Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
Vonnis van 30 september 2015
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/13/553680 / HA ZA 13-1712 (hierna: de zaak 13-1712) van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ATTERO ZUID B.V.,
gevestigd te Haelen,
eiseres,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE UITHOORN,
zetelend te Uithoorn,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AALSMEER,
zetelend te Aalsmeer,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTELVEEN,
zetelend te Amstelveen,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM (DIENST AFVAL ENERGIEBEDRIJF),
zetelend te Amsterdam,
gedaagden,
advocaten mrs. H.M.H. Speyart van Woerden en G.E.T. Lautenbach te Amsterdam,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/13/560521 / HA ZA 14-247 (hierna: de zaak 14-247) van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ATTERO ZUID B.V.,
gevestigd te Haelen,
eiseres,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE OOSTZAAN,
zetelend te Oostzaan,
gedaagde,
advocaten mrs. H.M.H. Speyart van Woerden en G.E.T. Lautenbach te Amsterdam,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE EDAM-VOLENDAM,
zetelend te Volendam,
gedaagde,
advocaten mrs. H.M.H. Speyart van Woerden en G.E.T. Lautenbach te Amsterdam,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HAARLEM,
zetelend te Haarlem,
gedaagde,
advocaat mr. I.M.C.A. Reinders- Folmer te Amsterdam,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HAARLEMMERLIEDE EN SPAARNWOUDE,
zetelend te Halfweg,
gedaagde,
advocaten mrs. H.M.H. Speyart van Woerden en G.E.T. Lautenbach te Amsterdam,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM (DIENST AFVAL ENERGIEBEDRIJF),
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaten mrs. H.M.H. Speyart van Woerden en G.E.T. Lautenbach te Amsterdam,
Eiseres zal hierna Attero worden genoemd. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk de gemeenten worden genoemd en ieder afzonderlijk de gemeente Uithoorn, de gemeente Aalsmeer, de gemeente Amstelveen, de gemeente Amsterdam (gedaagde sub 4 in de zaak 13-1712 en gedaagde sub 5 in de zaak 14-247), de gemeente Oostzaan, de gemeente Edam-Volendam, de gemeente Haarlem en de gemeente Haarlemmerliede en Spaarnwoude.
1.De procedure in de zaken 13-1712 en 14-247
1.1.
Het verloop van de procedures in, tenzij anders vermeld, beide zaken blijkt uit:
- het tussenvonnis van 26 november 2014, met de daarin genoemde processtukken,
- de brief van Attero, met daarin een reactie op het proces-verbaal van
28 oktober 2014,
28 oktober 2014,
- de akte na tussenvonnis van de gemeente Amsterdam,
- de akte na tussenvonnis van de gemeenten Aalsmeer, Amstelveen, Edam-Volendam, Haarlemmerliede en Spaarnwoude, Oostzaan en Uithoorn,
- de akte na tussenvonnis van de gemeente Haarlem in de zaak 14-247,
- de akte na comparitie, tevens houdende overlegging producties, van Attero,
- de antwoordakte na tussenvonnis van de gemeenten Aalsmeer, Amstelveen, Amsterdam, Edam-Volendam, Haarlemmerliede en Spaarnwoude, gemeente Oostzaan en Uithoorn,
- de antwoordakte van de gemeente Haarlem in de zaak 14-247,
- de antwoordakte na tussenvonnis van Attero,
- de akte houdende uitlating producties van de gemeenten Aalsmeer, Amstelveen, Amsterdam, Edam-Volendam, Haarlemmerliede en Spaarnwoude, Oostzaan en Uithoorn,
- de akte houdende uitlating productie van de gemeente Haarlem in de zaak
14-247,
14-247,
- de akte uitlating producties van Attero,
- de akte houdende uitlating producties van de gemeenten Aalsmeer, Amstelveen, Amsterdam, Edam-Volendam, Haarlemmerliede en Spaarnwoude, Oostzaan en Uithoorn,
- de akte houdende uitlating producties van de gemeente Haarlem in de zaak
14-247,
14-247,
- de akte houdende verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU), van de gemeenten Aalsmeer, Amstelveen, Amsterdam, Edam-Volendam, Haarlemmerliede en Spaarnwoude, Oostzaan en Uithoorn.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
in de zaken 13-1712 en 14-247
2.1.
De gemeente Amsterdam beschikt sinds 1993 over een Afval Energie Centrale (AEC) in het Westelijk Havengebied. Deze centrale is destijds ten behoeve van de gemeente Amsterdam en een aantal nabijgelegen gemeenten gebouwd. In het kader van de exploitatie van de AEC hebben gedaagden sub 1 tot en met sub 3 in de zaak 13-1712 en gedaagden sub 1 tot en met sub 4 in de zaak 14-247 (hierna: de opdrachtgevende gemeenten) op 16 juni 1993 met de gemeente Amsterdam een samenwerkingsovereenkomst gesloten (hierna: de samenwerkingsovereenkomst 1993). De samenwerkingsovereenkomst 1993 kende een looptijd tot 1 januari 2018.
2.2.
Ter vervanging van de samenwerkingsovereenkomst 1993 hebben de opdrachtgevende gemeenten in de maanden mei en juni 2013 elk met de dienst Afval Energiebedrijf (AEB) van de gemeente Amsterdam, die de AEC beheerde, een ‘Overeenkomst betreffende het aanbieden en (laten) verwerken van huishoudelijk restafval en soortgelijk afval’ (hierna: de Overeenkomsten 2013) gesloten. Op grond van die overeenkomsten betalen de opdrachtgevende gemeenten voor de verwerking van het afval voortaan een kostprijs van EUR 65,- per ton afval, waar dit onder de samenwerkingsovereenkomst 1993 nog EUR 80,- per ton was. De Overeenkomsten 2013 hebben een looptijd tot 1 januari 2023.
2.3.
Overeenkomstig het bepaalde in artikel 7 van de Overeenkomsten 2013, hebben de opdrachtgevende gemeenten aan AEB voor de verwerking van afval een uitsluitend recht verleend en hun afvalstoffenverordeningen op dat punt aangepast.
2.4.
Per 1 januari 2014 is AEB verzelfstandigd en ondergebracht in AEB Holding B.V. (hierna: AEB Holding). De gemeente Amsterdam is enig aandeelhouder van AEB Holding. Het beheer van de AEC is daarbij ondergebracht in AEB Exploitatie B.V. (hierna: AEB Exploitatie), waarin de gemeente Amsterdam indirect alle aandelen houdt.
2.5.
De gemeente Amsterdam heeft de Overeenkomsten 2013 per 1 januari 2014 - met medewerking van de opdrachtgevende gemeenten - overgedragen aan AEB Exploitatie.
2.6.
Tot de statutaire doelstellingen van AEB Exploitatie, zoals deze per 1 januari 2014 zijn komen te luiden, behoort onder meer (artikel 3 statuten):
“a. de bevordering en het ten algemene nutte (doen) exploiteren van een reststoffenverwerkings-, afvalinzamelings-, afvalverwerkings- en energieopwekkingsbedrijf, één en ander (…) met de nadruk op duurzaamheid;
b. de productie, distributie en levering van (duurzame) energie;
c. in het kader van het bovenstaande het bevorderen van de productie van duurzame energie met minimale uitstoot van kooldioxidegas, recycling en in algemene zin het streven naar en het bevorderen van een voor het milieu zo min mogelijk belastende wijze van afvalverwerking en energieopwekking;
d. het zo effectief en duurzaam mogelijk gebruik van grondstofstromen en het herwinnen, produceren, distribueren en leveren van bruikbare en mogelijk strategisch waardevolle grondstoffen;
(…)
f. de ontwikkeling en realisatie van duurzaam nieuwe duurzame technologieën en processen op voornoemde gebieden.
g. het vervullen van een afvalketenregiefunctie voor de regio Amsterdam;”
2.7.
De overeenkomst van 1 januari 2014 waarmee aan de verzelfstandiging van AEB gestalte is gegeven (hierna: de verzelfstandigingsovereenkomst) houdt onder meer het volgende in:
“Activiteiten AEB Exploitatie
Artikel 11
11.1
AEB Exploitatie is opgericht om te voorzien in behoeften van algemeen belang, andere dan van commerciële of industriële aard.
11.2
AEB Exploitatie zal de verwerking van alle door of vanwege de Gemeente ingezamelde afval en grondstoffen voortzetten (…)
11.3
AEB Exploitatie zal de inzameling van Gevaarlijke Afvalstoffen met behulp van de chemokar alsmede de inzameling van Grove Huishoudelijke Afvalstoffen (…) voortzetten (…);
11.4
AEB Exploitatie zal duurzaamheidsprojecten initiëren en uitvoeren op het gebied van CO2 en hernieuwbare grondstoffen (…);
11.5
AEB Exploitatie en de Gemeente zullen in overleg treden over afspraken waardoor AEB Exploitatie de rol van afvalketenregisseur voor de regio Amsterdam kan ontwikkelen en op zich kan nemen. (…)”
3.De beoordeling in de zaken 13-1712 en 14-247
3.1.
Attero stelt dat de gemeenten met het sluiten van de Overeenkomsten 2013 in strijd met deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw) hebben gehandeld, door in die overeenkomsten zonder voorafgaande openbare aanbestedingsprocedure de verwerking van het afval aan AEB te gunnen. Attero stelt in dat kader dat de gemeenten zich niet kunnen beroepen op de uitzonderingsgrond als vermeld in artikel 2.24, aanhef en onder a, Aw. Het verleende uitsluitend recht is namelijk niet in overeenstemming met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), zoals op grond van laatstgenoemd artikel is vereist. Ook een andere, in de rechtspraak ontwikkelde uitzondering op de aanbestedingsplicht – die van de zogenoemde horizontale overeenkomst - doet zich hier niet voor, zo stelt Attero.
3.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat met de in de Overeenkomsten 2013 aan AEB verleende opdrachten sprake is van een ‘overheidsopdracht van diensten’ als bedoeld in artikel 2.3 Aw. Evenmin is in geschil dat de waarde van de verleende opdrachten hoger is dan de relevante drempelwaarde van EUR 200.000,-. De opdrachtgevende gemeenten zijn ten slotte, zo staat eveneens vast, alle aan te merken als aanbestedende diensten. In beginsel gaat het hier dus om overheidsopdrachten waarop, op de voet van artikel 2.3 Aw, (de aanbestedingsverplichtingen opgenomen in) deel 2 van de Aw van toepassing (zijn) is.
3.3.
Voormelde uitzonderingsgrond van artikel 2.24, aanhef en onder a, Aw luidt als volgt:
In afwijking van de artikelen 2.1. tot en met 2.6 is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een uitsluitend recht dat aan die andere aanbestedende dienst of het desbetreffende samenwerkingsverband is verleend, mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.
3.4.
Uitgangspunt bij de beoordeling is dat de gemeenten aan AEB een uitsluitend recht hebben verleend. Willen de gemeenten zich op de uitzonderingsgrond van artikel 2.24, aanhef en onder a, Aw kunnen beroepen dan is allereerst vereist dat, naast de opdrachtgevende gemeenten, ook AEB ten tijde van het verlenen van het uitsluitend recht een aanbestedende dienst was. Dat AEB destijds als zodanig moest worden aangemerkt, is door Attero - terecht - niet betwist.
3.5.
Attero heeft wel bestreden dat zulks ook na de verzelfstandiging van AEB per
1 januari 2014 nog het geval was. Zij stelt dat AEB Exploitatie, die sindsdien de Overeenkomsten 2013 uitvoert, geen aanbestedende dienst is en dat dit ten tijde van de verlening van het uitsluitend recht aan AEB in 2013 al werd voorzien en bij de gemeenten bekend was. Op grond van het Mödling-arrest (HvJ EU 10 november 2005, C-29/04) stelt Attero dat sprake is van eenzelfde omzeilingsconstructie als ook in dat arrest aan de orde was, met als gevolg dat het de opdrachtgevende gemeenten niet was toegestaan een uitsluitend recht aan AEB te verlenen en de opdrachten aan AEB te gunnen.
1 januari 2014 nog het geval was. Zij stelt dat AEB Exploitatie, die sindsdien de Overeenkomsten 2013 uitvoert, geen aanbestedende dienst is en dat dit ten tijde van de verlening van het uitsluitend recht aan AEB in 2013 al werd voorzien en bij de gemeenten bekend was. Op grond van het Mödling-arrest (HvJ EU 10 november 2005, C-29/04) stelt Attero dat sprake is van eenzelfde omzeilingsconstructie als ook in dat arrest aan de orde was, met als gevolg dat het de opdrachtgevende gemeenten niet was toegestaan een uitsluitend recht aan AEB te verlenen en de opdrachten aan AEB te gunnen.
Is AEB Exploitatie een aanbestedende dienst?
3.6.
Ten aanzien van de vraag of AEB ook na de verzelfstandiging een aanbestedende dienst is, overweegt de rechtbank het volgende. In artikel 1.1 Aw is bepaald dat onder een aanbestedende dienst wordt verstaan:
de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een publiekrechtelijke instelling dan wel een samenwerkingsverband van deze overheden of publiekrechtelijke instellingen.
Aangezien AEB Exploitatie een privaatrechtelijke rechtspersoon is, is voor de vraag of zij als een aanbestedende dienst als bedoeld in artikel 1.1 Aw kan en moet worden beschouwd, derhalve van belang of AEB Exploitatie voldoet aan de omschrijving van een publiekrechtelijke instelling in de zin van de Aw.
3.7.
Onder een publiekrechtelijke instelling in vorenbedoelde zin wordt in artikel 1.1 Aw verstaan:
een instelling die specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard, die rechtspersoonlijkheid bezit en waarvan:
a. de activiteiten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling wordt gefinancierd,
b. het beheer is onderworpen aan toezicht door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling of
c. de leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling zijn aangewezen.
3.8.
Niet in geschil is dat AEB Exploitatie rechtspersoonlijkheid bezit, dat de activiteiten van AEB Exploitatie hoofdzakelijk door de gemeente Amsterdam worden gefinancierd, dat het beheer van AEB Exploitatie (via AEB Holding) is onderworpen aan toezicht door de gemeente Amsterdam en dat de leden van het bestuur van AEB Exploitatie (via AEB Holding) worden aangewezen door de gemeente Amsterdam. Aan de vereisten genoemd onder a. tot en met c. is dus voldaan.
3.9.
Attero voert evenwel aan dat AEB Exploitatie desalniettemin niet voldoet aan de omschrijving van een publiekrechtelijke instelling. Zij stelt daartoe dat afvalverwerking weliswaar een taak van algemeen belang is, maar dat er genoeg marktpartijen zijn, zoals Attero zelf, die een dergelijke taak kunnen uitvoeren. Bovendien is AEB, zo stelt Attero (onder verwijzing naar een document genaamd het Eindrapport), juist verzelfstandigd om in concurrentie met andere marktpartijen te treden en winst te maken. AEB Exploitatie verricht daarmee een taak van commerciële aard, waardoor niet wordt voldaan aan de in artikel 1.1, aanhef, Aw gestelde voorwaarde dat de instelling voorziet in andere behoeften van algemeen belang, dan die van industriële of commerciële aard, aldus Attero.
3.10.
De rechtbank stelt voorop dat het begrip “behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard”, niet zonder meer die behoeften uitsluit waarin ook door particuliere ondernemingen wordt of kan worden voorzien. Van belang is of het gaat om behoeften waarin de staat of een territoriaal lichaam om redenen van algemeen belang besluit zelf te voorzien of ten aanzien waarvan zij een beslissende invloed wil behouden. De rechtbank stelt voorts voorop dat in het kader van de vraag of sprake is van een aanbestedende dienst niet relevant is dat de betrokken instelling, naast haar taken van algemeen belang, ook andere activiteiten met een winstoogmerk verricht, en evenmin in welke mate zij dit doet. Van belang voor de kwalificatie als publiekrechtelijke instelling is slechts dat de betrokken instelling zich blijft kwijten van de haar opgedragen taken ten behoeve van het algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard. Ten slotte stelt de rechtbank voorop dat bij de beoordeling of de instelling voorziet in andere behoeften dan die van industriële of commerciële aard, rekening dient te worden gehouden met alle relevante gegevens, rechtens en feitelijk, zoals de omstandigheden waaronder de betrokken instelling is opgericht en de voorwaarden waaronder zij werkzaam is. Daarbij komt betekenis toe aan de vraag of de betrokken instelling haar activiteiten uitoefent in een concurrentiesituatie (zie onder meer HvJEU 10 april 2008, C-393/06, Aigner).
3.11.
In dit verband overweegt de rechtbank als volgt. De gemeenten hebben voldoende overtuigend naar voren gebracht dat AEB Exploitatie is opgericht als duurzaam grondstoffen- en energiebedrijf waarop de gemeente Amsterdam beslissende invloed wil behouden. In dat kader hebben de gemeenten gewezen op een in mei 2013 door de gemeenteraad van Amsterdam in het kader van de verzelfstandiging van AEB aangenomen motie om AEB Holding, het moederbedrijf van AEB Exploitatie, in 2030 het duurzaamste afval- en grondstoffenbedrijf ter wereld te laten zijn. Voorts hebben zij in dat kader gewezen op de in artikel 3 van de statuten van AEB Exploitatie opgenomen doelomschrijvingen (zie 2.6), waarin de nadruk wordt gelegd op duurzaamheid bij de verwerking van afval en de productie van energie. Verder is gewezen op artikel 11 van de verzelfstandigingsovereenkomst, waarin in artikel 11.4 is bepaald dat AEB Exploitatie duurzaamheidsprojecten zal initiëren en uitvoeren. Als voorbeeld van een dergelijk duurzaamheidsproject is een door AEB Exploitatie met de gemeente Heemstede op 11 september 2014 gesloten overeenkomst overgelegd. Daarnaast hebben de gemeenten gewezen op de regierol die AEB Exploitatie op grond van artikel 11.5 van de verzelfstandigingsovereenkomst voert bij de optimalisatie van de afvalketen en waarbij het doel is om grondstoffen zoveel mogelijk te laten hergebruiken. De gemeenten stellen dat het ontwikkelen van de duurzaamheidsprojecten met als doel de optimalisatie van de afvalketen een politieke wens van de gemeente Amsterdam is, dat bij het uitvoeren van die taak geen winstoogmerk aanwezig is en dat de markt niet voorziet in het oprichten van een regionaal stelsel waarmee kan worden bewerkstelligd dat een duurzame circulaire economie tot stand wordt gebracht. Dat AEB Exploitatie steeds gericht is op duurzaamheid - hetgeen onmiskenbaar een doelstelling van algemeen belang is - heeft Attero ook niet weersproken.
3.12.
Voorts hebben de gemeenten gemotiveerd, en onweersproken, aangevoerd dat de activiteiten van AEB Exploitatie meer omvatten dan alleen de verwerking van huishoudelijk afval. In dat verband is door de gemeenten gesteld dat AEB Exploitatie in opdracht van de gemeente Amsterdam de afvalpunten en de chemokar van de gemeente Amsterdam beheert en dat AEB Exploitatie een deel van de energie die vrijkomt bij de afvalverbranding aan Westpoort Warmte B.V., een joint venture tussen de gemeente Amsterdam en Nuon, levert en dat die energie thans wordt gebruikt - zelfs noodzakelijk is - voor de verwarming van circa 17.500 woningen in Amsterdam, terwijl een uitbreiding van dat aantal is voorzien. Ten aanzien van het beheer van de afvalpunten en de chemokar door AEB Exploitatie is daarbij gewezen op artikel 11.6 van de verzelfstandigingsovereenkomst waarin is overeengekomen dat de gemeente Amsterdam na de verzelfstandiging het exploitatierisico daarvan blijft dragen en is aangevoerd dat voor die werkzaamheden geen concurrentie bestaat. Ten aanzien van de energie die door AEB Exploitatie voor stadsverwarming wordt geleverd, is aangevoerd dat het niet om een activiteit van commerciële aard gaat omdat, net als in het meergenoemde Aigner-arrest, het hier de levering van energie betreft waarbij het nastreven van winst niet voorop staat, het om een autonome en weinig competitieve markt gaat en waaraan uit milieuoverwegingen door de gemeente Amsterdam bijzonder belang wordt gehecht.
3.13.
Het voorgaande in onderling verband en samenhang gezien, brengt de rechtbank tot het oordeel dat de gemeenten voldoende hebben onderbouwd dat AEB Exploitatie voorziet in behoeften van algemeen belang, die niet van industriële of commerciële aard zijn. Dat AEB Exploitatie ook activiteiten verricht die door Attero als commercieel worden beschouwd en waarmee zij in concurrentie treedt met commerciële aanbieders, doet daar niet aan af. Het staat AEB Exploitatie immers vrij om ook andere activiteiten te verrichten.
Zoals volgt uit 3.10, is hier evenmin van belang welk aandeel de commerciële activiteiten hebben in het geheel van haar bedrijfsvoering, zolang zij zich maar blijft kwijten van de taken die haar specifiek zijn opgedragen.
De conclusie is dan ook dat AEB Exploitatie naar het oordeel van de rechtbank voldoet aan de vereisten van een publiekrechtelijke instelling en dat zij dus als aanbestedende dienst als bedoeld in de Aw moet worden aangemerkt.
Zoals volgt uit 3.10, is hier evenmin van belang welk aandeel de commerciële activiteiten hebben in het geheel van haar bedrijfsvoering, zolang zij zich maar blijft kwijten van de taken die haar specifiek zijn opgedragen.
De conclusie is dan ook dat AEB Exploitatie naar het oordeel van de rechtbank voldoet aan de vereisten van een publiekrechtelijke instelling en dat zij dus als aanbestedende dienst als bedoeld in de Aw moet worden aangemerkt.
3.14.
Attero heeft nog gewezen op het arrest Korhonen (HvJ EU 22 mei 2003, C-18/01), waarin relevant wordt geacht of de organisatie onder normale marktvoorwaarden actief is, of zij winst nastreeft en of zij de met haar activiteiten verbonden verliezen draagt. Het eindrapport over de verzelfstandiging van AEB exploitatie houdt in dat zij als gemeentelijke dienst verplicht is haar kostprijs te hanteren en dan niet op de vrije markt kan opereren. Dan zou alleen een afbouwscenario kunnen worden toegepast dat tot kapitaalvernietiging leidt. Daarom is gekozen voor verzelfstandiging. De verzelfstandiging van AEB Exploitatie is er op gericht dat zij op de markt actief kan zijn, bijvoorbeeld door het deelnemen aan aanbestedingsprocedures. Attero leidt uit het genoemde eindrapport af dat AEB Exploitatie streeft naar winst en dat zij haar eigen verliezen zal moeten dragen. Attero leidt hieruit af dat AEB Exploitatie concurreert als elke andere marktpartij en dus geen aanbestedende dienst is.
3.15.
Naar het oordeel van de rechtbank faalt dit betoog, in ieder geval op het moment dat thans moet worden beoordeeld, te weten het moment van het tot stand komen van de Overeenkomst 2013. Juist is dat AEB Exploitatie ook activiteiten verricht waarmee zij op de markt concurreert met andere aanbieders van afvalverwerking. Of kan worden gezegd dat zij streeft naar winst en dat zij haar eigen verliezen dient te dragen is minder duidelijk; dit hangt af van de mate waarin de gemeenten AEB Exploitatie een rol geven in hun beleid en bereid zijn daarvoor ook offers te brengen in de zin dat zij het nastreven van beleidsdoelen hoger stellen dan het behalen van winst. Uitgaande van de situatie ten tijde van het tot stand komen van de Overeenkomst 2013 moet op grond van de omstandigheden zoals in de rechtsoverwegingen 3.11 tot en met 3.13 besproken worden aangenomen dat dit het geval is en dat er een zo groot verschil is tussen AEB Exploitatie en een willekeurige aanbieder van diensten op het gebied van afvalverwerking dat AEB Exploitatie op dit moment is te beschouwen als aanbestedende dienst. Denkbaar is evenwel dat verschuivingen in de markt of in de activiteiten van AEB Exploitatie of een wijziging in de zeggenschap in de toekomst tot een ander oordeel leiden.
3.16.
Omdat de verzelfstandiging van AEB dus in haar hoedanigheid van aanbestedende dienst vooralsnog geen verandering heeft gebracht, kan - vanzelfsprekend - niet worden volgehouden dat de gemeenten ten tijde van het verlenen van het uitsluitend recht en het aangaan van de Overeenkomsten 2013 hadden (moeten) voorzien dat zij als gevolg van de verzelfstandiging die hoedanigheid zou verliezen. Het beroep van Attero op het arrest Mödling faalt daarom. Ook overigens is de onderhavige zaak naar het oordeel van de rechtbank niet gelijk aan het door Attero genoemde Mödling-arrest. In die zaak had de gemeente Mödling (Oostenrijk) immers 49% van de aandelen van de verzelfstandigde entiteit op het gebied van afvalinzameling en -verwerking overgedragen aan een particuliere onderneming en kon de gemeente Mödling over de geprivatiseerde entiteit niet langer toezicht uitoefenen zoals op haar eigen diensten. Die situatie doet zich hier naar het oordeel van de rechtbank niet voor. De gemeente Amsterdam is immers enig (indirect) aandeelhouder van AEB Exploitatie en niet is gebleken dat de gemeente Amsterdam een concreet voornemen heeft om die aandelen geheel of gedeeltelijk te vervreemden. Verder blijkt uit de overgelegde stukken dat bij het sluiten van de Overeenkomsten 2013 nog slechts een voornemen bestond om AEB te verzelfstandigen, maar niet dat de besluitvorming daarover al rond was. Van een schijnconstructie zoals in het Mödling-arrest is hier naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake.
Uitsluitend recht in strijd met VWEU?
3.17.
Omdat zich hier - resumerend - dus de situatie voordoet dat een aanbestedende dienst overheidsopdrachten voor diensten heeft gegund aan een andere aanbestedende dienst op basis van een uitsluitend recht dat aan die andere aanbestedende dienst is verleend, resteert de vraag of het verlenen van het uitsluitend recht niet in strijd komt met het VWEU. Is dat wel het geval, dan komt de gemeenten geen beroep toe op de uitzonderingsgrond op de aanbestedingsplicht van artikel 2.24 aanhef en onder a Aw.
3.18.
Het is vaste rechtspraak van het HvJ EU dat de bepalingen van het VWEU betreffende vrijheid van dienstverrichting en de vrijheid van vestiging niet van toepassing zijn op activiteiten waarvan alle relevante elementen geheel in de interne sfeer van de lidstaat liggen (HvJEU 12 december 2013, Ragn-Sells, rov. 71-74). Anders dan Attero, ziet de rechtbank – mede gelet op rov. 73 van dat arrest - niet in waarom deze in voormeld arrest uitgezette lijn zou moeten worden beperkt tot de verkeersvrijheden van het VWEU.
3.19.
Attero stelt dat de aan de gemeenten gegunde opdracht grensoverschrijdende kenmerken heeft en dus aanknoopt bij het unierecht. De omstandigheid dat, zoals Attero in dit verband opwerpt, buitenlandse partijen als aandeelhouder deelnemen in Nederlandse afvalverwerkers (zoals [bedrijf 1] ) maakt echter nog niet dat sprake is van een opdracht met een grensoverschrijdend karakter. Attero heeft er in dit verband voorts op gewezen dat AEB Exploitatie, net als andere in Nederland gevestigde afvalverwerkingsinstallaties, afval uit het buitenland verwerkt. Ook dat is naar het oordeel van de rechtbank niet relevant. Daaruit kan weliswaar worden afgeleid dat er grensoverschrijdend verkeer in de afvalverwerkingsbranche plaatsvindt, hetgeen ook door de gemeenten niet wordt betwist, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat dus ook belangstelling van buitenlandse afvalverwerkers zou zijn te verwachten voor een aanbesteding door de gemeenten. Dit geldt te minder nu, zoals de gemeenten onweersproken hebben toegelicht, de reden voor die verwerking in Nederland van dat buitenlandse afval erin gelegen is dat in die landen een tekort aan (voldoende hoogwaardige) afvalverwerkingsinstallaties bestaat, een situatie die zich in Nederland in het geheel niet voordoet. De stelling van Attero dat het in de Nederlandse grensstreek gegenereerde afval soms wel door buitenlandse afvalverwerkers over de grens wordt verwerkt, maakt dat niet anders. Het gaat hier immers om afval dat afkomstig is uit gemeenten in de buurt van Amsterdam; waar AEC op minder dan 25 kilometer van elk van de opdrachtgevende gemeenten gesitueerd is, bedraagt de afstand tussen AEC en de meest nabijgelegen Belgische respectievelijk Duitse grensplaats 135 respectievelijk 144 kilometer.
3.20.
Attero heeft betoogd dat het voorheen geldende nabijheidsbeginsel thans niet meer geldt en dat daarvoor in de plaats is gekomen dat de gemeenten bij de keuze van een wijze van afvalverwerking niet alleen moeten letten op de afstand waarover het afval vervoerd moet worden, maar ook op de milieubelasting van de wijze van verwerking. De milieulasten van het extra vervoer van afval naar een buitenlandse verwerkingsinstallatie kunnen worden gecompenseerd door een meer milieuvriendelijke verwerking in een andere installatie dan die van AEB exploitatie. Het gaat om de afweging van de totale milieulasten. Bij vervoer op enige afstand ligt voor de hand dat het afval nabij Amsterdam in schepen wordt gestort om zo tegen lage milieulasten naar een verder weg gelegen verwerkingsinstallatie te worden vervoerd, aldus nog steeds Attero.
Ook als van de juistheid van dit betoog wordt uitgegaan is daarmee niet aannemelijk gemaakt dat buitenlandse aanbieders van afvaldiensten een zodanige voorsprong hebben op het gebied van kosten en mate van milieuvriendelijkheid van verwerking dat zij ondanks de grote afstand tot de bron van het afval belangstelling zouden hebben voor verwerking van afval uit de regio Amsterdam. Het feit dat Attero alleen voorbeelden van grensoverschrijdende afvalverwerking in de grensstreek kan geven wijst op het tegendeel.
Nu Attero niet meer doet dan het uiteenzetten van de theoretische mogelijkheid van afvalverwerking door een buitenlandse verwerker, zonder dat is gesteld of gebleken dat een in een andere lidstaat gevestigde onderneming ook concreet interesse heeft voor de verwerking van het binnen de gemeenten geproduceerde afval, is de rechtbank van oordeel dat op dit moment niet kan worden uitgegaan van een opdracht met een grensoverschrijdend karakter.
Met de gemeenten is de rechtbank dan ook van oordeel dat de onderhavige casus binnen de interne sfeer van een enkele lidstaat valt. Al met al zijn onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat het verlenen van een alleenrecht in de gegeven omstandigheden in strijd komt met het Unierecht. Aan de gemeenten komt dus een beroep toe op de uitzonderingsgrond van artikel 2.24, aanhef en onder a, Aw.
Ook als van de juistheid van dit betoog wordt uitgegaan is daarmee niet aannemelijk gemaakt dat buitenlandse aanbieders van afvaldiensten een zodanige voorsprong hebben op het gebied van kosten en mate van milieuvriendelijkheid van verwerking dat zij ondanks de grote afstand tot de bron van het afval belangstelling zouden hebben voor verwerking van afval uit de regio Amsterdam. Het feit dat Attero alleen voorbeelden van grensoverschrijdende afvalverwerking in de grensstreek kan geven wijst op het tegendeel.
Nu Attero niet meer doet dan het uiteenzetten van de theoretische mogelijkheid van afvalverwerking door een buitenlandse verwerker, zonder dat is gesteld of gebleken dat een in een andere lidstaat gevestigde onderneming ook concreet interesse heeft voor de verwerking van het binnen de gemeenten geproduceerde afval, is de rechtbank van oordeel dat op dit moment niet kan worden uitgegaan van een opdracht met een grensoverschrijdend karakter.
Met de gemeenten is de rechtbank dan ook van oordeel dat de onderhavige casus binnen de interne sfeer van een enkele lidstaat valt. Al met al zijn onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat het verlenen van een alleenrecht in de gegeven omstandigheden in strijd komt met het Unierecht. Aan de gemeenten komt dus een beroep toe op de uitzonderingsgrond van artikel 2.24, aanhef en onder a, Aw.
3.21.
De slotsom van het voorgaande is dat Attero niet wordt gevolgd in haar stelling dat de Overeenkomsten 2013 wegens strijd met de aanbestedingsverplichtingen voor vernietiging in aanmerking komen. Evenmin kan worden geoordeeld dat de gemeenten onrechtmatig hebben gehandeld door aan AEB een uitsluitend recht voor de verwerking van het huishoudelijk afval te verlenen en op grond daarvan een openbare aanbestedingsprocedure voor de verwerking van dat afval achterwege te laten. Hetgeen overigens nog is aangevoerd - waaronder de stelling van Attero dat partijen zich niet op de uitzonderingsgrond van de horizontale overeenkomst kunnen beroepen - kan derhalve onbesproken worden gelaten. Ook is er geen reden prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EU, zoals door de gemeente Haarlem is voorgesteld.
3.22.
Attero zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de gemeenten worden veroordeeld.
De proceskosten in de zaak 13-1712
3.23.
De kosten aan de zijde van de gemeente Uithoorn worden begroot op:
- griffierecht EUR 589,00
- salaris advocaat
1.356,00(3 punten × tarief EUR 452,00)
1.356,00(3 punten × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 1.945,00
3.24.
De kosten aan de zijde van de gemeenten Aalsmeer en Amstelveen worden begroot op:
- griffierecht EUR 589,00
- salaris advocaat
1.356,00(3 punten × tarief EUR 452,00)
1.356,00(3 punten × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 1.945,00
3.25.
De kosten aan de zijde van de gemeente Amsterdam worden begroot op:
- griffierecht EUR 589,00
- salaris advocaat
1.356,00(3 punten × tarief EUR 452,00)
1.356,00(3 punten × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 1.945,00
De proceskosten in de zaak 14-247
3.26.
De kosten aan de zijde van de gemeenten Oostzaan, Edam-Volendam, Haarlemmerliede en Spaarnwoude en Amsterdam worden begroot op:
- griffierecht EUR 589,00
- salaris advocaat
1.356,00(3 punten × tarief EUR 452,00)
1.356,00(3 punten × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 1.945,00
3.27.
De kosten aan de zijde van de gemeenten Haarlem worden begroot op:
- griffierecht EUR 589,00
- salaris advocaat
1.356,00(3 punten × tarief EUR 452,00)
1.356,00(3 punten × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 1.945,00
3.28.
De in beide zaken gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedures slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissingen vermeld.
4.De beslissing
De rechtbank
in de zaak 13-1712
4.1.
wijst de vorderingen af,
4.2.
veroordeelt Attero in de proceskosten van de gemeente Uithoorn, tot op heden begroot op EUR 1.945,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
4.3.
veroordeelt Attero in de proceskosten van de gemeente Aalsmeer en Amstelveen, tot op heden begroot op EUR 1.945,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
4.4.
veroordeelt Attero in de proceskosten van de gemeente Amsterdam, tot op heden begroot op EUR 1.945,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
4.5.
veroordeelt Attero in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op EUR 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Attero niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
4.6.
verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in de zaak 14-247
4.7.
wijst de vorderingen af,
4.8.
veroordeelt Attero in de proceskosten van de gemeenten Oostzaan, Edam-Volendam, Haarlemmerliede en Spaarnwoude en Amsterdam, tot op heden begroot op EUR 1.945,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
4.9.
veroordeelt Attero in de proceskosten van de gemeente Haarlem, tot op heden begroot op EUR 1.945,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
4.10.
veroordeelt Attero in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op EUR 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Attero niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
4.11.
verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, mr. H.J. Fehmers en mr. K.M. van Hassel, rechters, bijgestaan door mr. P.J. van Vliet, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 september 2015. [1]