ECLI:NL:RBAMS:2015:620

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/576926 / KG ZA 14-1502 CB/TF

Vonnis in kort geding van 20 januari 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BEKKERLAGRAM WAALWIJK B.V.,

gevestigd te Waalwijk,

eiseres bij dagvaarding van 28 november 2014,

advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE AMSTERDAM,

zetelend te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. P. Oosterlaken te Amsterdam,

met als tussenkomende partij

[eenmanszaak],handelend als eenmanszaak onder de naam [eenmanszaak],

wonende te [woonplaats],

advocaat mr. L.J.W. Sueters te ’s-Hertogenbosch.

Partijen zullen hierna Bekkerlagram, de gemeente en [eenmanszaak] worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Voorafgaand aan de behandeling ter terechtzitting van 6 januari 2015 heeft [eenmanszaak] een incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging aan de zijde van de gemeente aan de voorzieningenrechter doen toekomen. Dit verzoek is ter zitting behandeld. Bekkerlagram en de gemeente hebben geen bezwaar gemaakt tegen tussenkomst van [eenmanszaak] in deze procedure. De voorzieningenrechter heeft derhalve het primaire verzoek tot tussenkomst toegestaan.

1.2.

Ter zitting heeft Bekkerlagram voorts gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat zij haar eis heeft gewijzigd als na te melden. De gemeente en [eenmanszaak] hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. [eenmanszaak] heeft voorts zijn vordering in de tussenkomst nog nader toegelicht. Bekkerlagram heeft de vordering in tussenkomst bestreden.

1.3.

Alle partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft mr. Brackmann bij brief van 24 december 2014 aan de voorzieningenrechter meegedeeld dat de producties 5 tot en met 8, 14 en 15 aan de zijde van Bekkerlagram bedrijfsgevoelige informatie bevatten en om die reden niet aan (de advocaat van) [eenmanszaak] zijn verstrekt. Ter zitting is gebleken dat [eenmanszaak] inmiddels wel de producties 5, 6 en 7 heeft ontvangen waarin gedeeltes zijn weggelakt. Ter zitting is vervolgens debat ontstaan over wat er met de producties 8, 14 en 15 moet gebeuren, waarbij [eenmanszaak] onder meer op grond van het beginsel van hoor en wederhoor heeft betoogd dat als de stukken niet aan hem worden verstrekt deze stukken in dit geding buiten beschouwing moeten worden gehouden. Bekkerlagram heeft aan de hand van Europese rechtspraak (onder andere HvJ EU 14 februari 2008, C-450/06 (Varec-Belgische Staat), ECLI:NL:XX:2008:BC8918) betoogd dat het beginsel van hoor en wederhoor niet onbeperkt is en dat onder omstandigheden ook informatie die vertrouwelijk moet blijven en die niet wordt gedeeld bij de beoordeling kan worden betrokken. De voorzieningenrechter heeft vervolgens beslist dat de producties worden toegelaten en niet aan [eenmanszaak] worden verstrekt nu de voor Bekkerlagram kennelijk belangrijke gedeelten daarvan zijn geciteerd in de dagvaarding, waarover ook [eenmanszaak] beschikt. [eenmanszaak] wordt aldus niet in zijn belangen geschaad, immers hij kan op de geciteerde passages in gaan. De voorzieningenrechter ziet er op toe dat de aangehaalde passages in de dagvaarding gelijkluidend zijn aan de betreffende passages in de producties.

1.4.

Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren voor zover van belang aanwezig:

aan de zijde van Bekkerlagram: [naam], [naam 2], [naam 3] met mr. Brackmann,

aan de zijde van de gemeente: [naam 4]met mr. Oosterlaken,

aan de zijde van [eenmanszaak]: [eenmanszaak] met mr. Sueters.

2.De feiten

2.1.

De gemeente voert een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de levering van spoelmachines en daarmee samenhangende dienstverlening ten behoeve van de reiniging van straten.

2.2.

In het Bestek aanbesteding Spoelmachines, Gemeente Amsterdam, 2014/588 (hierna het bestek) is voor zover van belang het volgende opgenomen:

(…)

1.1

Doel/reikwijdte van de aanbesteding(…)

Het doel van deze aanbesteding is het sluiten van een Raamovereenkomst met één Leverancier voor de levering van spoelmachines en samenhangende dienstverlening zoals omschreven in het programma van eisen en wensen voor de reinigingsdiensten van de gemeente Amsterdam.

De Raamovereenkomst wordt gegund op basis van de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI), waarbij naast de prijs en het voldoen aan de technische eisen, de zorg voor milieu, Arbo en service een rol spelen. (…)

1.1.3

Omvang

De huidige spoelmachines moeten (gedeeltelijk) worden vervangen. Met de levering van de nieuwe spoelmachines, ongeveer 20 stuks gedurende de looptijd van de overeenkomst en de samenhangende dienstverlening op de desbetreffende spoelmachines (reparatie, onderhoud en banden) is naar schatting 2 miljoen euro gemoeid. Aan deze indicatie kunnen geen rechten worden ontleend. (…)

1.4.1

Gekozen procedure

De levering van spoelmachines valt onder de werking van hoofdstuk 2 van de Aanbestedingswet 2012 (hierna te noemen: de Aanbestedingswet).

2.2

Voorwaarden voor indienen van een Offerte(…)

2.2.3

Regels over combinaties en onderaanneming(…)

Eis 27 Onderaanneming is hierna bij de beoordeling opgenomen.

(…)

3. Beoordelingssystematiek(…)

3.2

Beoordeling in de verschillende fasen

3.2.1

Offerteprocedure(1e fase)

De Offerte van de Inschrijver kan buiten beschouwing worden gelaten wanneer deze niet aan de offerteprocedure voldoet zoals vermeld in paragraaf 2.2.

3.2.2

Uitsluitingsgronden en geschiktheideisen(2e fase)

a. De Inschrijver wordt uitgesloten van gunning van de Opdracht indien een uitsluitingsgrond zoals vermeld in paragraaf 4.2 op de Inschrijver van toepassing is.

b. De Inschrijver komt niet voor gunning in aanmerking wanneer de Inschrijver niet aan de geschiktheidseisen voldoet.

3.2.3

Voldoen aan het Programma van Eisen(3e fase)

De Inschrijver komt niet voor gunning van de Opdracht in aanmerking wanneer de Offerte van de Inschrijver niet aan de minimumeisen van het Programma van Eisen voldoet.

3.2.4

Gunningscriteria(4e fase)

Offertes van Inschrijvers worden, indien goedgekeurd na de controle van de vormvoorschriften en de beoordeling op de selectiecriteria, beoordeeld op de gunningscriteria. Gunning zal geschieden op basis van de economisch meest voordelige aanbieding. Daartoe zal Opdrachtgever alle Offertes op gelijke wijze beoordelen aan de hand van de gunningscriteria en de hieraan toegekende weging. De gunningscriteria en de wegingsfactoren staan in onderstaande tabel vermeld. (…)

(…) Hierna zijn de diverse gunningscriteria verder uitgewerkt.

Gunningscriteria G.1.1, G.1.2 en G.1.5 zijn hierna bij de beoordeling opgenomen.

(…)

5. Programma van eisen(…)

5.7

Eisen ten aanzien van Reparatie-, Onderhoud- en Bandencontract (ROB)

(…)

5.7.3.

Inschrijver levert een overzicht aan (in bijlage 5 Formulier J-2) van het aantal dagen per jaar dat het voertuig buiten gebruik is als gevolg van alle redelijkerwijs te verwachten reparaties, storingen en onderhoud aan het
completevoertuig “(chassis en opbouw)”. Gemeente Amsterdam streeft naar een optimale inzet en bedrijfszekerheid van het voertuig (…)

5.8.1

Inschrijver levert een overzicht van alle inspectiebeurten, keuringen, onderhoud incl. werkzaamheden en alle redelijkerwijs te verwachten reparaties met normtijden voor chassis en opbouw gedurende de looptijd van 6 jaar. Het overzicht wordt bijgevoegd in bijlage 5 Formulier J-2 (…)

5.16.1

De termijn van levering is
maximaal25 weken na ondertekening van de Nadere Overeenkomst of eerder indien dit is overeengekomen in de Nadere Overeenkomst. (…)

5.16.2

Inschrijver levert bij de Nadere Overeenkomst een door bevoegd functionaris voor deze aanbesteding getekende verklaring waarin de planning van de levering van het complete voertuig is opgenomen. (…)

2.3.

Naar aanleiding van het bestek hebben inschrijvers nadere vragen gesteld die zijn beantwoord in de Nota van Inlichtingen Aanbesteding Spoelmachines van 1 september 2014 en de Nota van Inlichtingen (2) Aanbesteding Spoelmachines van 4 september 2014.

2.4.

Op 11 september 2014 hebben vier inschrijvers, waaronder Bekkerlagram en [eenmanszaak], inschrijvingen ingediend.

2.5.

Op 31 oktober 2014 heeft de gemeente aan Bekkerlagram meegedeeld dat haar Offerte niet is geselecteerd als de economisch meest voordelige inschrijving en dat zij daarom niet in aanmerking komt voor gunning.

2.6.

De inschrijving van [eenmanszaak] is door de gemeente aangemerkt als de economisch meest voordelig inschrijving en de gemeente is voornemens de opdracht aan hem te gunnen.

2.7.

Bij brief van 10 november 2014 heeft de gemeente op verzoek van Bekkerlagram aan haar een nadere motivering van de gunningsbeslissing gegeven. Deze brief is op een enkel punt gecorrigeerd bij brief van 13 november 2014. In de brief van 10 november 2014 wordt als reden voor de score van 14,80 punten (van de maximale score van 20 punten) voor “After Sales Organisatie” genoemd:

Positief aan de beschrijving door Bekker LaGram is dat de bereikbaarheid goed is en de beschrijving van het proces duidelijk. De beschreven responsetijd van maximaal 10 dagen voor het aanbieden van een oplossing bij een klacht is lang en wordt als een minpunt gezien hierdoor is niet de maximale score voor dit onderdeel toegekend.

Als reden voor de score van 37,60 punten (van de maximale score van 40 punten) voor “ROB voorwaarden” wordt genoemd:

Positief aan de ROB voorwaarden van Bekker LaGram is dat deze duidelijk en geod beschreven zijn. De reden waarom voor dit onderdeel niet de maximale score is bereikt is gelegen in de acht dagen stilstand die hoger is dan andere inschrijvers.

Als reden voor de score van 7,00 punten (van de maximale score van 10 punten) voor “Plan van aanpak implementatie” wordt genoemd:

Het plan van Aanpak van Bekker LaGram is een overzichtelijk plan. De reden dat niet de maximale score is gehaald komt door het ontbreken van een doorlooptijd in dagen/weken voor de gevraagde processen.

2.8.

Op 18 november 2014 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen de gemeente en Bekkerlagram over de gunningsbeslissing. Tijdens dit gesprek heeft de gemeente desgevraagd aan Bekkerlagram meegedeeld dat Kiefer GmbH (hierna Kiefer) in de inschrijving van [eenmanszaak] is genoemd als leverancier van de spoelmachine.

2.9.

Bij brief van 20 november 2014 heeft de gemeente aan Bekkerlagram meegedeeld dat zij haar gunningsbeslissing zal handhaven.

3.Het geschil

3.1.

Bekkerlagram vordert samengevat na wijziging van eis -:

1. Primair de gemeente te gebieden:

a. de gunningsbeslissing van 31 oktober 2014 in te trekken en de inschrijving van [eenmanszaak] uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure omdat deze niet voldoet aan de gestelde eisen en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen,

b. althans de aanbestedingsprocedure op te schorten en opgeschort te houden en binnen 24 uur nadat dit vonnis is gewezen aan de advocaat van Bekkerlagram per akte de informatie te verstrekken met betrekking tot de onderaanneming in de inschrijving van [eenmanszaak], waaronder onder meer te verstaan de eigen verklaring en de formulieren D-1 (voor elke onderaannemer), zoals bedoeld in het bestek, waarna Bekkerlagram binnen 14 kalenderdagen, althans een in goede justitie te bepalen termijn, per akte op de verstrekte informatie zal reageren, op basis waarvan vonnis wordt gewezen,

tenzij de gemeente de opdracht niet meer wenst te verstrekken,

2. subsidiair de gemeente te gebieden de gunningsbeslissing van 31 oktober 2014 in te trekken, de inschrijving van Bekkerlagram te herbeoordelen op basis van de vooraf verstrekte informatie en op basis daarvan een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, tenzij de gemeente de opdracht niet meer wenst te verstrekken,

3. een andere maatregel te treffen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van Bekkerlagram,

4. de gemeente te veroordelen in de kosten van dit geding en de de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente,

5. een en ander op straffe van de verbeurte van een dwangsom.

3.2.

Bekkerlagram stelt hiertoe, kort weergegeven, het volgende.

Op de onderhavige aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 (hierna de Aanbestedingswet) van toepassing, alsmede de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de maatstaven van redelijkheid en billijkheid die gelden in de precontractuele fase. Primair moet [eenmanszaak] van de aanbestedingsprocedure worden uitgesloten omdat hij niet voldoet aan eis 27 van paragraaf 2.2.3 van het bestek. Indien deze primaire vordering wordt afgewezen dan moet de aanbestedingsprocedure worden opgeschort zodat de gemeente informatie kan verstrekken met betrekking tot de onderaanneming zodat kan worden nagegaan of wel aan eis 27 is voldaan. Subsidiar moet tot herbeoordeling van de inschrijving van Bekkerlagram worden overgegaan omdat de gemeente bij de beoordeling op onjuiste gronden is gekomen tot de toegekende punten. Met betrekking tot de drie gunningscriteria G.1.1, G.1.2 en G.1.5 is de beoordeling niet juist geweest.

3.3.

De gemeente en [eenmanszaak] voeren verweer. Hierop wordt hierna voor zover van belang nader ingegaan.

3.4.

[eenmanszaak] vordert in de hoofdzaak primair de vorderingen van Bekkerlagram af te wijzen en subsidiair de gemeente te verbieden om de opdracht te gunnen aan een ander dan [eenmanszaak], althans voor zover de gemeente Amsterdam de opdracht nog wenst te gunnen. In het incident en de hoofdzaak vordert [eenmanszaak] Bekkerlagram te veroordelen in de kosten van dit geding, inclusief nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.5.

Bekkerlagram voert verweer tegen de door [eenmanszaak] ingestelde vordering. Hierop wordt hierna voor zover van belang nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Op onderhavige aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet van toepassing.

4.2.

Bekkerlagram heeft gesteld dat [eenmanszaak] alleen haar primaire vorderingen heeft betwist en haar subsidiaire vorderingen niet. Ook heeft [eenmanszaak] geen gronden aangevoerd ter onderbouwing van zijn eigen subsidiaire vordering. De vordering voldoet derhalve niet aan artikel 208 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de incidentele conclusie tot tussenkomst is op dit onderdeel derhalve nietig, aldus Bekkerlagram. Dit standpunt wordt niet gevolgd, alleen al omdat de wet niet voorziet in nietigheid van een conclusie. Voor zover Bekkerlagram bedoeld heeft te stellen dat de vorderingen onvoldoende zijn onderbouwd en daarom direct dienen te worden afgewezen, geldt dat [eenmanszaak] op de zitting haar stellingen nader heeft onderbouwd en toegelicht. Bekkerlagram is uitvoerig in de gelegenheid gesteld hierop te reageren.

Eis 27 van paragraaf 2.2.3 van het bestek (hierna eis 27)

4.3.

Primair heeft Bekkerlagram gesteld dat [eenmanszaak] van de aanbestedingsprocedure moet worden uitgesloten omdat hij niet voldoet aan eis 27. Eis 27 luidt als volgt:

27. De Opdrachtgever staat als onderaanneming toe de samenwerking van de Inschrijver

met een ander bedrijf voor de levering van diensten, waarbij de inbreng van de

Inschrijver minimaal 50% van de contractwaarde van de gehele Opdracht is. De

Inschrijver en de onderaannemer geven in zijn Offerte bij formulier “D-2 verklaring onderaanneming” aan welk deel van de aanbieding door een onderaannemer wordt uitgevoerd. De Inschrijver dient aan te tonen dat hij voor de Opdracht gebruik kan maken van de onderaannemer en diens capaciteit. De Inschrijver blijft verantwoordelijk voor een juiste en complete afhandeling van de door hem aanvaarde opdracht en alle uit de opdracht voortvloeiende verplichtingen en is bij gebreke daarvan volledig aansprakelijk. (…)

Niet in geschil is dat [eenmanszaak] Kiefer als een onderaannemer heeft opgevoerd voor de levering van de spoelmachines. Bekkerlagram stelt zich op het standpunt dat het aandeel van Kiefer in de contractwaarde van de gehele opdracht meer dan 50% moet zijn omdat de aanschafprijs van de spoelmachines veel meer dan 50% van de contractswaarde uitmaakt. Ter zitting is uitvoerig aan de orde gekomen dat Bekkerlagram uitgaat van de veronderstelling dat Kiefer complete spoelmachines gaat leveren. Als Kiefer, zoals [eenmanszaak] stelt, alleen het chassis en de cabine zou gaan leveren, zullen andere onderaannemers diverse werkzaamheden voor [eenmanszaak] gaat verrichten waardoor ook niet aan eis 27 wordt voldaan, zo stelt Bekkerlagram. Bekkerlagram heeft dit standpunt onderbouwd door te betogen dat [eenmanszaak] enkel een handelsonderneming is en geen producent en dat [eenmanszaak] blijkens haar website slechts twee personen in dienst heeft en daarom onmogelijk de fabricage en de continue inzet van de spoelmachines en het onderhoud daarvan kan waarmaken. Voorts heeft Bekkerlagram geconcludeerd dat de totale contractwaarde van [eenmanszaak] € 2,6 miljoen zal zijn en dat de levering van de spoelmachines daar 70% van uitmaakt en het onderhoud 30%. Hiermee is volgens Bekkerlagram aangetoond dat [eenmanszaak] niet minimaal de helft van de contractwaarde van de gehele opdracht zal inbrengen.

4.4.

[eenmanszaak] en de gemeente hebben de stellingname van Bekkerlagram uitdrukkelijk betwist. [eenmanszaak] heeft ter zitting toegelicht dat hij bij Kiefer het basisvoertuig bestelt (chassis en cabine) en zelf de volledige opbouw van de spoelunit en de klantspecifieke aanpassingen aan het voertuig verzorgt. [eenmanszaak] heeft aangevoerd dat hij voldoende eigen personeel heeft om dit te realiseren en dat hij ook het onderhoud kan uitvoeren. De gegevens in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en op de website van het bedrijf van [eenmanszaak] waarop Bekkerlagram zich heeft gebaseerd, zijn wat betreft de hoeveelheid personeel niet meer actueel, aldus [eenmanszaak]. [eenmanszaak] stelt dat hij heeft aangetoond aan de gemeente dat zijn inbreng meer dan 50% zal bedragen. De gemeente bevestigt het standpunt van [eenmanszaak], waarnaar zij naar eigen zeggen nog een nader onderzoek heeft gedaan naar aanleiding van de vragen van Bekkerlagram dienaangaande.
Vooralsnog zijn er onvoldoende aanwijzingen dat de gemeente en [eenmanszaak] een niet op de werkelijkheid gebaseerd standpunt innemen. Bekkerlagram gaat uit van veronderstellingen, wellicht voortvloeiende uit een vorige aanbesteding in 2010 waarbij partijen betrokken waren, die niet voldoende zijn onderbouwd. Ter zitting is gebleken dat de kring van ondernemingen die zich met opdrachten als de onderhavige bezighoudt beperkt is. Bekkerlagram heeft zich kennelijk een bepaald beeld gevormd van het bedrijf van [eenmanszaak] dat niet overeenkomt met hetgeen [eenmanszaak] ter zitting over zijn bedrijf heeft meegedeeld. In dit geding kunnen deze veronderstellingen niet nader worden onderzocht. Vooralsnog moet er vanuit worden gegaan dat de gemeente de inschrijving van [eenmanszaak] zorgvuldig heeft beoordeeld en hetgeen ter zitting over deze inschrijving is toegelicht juist is. Er zijn - zoals gezegd - onvoldoende aanwijzingen dat dit niet het geval is.

4.5.

De door gemeente opgeworpen vraag of Kiefer wel als onderaannemer in de zin van eis 27 moet worden gezien of slechts als leverancier van kale basisvoertuigen waardoor de te leveren spoelmachine geheel als inbreng van [eenmanszaak] kan worden aangemerkt, kan verder buiten beschouwing blijven nu de gemeente Kiefer als onderaannemer heeft aangemerkt en niet aannemelijk is geworden dat de inbreng van [eenmanszaak] niet voldoet aan voornoemde eis.

Bekkerlagram heeft ter zitting nog aangevoerd dat zij uit het verweer van [eenmanszaak] heeft opgemaakt dat hij een onjuiste opgave heeft gedaan in de verstrekte eigen verklaring en het formulier D-2 verklaring onderaanneming door niet alle onderaannemers te noemen en niet te benoemen welk deel van de opdracht door onderaannemers wordt verricht. Bekkerlagram betwist dat [eenmanszaak] genoeg personeelsleden heeft en stelt dat hij gebruik gaat maken van ZZP-ers. [eenmanszaak] betwist dit alles en heeft te kennen gegeven dat in formulier D-2 verklaring onderaanneming Kiefer is vermeld, er vijf personen bij hem werken en als dat niet voldoende blijkt te zijn voor het uitvoeren van de opdracht hij meer personeel, al dan niet in de vorm van ZZP-ers, zal aantrekken, alsmede dat hij voor deze opdracht veel zelf gaat doen. Vooralsnog zijn er geen aanwijzingen dat [eenmanszaak] onjuiste informatie of ten onrechte geen informatie heeft verstrekt. In dit geding is het standpunt van Bekkerlagram op dit onderdeel niet aannemelijk geworden. Gezien het voorgaande zal het deel van de primaire vordering dat ertoe strekt om de gunningsbeslissing in te trekken, [eenmanszaak] uit te sluiten van de procedure en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, worden afgewezen.

4.6.

De vordering van Bekkerlagram om de aanbestedingsprocedure op te schorten en haar informatie te verschaffen zodat zij zelf kan nagaan of [eenmanszaak] aan eis 27 voldoet, zal ook worden afgewezen. Niet omdat, zoals de gemeente stelt, deze vordering elke grondslag ontbeert - ter zitting heeft Bekkerlagram deze vordering immers voldoende onderbouwd - maar om de navolgende reden. Het is aan de gemeente om te controleren of inschrijvingen aan de daaraan gestelde eisen in de aanbestedingsstukken voldoen. Het kan niet van de gemeente worden verlangd dat zij stukken van een inschrijver met bedrijfsvertrouwelijke informatie, los van de vraag of Bekkerlagram uit de door haar verzochte stukken wel de door haar benodigde informatie kan verkrijgen, aan een andere inschrijver verschaft omdat die twijfelt aan de juistheid van de inschrijving. Het standpunt van de gemeente wordt gevolgd dat het verstrekken van vertrouwelijke informatie in strijd is met de artikelen 2:57 en 2:138 van de Aanbestedingswet, waarin de commerciële belangen van ondernemers worden beschermd.

Gunningscriteria

4.7.

Subsidiar vordert Bekkerlagram herbeoordeling van haar inschrijving omdat de gemeente bij de beoordeling onjuiste/aanvullende gunningscriteria heeft gehanteerd en derhalve op onjuiste gronden is gekomen tot de toegekende punten. Hiermee is het onder andere het transparantiebeginsel geschonden, aldus Bekkerlagram.

4.8.

Voorop staat in deze zaak dat de gemeente over een ruime mate van beoordelingsvrijheid beschikt. De beoordeling van de gemeente van de gunningscriteria kan slechts marginaal worden getoetst, in die zin dat moet worden beoordeeld of er door de gemeente geen fouten zijn gemaakt waardoor een onjuiste beoordeling heeft plaatsgevonden.

G.1.1 Kwaliteit After-sales organisatie

4.9.

Gunningscriterium G.1.1 luidt als volgt:

4.10.

Bekkerlagram heeft in plaats van de maximale 20 punten 14 punten op dit onderdeel gescoord. Ter onderbouwing van de score heeft de gemeente gesteld dat Bekkerlagram een responsetijd hanteert van maximaal 10 dagen voor het aanbieden van een oplossing bij een klacht en dat dit als een minpunt wordt gezien. Het standpunt van Bekkerlagram komt er op neer dat met de gehanteerde responsetijden alleen wordt bedoeld de termijn waarbinnen een onderneming enige reactie geeft (uw klacht is binnen) en niet ook de termijn waarbinnen de klacht wordt opgelost.

Dit standpunt wordt niet gevolgd, waartoe het volgende wordt overwogen.

Uit de omschrijving van gunningscriterium G.1.1 volgt niet dat de gehele tijd die het kost om een klacht op te lossen niet onder het begrip “responsetijden”zou vallen. Het ligt voor de hand dat de informatie met betrekking tot de volledige termijn voor de klachtenafhandeling voor de gemeente belangrijk is. Er wordt ook concreet gevraagd om informatie met betrekking tot de gehanteerde responsetijden (meervoud) en criteria na binnenkomst van de klacht. Dat Bekkerlagram ook zelf het begrip responsetijd zo heeft begrepen, volgt uit de informatie die zij zelf in haar offerte heeft genoemd bij dit onderdeel, immers zij heeft in haar inschrijving onder het kopje “
gehanteerde responsetijden en criteria na binnenkomst klacht”het volgende opgenomen:
- maximaal 1 uur tussen binnenkomst klacht en het geven van een telefonische reactie aan de klant

- maximaal 2 dagen tussen binnenkomst klacht en het sturen van een schriftelijke bevestiging met uitleg van de verdere gang van zaken

- maximaal 10 dagen tussen binnenkomst klacht en het aanbieden van een oplossing welke tevens schriftelijk bevestigd wordt.Derhalve is niet aannemelijk is geworden dat de gemeente door de termijn voor de uiteindelijke afhandeling van de klacht bij haar beoordeling te betrekken een onjuist gunningscriterium heeft gehanteerd. Zoals [eenmanszaak] terecht heeft gesteld heeft een maatman-inschrijver kunnen en moeten begrijpen dat het binnen dit beoordelingskader voor de gemeente van belang is dat een inschrijver aangeeft binnen welke termijn klachten worden afgehandeld (opgelost).

G.1.2 ROB voorwaarden

4.11.

Gunningscriterium G.1.2 luidt als volgt:

4.12.

Volgens Bekkerlagram heeft met betrekking tot gunningscriterium G.1.2 eveneens een onjuiste toetsing plaatsgevonden waardoor zij 37,60 in plaats van 40 punten op dit onderdeel heeft gescoord. Vast staat dat de reden dat Bekkerlagram niet de maximale score heeft gekregen op dit onderdeel is gelegen in de acht dagen stilstand die hoger is dan andere inschrijvers. Bekkerlagram meent echter dat deze periode van stilstand niet gewogen had mogen worden. Met de gemeente en [eenmanszaak] is de voorzieningenrechter van oordeel dat de periode van stilstand kan worden gerekend tot de onderdelen “onderhoudsbeurten cycli” en ‘onderhoudsbeurten inhoud” en derhalve mag worden beoordeeld. Bekkerlagram heeft daarbij zelf een overzicht verschaft waarin de dagen van stilstand zijn opgegeven of informatie verstrekt met betrekking het aantal onderhoudsbeurten en de inhoud van de werkzaamheden waaruit deze informatie kan worden afgeleid. Dat de gemeente de periode van stilstand al in de derde fase bij het beoordelen van de eisen 5.7.3 en 5.8.1 in het programma van eisen (zie bij de feiten onder 2.2) heeft meegewogen doet aan het voorgaande niet af. De gemeente heeft, overeenkomstig hetgeen uit paragraaf 3.2 van het bestek volgt, geoordeeld dat de offerte van Bekkerlagram voldeed aan de minimumeisen van het programma van eisen. Dit betekent echter niet dat bijvoorbeeld formulier J-2 uit eis 5.7.3, zoals de gemeente terecht heeft gesteld, niet ook betrokken mag worden bij de beoordeling van gunningscriterium G.1.2. Dit formulier wordt juist ook bij dit criterium aangehaald. Dat een criterium is toegepast dat van tevoren niet bekend was en derhalve in strijd met het objectiviteits- en transparantiebeginsel is gehandeld, is niet aannemelijk geworden.

G.1.5 Plan van Aanpak

4.13.

Gunningscriterium G.1.5 luidt als volgt:

4.14.

Bekkerlagram acht het niet juist dat de gemeente aan haar minder punten heeft toegekend, 7 punten van het maximale puntenaantal van 10, door het ontbreken van een doorlooptijd in dagen/weken voor de gevraagde processen. Volgens Bekkerlagram had de gemeente de doorlooptijden al in het programma van eisen (hoofdstuk 5 van het bestek) voorgeschreven en was het derhalve overbodig die in dit onderdeel bij dit gunningscriterium ook nog mee te nemen. Hiermee is een onderdeel uit het programma van eisen beoordeeld, fase 3 van het beoordelingsproces, en niet de inschrijving, aldus Bekkerlagram.

De gemeente stelt zich daarentegen op het standpunt - kort gezegd - dat in het bestek in het programma van eisen, weliswaar termijnen worden genoemd, maar dat dit doorgaans maximumtermijnen zijn. Dat Bekkerlagram voldoet aan al deze eisen en de opdrachtnemer op grond van eis 5.16.2 nog een gedetailleerde planning moet opstellen, betekent niet dat doorlooptijden niet meer mogen worden gewogen, aldus de gemeente. De voorzieningenrechter volgt dit standpunt van de gemeente. Het plan van aanpak van Bekkerlagram kent ten minste dertien stappen en niet voor al die stappen zijn in het programma van eisen (maximum) termijnen genoemd.

In het criterium is voorts duidelijk vermeld dat de inschrijver een plan van aanpak levert waarin duidelijk wordt weergegeven
welke stappen opwelk momentdoor welke partij worden uitgevoerd (..). Het ligt voor de hand dat informatie met betrekking tot de doorlooptijden voor de gemeente van belang is om te kunnen beoordelen welke inschrijver de meeste punten bij dit onderdeel moet krijgen. Dit had Bekkerlagram moeten begrijpen.

4.15.

Op grond van het voorgaande kan worden geconcludeerd dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de gemeente onjuist gunningscriteria heeft gehanteerd en beginselen van het aanbestedingsrecht zijn geschonden. Derhalve worden ook de daarop gebaseerde vorderingen van Bekkerlagram afgewezen,

4.16.

[eenmanszaak] heeft tot slot gevorderd de gemeente te verbieden om de opdracht te gunnen aan een ander dan [eenmanszaak]. Nu in de hoofdzaak de vorderingen van Bekkerlagram worden afgewezen en daarmee het voornemen tot gunning aan [eenmanszaak] in stand blijft, heeft [eenmanszaak] geen belang meer bij toewijzing van deze vordering. De vordering zal dan ook worden afgewezen.

Proceskosten

4.17.

In de hoofdzaak zal Bekkerlagram worden veroordeeld in de proceskosten en nakosten als na te melden en in de tussenkomst zal Bekkerlagram, nu de vordering van [eenmanszaak] dezelfde strekking had als het door de gemeente gevoerd (en geslaagd bevonden) verweer, worden veroordeeld in de proceskosten en nakosten aan de zijde van [eenmanszaak] als na te melden.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

in de hoofdzaak

5.1.

weigert de gevraagde voorzieningen,

5.2.

veroordeelt Bekkerlagram in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van de gemeente begroot op:

– € 608,00 € 608,00 aan griffierecht en

– € 608,00 € 816,00 aan salaris advocaat,

5.3.

veroordeelt Bekkerlagram in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op

€ 131,00 voor nasalaris te vermeerderen met € 68,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,

5.4.

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

in de tussenkomst

5.5.

veroordeelt Bekkerlagram in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van [eenmanszaak] begroot op:

– € 608,00 € 608,00 aan griffierecht en

– € 608,00 € 816,00 aan salaris advocaat,

te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.6.

veroordeelt Bekkerlagram in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op

€ 131,00 voor nasalaris te vermeerderen met € 68,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.6.

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

5.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Berkhout, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2015.^[1]