4.3.Vormverzuimen ex 359a Sv(feit 1)
De rechtbank beslist ten aanzien van de verweren strekkende tot bewijsuitsluiting wegens onrechtmatig handelen van opsporingsambtenaren in het voorbereidend onderzoek als volgt.
De raadsman heeft aangevoerd dat in casu sprake was van een pseudokoop waarvoor geen bevel door de officier van justitie was afgegeven. Die onrechtmatigheid levert volgens de raadsman een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv op en dient te worden bestraft met bewijsuitsluiting. Immers, het opsporingsmiddel dat tegen verdachte is ingezet was niet alleen onrechtmatig, maar ook ingrijpend, nu daarmee inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van verdachte, en onnodig, want ook zonder de pseudokoop had verdachte aangehouden kunnen worden. Ook zonder de pseudokoop was er al een voldoende mate van verdenking. Het betreft een onherstelbaar vormverzuim, waardoor verdachte in zijn belangen is geschaad. Gezien de lichtvaardige wijze waarop de politie kennelijk in helingszaken naar dit middel grijpt, dient op het verzuim gereageerd te worden met bewijsuitsluiting. Alleen op die manier kan er een duidelijk signaal overgebracht worden aan de opsporingsdiensten, aldus de raadsman.
De rechtbank is – anders dan de officier van justitie en met de raadsman – van oordeel dat in dit dossier sprake is van een pseudokoop. Verdachte heeft fietsen te koop aangeboden via Marktplaats.nl, waarop een opsporingsambtenaar contact met verdachte heeft opgenomen en een afspraak met hem heeft gemaakt om een van de fietsen te bekijken. Daarbij heeft verbalisant [verbalisant 1] zich blijkens het proces-verbaal aan verdachte voorgesteld als [naam 1] . Op de afgesproken plaats heeft de verbalisant vervolgens aan verdachte gevraagd waarom hij de fiets op Marktplaats had gezet en heeft hij verzocht een proefrit te mogen maken. De verbalisant heeft aldus voorgewend de door verdachte aangeboden fiets te willen afnemen en heeft met hem een afspraak gemaakt strekkende tot aankoop en aflevering van die fiets. Dit heeft te gelden als een pseudokoop. Dat niet daadwerkelijk tot levering is overgegaan doet daar niet aan af.
Het vorenstaande heeft plaatsgevonden naar aanleiding van een verdenking van heling, zo blijkt uit het proces-verbaal van relaas op pagina C. Aldus was voor de pseudokoop een bevel ex artikel 126i Sv vereist. Een bewijs van een dergelijk bevel of enig overleg daaromtrent, op basis waarvan de noodzaak tot en belangenafweging bij de inzet van de bevoegdheid kan worden getoetst, bevindt zich niet in het dossier. Nu de pseudokoop in het voorbereidend onderzoek heeft plaatsgevonden en een daartoe strekkend bevel ontbreekt, is sprake van een vormverzuim, welk vormverzuim niet kan worden hersteld.
De rechtbank moet aan de hand van de in artikel 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren, te weten het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt, bepalen of en, zo ja, welk rechtsgevolg dient te worden verbonden aan het hiervoor vastgestelde vormverzuim. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
Anders dan de raadsman heeft betoogd, overschrijdt de inzet van het middel de grenzen van proportionaliteit en subsidiariteit niet. Het doel van het opsporingsmiddel was niet, zoals de raadsman heeft aangevoerd, de aanhouding van verdachte. In plaats daarvan was de pseudokoop gericht op opsporing van strafbare feiten ten aanzien waarvan jegens verdachte een verdenking bestond. Daargelaten dat niet is gebleken dat een dergelijke pseudokoop in de opsporingspraktijk door de politie structureel wordt toegepast zonder dat daartoe een bevel is gegeven, is de ernst van het verzuim ook in deze zaak niet zodanig ingrijpend dat bewijsuitsluiting zou moeten volgen.
Weging van het nadeel dat verdachte zou hebben geleden, leidt evenmin tot die conclusie. Verdachte heeft immers zelf meerdere advertenties op Marktplaats.nl geplaatst en daarbij zijn telefoonnummer bekend gemaakt. Vervolgens is hij door de opsporingsambtenaar gebeld. In deze omstandigheden kan niet worden gesteld dat verdachte door dat telefoongesprek is geschonden in zijn persoonlijke levenssfeer, zoals de verdediging heeft gesteld. De opsporingsambtenaar is vervolgens op uitnodiging van verdachte naar de [adres 1] gekomen en dat adres was reeds bij de politie bekend. Gelet op die omstandigheden, is onvoldoende onderbouwd in welke zin inbreuk is gemaakt op het persoonlijk leven van verdachte en is ook niet anderszins komen vast te staan welk nadeel verdachte door het vormverzuim heeft geleden.
Gelet op het voorgaande volstaat de rechtbank met de constatering van het verzuim en zullen daaraan geen nadere rechtsgevolgen worden verbonden.
De raadsman heeft voorts aangevoerd dat onrechtmatig is binnengetreden in de kelderbox van verdachte, nu deze box gelijk kan worden gesteld met een werkplaats dan wel woning en het dossier niet de daarvoor benodigde machtiging ex artikel 2 Awbibevat. Dit levert volgens de raadsman een onherstelbaar vormverzuim op, waardoor verdachte in zijn belangen is geschaad. Verdachte is niet alleen geschonden in zijn grondwettelijk beschermde huisrecht, maar ook in zijn recht op een
fair trialin de zin van art. 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Dit verzuim zou daarom, en ter voorkoming van toekomstige, vergelijkbare schendingen in de opsporingspraktijk, moeten worden bestraft met bewijsuitsluiting.
De rechtbank verwerpt het verweer. De kelderbox is niet gelijk te stellen aan en valt evenmin onder het begrip ‘woning’ in de zin van artikel 2 Awbi. De rechtbank leidt dat af uit de MvT bij de Awbi (waarin onder meer wordt verwezen naar het door de raadsman aangehaalde arrest van de Hoge Raad uit 1914), in het bijzonder de volgende passage: “In het licht van de strekking van de grondwettelijke bescherming van het huisrecht is er geen aanleiding om met een woning verbonden ruimten die in het geheel niet voor bewoning zijn bestemd en die van buitenaf via een eigen ingang kunnen worden betreden onder die bescherming te laten vallen. (…) In de bescherming van de woning delen al die ter beschikking en ten gebruike van de bewoner staande besloten ruimten die binnenshuis gemeenschap hebben met de woning, zonder dat daarvoor andermans gebied behoeft te worden betreden.” In de onderhavige zaak bevond de kelderbox zich op een geheel andere verdieping dan de woning en was daar dan ook niet direct mee verbonden. De kelderbox was slechts te bereiken via een keldergang, die – zoals de verdediging heeft gesteld – door 500 tot 700 medebewoners werd gebruikt.
Het verweer dat de kelderbox naar analogie van een werkplaats, gezien het arrest van de Hoge Raad uit 1914, dezelfde bescherming geniet als een woning, treft geen doel. In dat arrest is bepaald dat “een werkplaats indien gelegen binnen en deel uitmaakt van een tot woning bestemd perceel, even goed als andere perceelsgedeelten, die niet als woonvertrek plegen te worden gebezigd” de bescherming van het huisrecht geniet. In het onderhavige geval is – zoals reeds besproken – geen sprake van een binnen een tot woning bestemd perceel gelegen kelderbox. De box stond op geen enkele manier in verbinding met een woning en werd als opslagplaats gebruikt. Dat verdachte naar eigen zeggen in de kelderbox ook persoonlijke spullen had opgeslagen, namelijk diploma’s, doet aan het voorgaande niets af.
Nu is vastgesteld dat de kelderbox geen woning in de zin van de wet betrof, gaat het verweer dat voor het binnentreden van die box een machtiging ex artikel 2 Awbi was vereist, niet op. Er is geen sprake van enig geschonden vormvoorschrift.
Artikel 359a Sv behoeft geen verdere bespreking. Er is geen reden voor bewijsuitsluiting.