd dat dit daadwerkelijk had plaatsgevonden en het feit dat de rechter de getuige daar vervolgens nader over heeft ondervraagd evenmin onbegrijpelijk.

5.8.

Dat de rechter mr. Moszkowicz heeft verzocht de gronden voor de wraking schriftelijk toe te lichten en, na aandringen van mr. Moszkowicz dat zulks mondeling diende te geschieden, hem heeft verzocht dat kort te doen, kan evenmin tot toewijzing van het verzoek leiden. Nog daargelaten dat dit is voorgevallen nadat het verzoek om wraking al was gedaan, kan uit een dergelijk verzoek geen vooringenomenheid worden afgeleid.

5.9.

De rechter heeft mr. Moszkowicz inderdaad achterdochtig genoemd. Zij heeft dat uit zijn houding afgeleid. Met mr. Moszkowicz en de rechter kan worden vastgesteld dat de opmerking van de rechter gelet op de daaraan verbonden negatieve connotatie ongepast is. Mr. Moszkowicz heeft evenwel ter gelegenheid van de behandeling van het verzoek zelf betoogd dat hij de wederpartij en hun bestuurders, waaronder getuige [getuige] inderdaad onbetrouwbaar acht en dat zij aantoonbaar onjuistheden verklaren. De opmerking van de rechter was tegen die achtergrond niet uit de lucht gegrepen. De rechter heeft bij de behandeling van het onderhavige verzoek erkend dat die opmerking ongepast was en daarvoor haar excuses gemaakt, welke excuses door mr. Moszkowicz zijn geaccepteerd. Verder is van belang dat de rechter en mr. Moszkowicz het er over eens zijn dat het getuigenverhoor bepaald moeizaam is verlopen. Ten tijde van de wraking was mede als gevolg daarvan de voor die dag uitgetrokken tijd ruimschoots overschreden en het einde van het verhoor was nog niet in zicht. In die context is kennelijk over en weer enige irritatie ontstaan, waarbij de rechter heeft opgemerkt dat mr. Moszkowicz achterdochtig was. Die opmerking kan echter in het licht van de gegeven omstandigheden op zichzelf, noch in onderling verband en samenhang bezien met de overige door verzoeker aangevoerde gronden tot de slotsom leiden dat bij verzoeker de objectief gerechtvaardigde vrees bestaat dat de onpartijdigheid bij de rechter ontbreekt.

6. De rechtbank is gelet op al het voorgaande van oordeel dat de door verzoeker aangedragen gronden niet tot toewijzing van het verzoek tot wraking van de rechter kunnen leiden. Het verzoek zal worden afgewezen.

B E S L I S S I N G

De rechtbank:

- wijst het verzoek tot wraking af.

Aldus gegeven door mrs. A.W.H. Vink, voorzitter, G.H. Marcus en M.W. van der Veen, leden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 mei 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.

Tegen deze beslissing staat op grond van het bepaalde in artikel 39, vijfde lid, Rv, geen voorziening open.