ECLI:NL:RBAMS:2015:5484

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/590050 / KG ZA 15-833 MvdV/MB

Vonnis in kort geding van 6 augustus 2015

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats] ,

eiser bij dagvaarding van 17 juli 2015,

advocaat mr. N. Entzinger te Groningen,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MYHYPOTHEEK B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MYHYPOTHEEK HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagden,

advocaat mr. M.J. Draaisma te Amsterdam.

1.De procedure

Ter terechtzitting van 29 juli 2015 heeft eiser, hierna [eiser] , gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagden, hierna gezamenlijk ook Myhypotheek, hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en Myhypotheek daarnaast een pleitnota.

Het verzoek tot voeging van de besloten vennootschappen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] aan de zijde van Myhypotheek is ter terechtzitting afgewezen en de eis in reconventie is niet in behandeling genomen, aangezien [eiser] daartegen bezwaar heeft gemaakt en de voorzieningenrechter met [eiser] van oordeel is dat het verzoek en de vordering niet tijdig zijn ingediend en, mede gezien de inhoud van de vordering in reconventie, de behandeling dientengevolge in strijd zou zijn met een goede procesorde, met name met de processuele belangen van [eiser] die zich op deze vordering niet tijdig heeft kunnen voorbereiden.

Het daarop volgende verzoek om aanhouding van de zaak door Myhypotheek is eveneens afgewezen, gelet op het spoedeisend belang van [eiser] bij de vorderingen in conventie.

Het verzoek van [eiser] om de door Myhypotheek ingediende producties buiten beschouwing te laten wegens niet tijdige indiening is afgewezen, aangezien [eiser] naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in zijn processuele belangen is geschaad als deze bij de besluitvorming worden betrokken.

Na de behandeling ter terechtzitting is de zaak pro forma aangehouden tot

5 augustus 2015, om partijen in de gelegenheid te stellen een minnelijke oplossing voor hun geschil te beproeven. Bij fax van 5 augustus 2015 heeft

mr. Entzinger meegedeeld dat partijen daarin niet zijn geslaagd en is namens beide partijen vonnis gevraagd. In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op

6 augustus 2015 een “kopstaartvonnis” gewezen, met alleen de beslissing. Het hierna volgende bevat de uitwerking daarvan en is, zoals aangekondigd, afgegeven op 20 augustus 2015.

Ter zitting waren aanwezig, voor zover hier van belang:

aan de zijde van [eiser] : [eiser] , diens broer [broer] (hierna: [broer] ), hun vader [vader] , en mr. Entzinger;

aan de zijde van Myhypotheek: [naam 1] , grootaandeelhouder (hierna: [naam 1] ), [naam 2] (in het kopstaartvonnis abusievelijk aangeduid als

[naam 2] ), algemeen directeur, [naam 3] , lid managementteam,

[naam 4] , beoogd aandeelhoudster, en mr. Draaisma.

2.De feiten

2.1.

Myhypotheek B.V. en haar enig bestuurder/aandeelhouder Myhypotheek Holding B.V. zijn opgericht op 15 april 2014. Oprichters en aandeelhouders van Myhypotheek Holding zijn onder meer:

[bedrijf 1] , [bedrijf 3] (hierna: de [bedrijf 3] ), [bedrijf 4] B.V. en [bedrijf 2]
[naam 1] is enig bestuurder van [bedrijf 1] , [eiser] is enig bestuurder van de [bedrijf 3] en [broer] is enig bestuurder van [bedrijf 4] .

Myhypotheek B.V. houdt zich bezig met financiële dienstverlening (onder meer het adviseren over hypotheken) via internet.

[naam 1] heeft voor de oprichting van Myhypotheek B.V. het kapitaal geleverd.

In de slotverklaringen bij de oprichtingsakte/statuten van Myhypotheek is vermeld dat [eiser] tot bestuurder met de titel ‘algemeen directeur’ wordt benoemd, voor de periode van een (1) jaar als bedoeld in artikel 9.2. Artikel 9.2 luidt, voor zover hier van belang:

“(…) met dien verstande dat (…) zijn benoemingstermijn afloopt op de dag van de eerstvolgende algemene vergadering, te houden nadat een (1) jaar sinds zijn benoeming is verstreken.”

2.2.

In de statuten van Myhypotheek B.V. is onder meer het volgende vermeld:

“
HOOFDSTUK 8, ALGEMENE VERGADERING, VERGADERING VAN HOUDERS VAN AANDELEN (…)

Artikel 8.3-Oproeping

(…)

2. De oproeping door het bestuur vindt plaats door middel van oproepingsbrieven gericht aan de adressen van de aandeelhouders (…). Als een aandeelhouder hiermee instemt, kan de oproeping plaatsvinden door een langs elektronische weg toegezonden leesbaar en reproduceerbaar bericht aan het adres dat door de aandeelhouder voor dit doel aan de vennootschap bekend is gemaakt.

De oproeping vermeldt de te behandelen onderwerpen.”

2.3.

Op 24 april 2014 hebben de aandeelhouders van Myhypotheek B.V. en [eiser] een “Participatieovereenkomst Myhypotheek B.V.” (hierna: de Participatieovereenkomst) gesloten. Daarin is vermeld dat het bedrijf van (onder anderen [broer] ) ‘Agendaplan’ in Myhypotheek B.V. wordt ingebracht. In de Participatieovereenkomst is verder vermeld dat [eiser] statutair bestuurder is van Myhypotheek. Voorts is vermeld dat de voorwaarden en bepalingen waaronder [eiser] het bestuur van Myhypotheek uitoefent zullen worden neergelegd in een arbeidsovereenkomst, waarbij als belangrijkste voorwaarden (onder meer) reeds zijn vermeld dat [eiser] een bruto maandsalaris zal ontvangen van € 6.900,-, dat hij recht heeft op 23 vakantiedagen per jaar en dat een leaseauto aan hem ter beschikking wordt gesteld. In de Participatieovereenkomst is in artikel 15 een non-concurrentiebeding (voor de duur van 2 jaar na beëindiging van de overeenkomst) opgenomen voor de aandeelhouders en voor [eiser] , op de overtreding waarvan een boete van € 500.000,- is gesteld. Lid 4 van dit beding luidt als volgt:

“
In afwijking van het bepaalde in dit artikel is het [eiser] in privé vanwege het feit dat hij aandeelhouder van [bedrijf 5] heeft beëindigd – toegestaan om direct of indirect nazorg te verlenen voor [bedrijf 5] B.V. alsmede om op incidentele basis werkzaamheden ten behoeve van [bedrijf 5] te verrichten.”

2.4.

In de Participatie-overeenkomst staat verder onder meer:

“
2. Uitvoering van de Overeenkomst

(...)

Statuten

In geval van eventuele onverenigbaarheid van één of meer bepalingen van deze Overeenkomst met één of meer bepalingen van de Statuten van(…) (Myhypotheek, vzr.)
prevaleren tussen partijen de bepalingen van deze Overeenkomst (…).

(…)

19. (…)

3. Alle kennisgevingen of andere correspondentie krachtens deze Overeenkomst dienen schriftelijk (in het geval per e-mail, per e-mail met ontvangstbevestiging) (…)

te worden gedaan (…)

Een kennisgeving of andere correspondentie wordt geacht te zijn ontvangen:

(…)

d. indien per e-mail verzonden, op de datum van verzending indien verzonden voor vijftien (15:00) uur op een werkdag en, indien verzonden op een andere dag of na die tijd, op de eerstvolgende werkdag na de datum van verzending. (…)”

2.5.

Onder de gedingstukken (productie 5 bij dagvaarding) bevindt zich een niet ondertekende ‘arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd’ waarin is vermeld dat [eiser] op 28 april 2014 in dienst treedt bij Myhypotheek in de functie van statutair directeur. Over de duur van de dienstbetrekking is in artikel 2.1 vermeld:

“
De arbeidsovereenkomst neemt een aanvang op 28 april 2014 en is aangegaan voor de onbepaalde tijd.”

2.6.

In een e-mail van 28 april 2014 heeft [broer] aan de medewerkers van Agendaplan geschreven:

“
Onderwerp: [eiser] is adviseur af (…)

Team,

[eiser] is per heden werkzaam voor Myhypotheek in Amsterdam, dit betekent dat hij geen afspraken meer kan doen voor [bedrijf 5] . Per heden dus niets meer plannen voor hem.
(…)”

2.7.

Bij e-mail van 5 juni 2015 heeft [naam 1] aan [eiser] verzocht een algemene vergadering van aandeelhouders (a.v.a.) uit te schrijven voor maandag

15 juni 2015. In deze e-mail staat, voor zover hier van belang, het volgende:

“
Ik als groot aandeelhouder vind dat het tijd wordt de rust binnen het bedrijf terug te krijgen. Daarom wordt het tijd voor een algemene vergadering van aandeelhouders, waarop we de gang van zaken van Myhypotheek (…) tot nu toe zullen bespreken. (…) Wij willen dat er meer bestuurders komen en daarom heb ik [naam 2], vzr.),
[naam 3], vzr.)
en mijzelf ook op de lijst gezet. (…) De agenda van deze vergadering zal wat mij betreft zijn:

1. Opening;

2. Bespreking gang van zaken afgelopen jaar;

3. Toetreding [naam 4] ;

4. (Her)benoeming bestuurder(s);

5. Bespreking koers voor het komende jaar;

6. Wat verder nog ter tafel komt. ”

2.8.

Bij e-mail van 5 juni 2015 heeft [eiser] de aandeelhouders opgeroepen voor een vergadering op ‘woensdag 15 juni 2015’. De agenda luidt zoals voorgesteld door [naam 1] (hiervoor aangehaald bij 2.7).

2.9.

Bij (aangetekende) brief en e-mail van 11 juni 2015 heeft [naam 1] , ten behoeve van de a.v.a. – die volgens deze brief plaatsvindt ‘
Aanstaande maandag 15 juni’- aan [eiser] meegedeeld dat de aandeelhouders en het personeel zeer teleurgesteld zijn in de gang van zaken en de bereikte resultaten van Myhypotheek. In de brief is ook vermeld dat de aandeelhouders als bestuurders willen benoemen [naam 2] en [naam 1] en dat de benoeming van [eiser] van rechtswege is geëindigd, tenzij hij tijdens de a.v.a. herbenoemd zou worden.

In de brief staat voorts onder meer:

“
Van belang daarbij is dat je weet dat, in geval van verval van je benoeming als bestuurder, de arbeidsovereenkomst met de Holding en/of Myhypotheek eveneens eindigt. Wanneer er sprake zou zijn van ontslag door opzegging van de aandeelhouders, dan zou ook de geldende opzegtermijn gelden. Indien de aandeelhouders, gelet op de kritiek op jou en ondanks je reactie hierop, van mening blijven dat er geen herbenoeming van jou als bestuurder kan plaatsvinden, zal dit tevens reden zijn om je als bestuurder te ontslaan. En, voor zover dit nodig mocht zijn, ook om de arbeidsrechtelijke relatie van jou met de Holding en/of Myhypotheek te doen beëindigen. Het is van belang dat je hier goed nota van neemt en, indien gewenst, je hierover te laten adviseren.

Zoals aangegeven, heb je wettelijk een raadgevende stem ten aanzien van alle besluiten die de aandeelhouders zullen nemen. Dus ook ten aanzien van de besluiten aangaande benoeming van bestuurders en al dan niet herbenoeming dan wel ontslag van jou als bestuurder. (…) Voor wat betreft de toelichting op je functioneren als bestuurder, wil ik het volgende benoemen. Bij aanvang van de samenwerking is afgesproken dat je vier dagen zou werken en in die vier dagen 50 uur zou maken. De realiteit is echter dat je nauwelijks drie dagen op kantoor bent. (…) Bovendien wordt er ten overstaan van het overige personeel gecommuniceerd over dossiers van [bedrijf 5] , je eigen advieskantoor. (…) Belangrijk punt van kritiek is dat wij geen enkele prognose uit het oorspronkelijke business plan hebben gehaald. Op basis van de oorspronkelijke plannen zouden wij nu winstgevend moeten zijn, hetgeen niet het geval is: nog steeds is er sprake van een maandelijks tekort en dient er door mij geld bijgestort worden. (…) De medewerkers namen het initiatief terwijl jij je als algemeen directeur afwachtend en zonder leiding te nemen hebt opgesteld. (…)

Hedenochtend hebben wij moeten vaststellen dat je samen met [broer] de boekhouding hebt meegenomen, waardoor de administratie niet gevoerd kan worden. Dit heeft ons zeer geschokt. (…) In ieder geval wilde ik per omgaande de administratie weer op kantoor hebben. Met het bovenstaande wilde ik je alvast mijn visie op je bestuur geven, zodat je hiervoor niet overvallen wordt op de AVA van maandag 15 juni. Nogmaals, we horen graag wat je reactie hierop is.”

2.10.

Bij e-mail van 11 juni 2015 heeft [eiser] de aandeelhouders meegedeeld dat de aandeelhoudersvergadering van woensdag 15 juni 2015, voor zover de oproep rechtsgeldig tot stand is gekomen, is afgelast. In deze e-mail staat onder meer: “
Er zal dus noch op maandag 15 juni, noch op woensdag 17 juni 2015 een Algemene Vergadering van Aandeelhouders plaatsvinden.”

2.11.

Bij brief en e-mail van 11 juni 2015 heeft de raadsman van Myhypotheek in reactie op de bij 2.10 vermelde e-mail aan [eiser] geschreven dat de aandeelhoudersvergadering van maandag 15 juni 2015 wel doorgaat en dat de andere aandeelhouders [eiser] daar verwachten om zijn reactie te geven op de door [naam 1] gegeven visie over zijn functioneren als bestuurder.

2.12.

Op 12 juni 2015 heeft [eiser] zich ziek gemeld.

2.13.

Op maandag 15 juni 2015 is een vergadering gehouden, waarbij 75% van de stemgerechtigde aandeelhouders aanwezig waren. [eiser] en [broer] (als bestuurders van de [bedrijf 3] en [bedrijf 4] ) waren er niet bij. Volgens de notulen van deze vergadering is [eiser] niet herbenoemd als bestuurder van Myhypotheek en is [naam 1] als zodanig benoemd. In de notulen staat ook dat [eiser] geen gebruik heeft gemaakt (en willen maken) van zijn raadgevende stem. De raadsman van Myhypotheek en de aandeelhouders heeft deze notulen met begeleidende brief aan [eiser] gezonden en hem meegedeeld dat hij niet is herbenoemd, waarmee volgens de brief zowel de vennootschappelijke als de arbeidsrechtelijke relatie zijn geëindigd met ingang van 15 juni 2015.

2.14.

Onder de gedingstukken (productie 13 bij dagvaarding) bevindt zich een schrijven van 16 juni 2015 van [notaris] , notaris, aan [naam 1] en de raadsman van Myhypotheek waarin [notaris] oordeelt dat de oproeping per e- mail voor de a.v.a. rechtsgeldig is.

2.15.

Bij e-mail en brief van 25 juni 2015 heeft [naam 1] de aandeelhouders opgeroepen voor een a.v.a. (voor zover vereist) op 6 juli 2015. Deze a.v.a. is doorgegaan. Ook [eiser] en [broer] waren daarbij aanwezig. Op de agenda voor deze a.v.a. stond (wederom) de (her)benoeming van bestuurder(s) alsook, als apart agendapunt de (her)benoeming van [eiser] .

2.16.

In de notulen van de vergadering van 6 juli 2015 staat onder meer:
“
[eiser] en [broer] erkennen de vergadering niet van 6/7. Er volgt een kort geding omdat zij vinden dat alle besluiten niet rechtsgeldig genomen zijn.

(…). (…) benoemen [naam 1]vzr.)
nogmaals als bestuurder van Myhypotheek Holding. Vervolgens wordt het punt over de herbenoeming van [eiser]( [eiser] , vzr.)
besproken. De (…) aandeelhouders geven aan voornemens te zijn [eiser] niet te herbenoemen als bestuurder voor zover hij nog bestuurder zou zijn geweest (en gesteld dat hij niet reeds op 15 juni 2015 zijn bestuurderschap zou hebben verloren). (…) vraagt aan [eiser] of hij over het voornemen zijn advies wil geven, zijn raadgevende stem wil gebruiken. [eiser] antwoord dat hij het met het voornemen niet eens is. Ook na aandringen (…) geeft [eiser] aan hieraan niets toe te voegen. Geconstateerd wordt dat [eiser] zijn raadgevende stem heeft gegeven. De aandeelhouders (…) besluiten vervolgens [eiser] niet te herbenoemen. Hiermee eindigt het bestuurderschap van [eiser] voor zover het niet geëindigd is per 15 juni 2015 op de toen gehouden algemene vergadering van aandeelhouders. ”

2.17.

Onder de gedingstukken (productie 11 van de zijde van Myhypotheek) bevindt zich een verklaring van personeelsleden van Myhypotheek waarin staat dat zij niet langer met [eiser] kunnen en willen samenwerken.

3.3. Het geschil

3.1.

[eiser] vordert, samengevat, primair veroordeling van Myhypotheek, op straffe van verbeurte van dwangsommen, om hem binnen 24 uur nadat hij weer arbeidsgeschikt is in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden te hervatten en de loonbetalingen van € 6.900,- bruto per maand te hervatten, alsmede om het achterstallige loon over de maanden juni en juli 2015 te voldoen;

Subsidiair vordert [eiser] veroordeling van Myhypotheek om het loon door te betalen tot 1 september 2015, meer subsidiair tot 1 augustus 2015, alsmede de verschuldigde vakantietoeslag vanaf 15 april 2015; voorts vordert [eiser] veroordeling van Myhypotheek tot betaling van zijn loon over de periode van 15 tot 28 april 2015 en betaling van € 13.706,35 bruto aan niet genoten verlofdagen, een bedrag van € 1.923,64 netto ter zake van niet betaalde onkostendeclaraties, een bedrag van € 305,51 netto aan volgens [eiser] ten onrechte ingehouden verkeersboetes en een bedrag van € 238,31 aan benzinekosten. Voor wat betreft het achterstallige loon vordert [eiser] daarnaast de maximale wettelijke verhoging

daarover. Tot slot vordert [eiser] betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, proceskosten en nakosten.

3.2.

Myhypotheek voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Voorop staat dat de vorderingen van [eiser] in dit kort geding alleen toewijsbaar zijn, indien voldoende aannemelijk is dat de rechter in een eventuele bodemprocedure de vorderingen van [eiser] eveneens zal toewijzen en [eiser] bij zijn vorderingen een spoedeisend belang heeft. Dat dit laatste het geval is vloeit voort uit de aard van de vorderingen en is ook niet betwist. In dit verband heeft Myhypotheek niet weersproken dat [eiser] voor de voorziening in zijn levensonderhoud en dat van zijn gezin afhankelijk is van zijn inkomsten uit zijn werkzaamheden voor (tot voor kort) Myhypotheek.

4.2.

[eiser] heeft zijn (primaire) vorderingen in de eerste plaats gebaseerd op de stelling dat hij nog steeds als statutair bestuurder bij Myhypotheek in dienst is, aangezien geen rechtsgeldig(e) besluit(en) is (zijn) genomen om hem te ontslaan, althans niet opnieuw te benoemen. Voor wat betreft de vergadering van 15 juni 2015 heeft hij daartoe vier argumenten naar voren gebracht:

- de a.v.a. is bijeengeroepen op een niet-bestaande datum;

- de a.v.a. is bijeengeroepen per e-mailbericht;

- het (vennootschappelijke) ontslag is niet in de agenda opgenomen;

- niet alle aandeelhouders zijn voor de a.v.a. opgeroepen.

[eiser] zal in zijn standpunt hierover niet worden gevolgd op grond van de

volgende overwegingen.

4.3.

[naam 1] heeft verzocht om uitroeping van de a.v.a. op maandag 15 juni 2015, maar in de bijgevoegde uitnodiging die [eiser] heeft doorgestuurd, is abusievelijk woensdag 15 juni vermeld. Het was de aandeelhouders echter bekend dat het om maandag 15 juni 2015 ging, en dat is ook als zodanig in de agenda geplaatst. Ook is het juiste tijdstip (dag en datum) bevestigd in de brief van de raadsman van Myhypotheek van 11 juni 2014 (2.11) en in de brief van [naam 1] aan [eiser] van diezelfde datum (2.9). De vermelding ‘woensdag’ moet dan ook als een kennelijke verschrijving worden gezien en maakt de oproep voor de a.v.a. niet ongeldig.

4.4.

Ook de omstandigheid dat de oproeping per e-mail is geschied, maakt deze niet ongeldig. Weliswaar is in de statuten van Myhypotheek vermeld dat de oproeping per brief dient plaats te vinden, maar daarin is de mogelijkheid opengehouden om langs elektronische weg (per e-mail) op te roepen als de aandeelhouders daarmee instemmen. Nu het [eiser] zelf is geweest die de oproep per e-mail heeft gedaan, de aandeelhouders zich daartegen niet hebben verzet en correspondentie via e-mail algemeen gebruikelijk is, impliceert dat de instemming van de aandeelhouders op dit punt. Daarnaast blijkt uit het bepaalde in de Participatieovereenkomst dat correspondentie per e-mail mogelijk is en prevaleren de bepalingen van die overeenkomst boven die in de Statuten, bij onderlinge strijd (zie bij 2.3). De oproep per e-mail moet dan ook als een rechtsgeldige oproep worden aangemerkt, zoals ook de notaris heeft bevestigd in de bij 2.14 aangehaalde brief.

4.5.

Niet in geschil tussen partijen is dat de benoeming van [eiser] aanvankelijk voor een jaar is geschied, en dat de benoeming behoudens herbenoeming zou eindigen op de eerstvolgende a.v.a. na ommekomst van dit jaar. Weliswaar kan aan [eiser] worden toegegeven dat een minder algemene omschrijving van het desbetreffende agendapunt dan ‘(her)benoeming bestuurders’ op zijn plaats zou zijn geweest, maar strikt genomen dekt deze omschrijving de lading wel. Ook de stelling dat het al dan niet verlengen van het bestuurderschap van [eiser] niet op de agenda stond slaagt derhalve niet.

4.6.

Ook het argument dat niet alle aandeelhouders voor de a.v.a. van 15 juni zouden zijn opgeroepen kan [eiser] niet baten. De enige aandeelhouder voor wie dat mogelijk gold was de [bedrijf 3] . Nu [eiser] zelf de uitnodigingen heeft verstuurd en zelf (enig) bestuurder is van de [bedrijf 3] en de [bedrijf 3] op het adres van [eiser] is gevestigd, wordt de [bedrijf 3] geacht aldus eveneens opgeroepen te zijn.

4.7.

Op basis van het voorgaande wordt geconcludeerd dat de aandeelhouders op de juiste wijze zijn opgeroepen voor de a.v.a. van 15 juni 2015 en dat de in die vergadering genomen besluiten rechtsgeldig zijn. Voorshands moet er daarom vanuit worden gegaan dat de benoeming van [eiser] als statutair directeur op 15 juni 2015 is geëindigd. Of aan de uitroeping van en de besluitvorming op de vergadering van 6 juli 2015 gebreken kleven (waarover partijen eveneens van mening verschillen) behoeft bij deze uitkomst geen nadere bespreking.

4.8.

Myhypotheek heeft terecht gesteld dat de beëindiging van de vennootschappelijke relatie tussen Myhypotheek en [eiser] in beginsel ook de beëindiging van de arbeidsrechtelijke relatie impliceert, overeenkomstig de ‘15 april arresten’ van de Hoge Raad van 15 april 2005 (ECLI:NL:HR:AS2713 en AS2032). Een uitzondering op dit beginsel is in dit geval niet aan de orde. Het opzegverbod van artikel 7:670 BW (verbod tijdens ziekte) geldt hier niet, nu [eiser] bestuurder van de vennootschap is en zich heeft ziek gemeld nadat hem de oproep had bereikt voor de a.v.a. waarin het voornemen om niet tot zijn herbenoeming over te gaan zou worden besproken. Een met de in lid 1 onder b van artikel 7:670 BW genoemde vergelijkbare situatie is hier derhalve aan de orde.

4.9.

De vordering tot wedertewerkstelling stuit af op het hiervoor overwogene. Uitgangspunt is dat zowel de vennootschappelijke als de arbeidsrechtelijke relatie tussen [eiser] en Myhypotheek is geëindigd.

4.10.

Anders dan Myhypotheek heeft betoogd geldt voor de arbeidsrechtelijke relatie wel dat voor de beëindiging daarvan een opzegtermijn in acht dient te worden genomen, nu ervan wordt uitgegaan dat partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zijn aangegaan. Weliswaar is het overgelegde concept niet ondertekend en staat erboven ‘arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd’, maar vooralsnog mag worden aangenomen dat artikel 2.1 van dat concept weerspiegelt wat mondeling was afgesproken, namelijk een overeenkomst voor onbepaalde duur. Een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst is voorts niet aan de orde. Myhypotheek heeft immers geen dringende redenen aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst ten grondslag gelegd en/of deze onverwijld aan [eiser] meegedeeld. Voor wat betreft de opzegtermijn zal worden aangeknoopt bij de wettelijke opzegtermijnen. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst met [eiser] , uitgaande van een opzegging op 15 juni 2015 met ingang van 1 augustus 2015 kon worden beëindigd.

4.11.

Het voorgaande betekent eveneens dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat [eiser] in beginsel recht heeft op doorbetaling van zijn loon tot 1 augustus 2015.

4.12.

Anders dan [eiser] heeft bepleit zal als ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst 28 april 2015 worden aangemerkt. Dit is niet alleen in de (concept)arbeidsovereenkomst (2.5) vermeld, maar volgt ook uit de (bij 2.6 aangehaalde) e-mail van [broer] van die datum waarin is vermeld dat [eiser] ‘per heden’ zijn werkzaamheden voor Myhypotheek heeft aangevangen en zijn andere werkzaamheden heeft beëindigd. Voor toewijzing van het loon over de periode van

15 tot 28 april 2014 bestaat derhalve geen grond.

4.13.

[eiser] kan naast het loon ook aanspraak maken op de hem nog niet uitbetaalde vakantietoeslag over de periode van 28 april 2014 tot 1 augustus 2015. Myhypotheek heeft dat ook niet betwist.

4.14.

Myhypotheek heeft zich, voor het geval voornoemde vorderingen in beginsel toewijsbaar zouden zijn, ten aanzien van alle vorderingen van [eiser] beroepen op verrekening, althans opschorting, omdat de vorderingen die zij stelt op [eiser] te hebben de vorderingen van [eiser] qua hoogte zouden overtreffen. Daarbij heeft Myhypotheek in de eerste plaats gesteld dat [eiser] zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding van het non-concurrentiebeding. Myhypotheek heeft in dit verband een lijstje overgelegd van zes klanten van [bedrijf 5] voor wie [eiser] tijdens zijn dienstverband bij Myhypotheek (nog) werkzaamheden zou hebben verricht. [eiser] heeft in dit verband echter gewezen op het bepaalde in artikel 15 lid 4 van het non-concurrentiebeding (2.3), waarin staat dat het hem is toegestaan om “direct of indirect nazorg te verlenen” voor klanten van [bedrijf 5] B.V. alsmede om op incidentele basis werkzaamheden ten behoeve van deze vennootschap te doen.

Of de dienstverlening aan de door Myhypotheek genoemde klanten wel of niet onder

deze bepaling valt (zoals [eiser] stelt en Myhypotheek betwist), kan niet worden vastgesteld zonder nader onderzoek naar de feiten, waarvoor het kort geding zich niet leent. Voorshands kan er daarom niet van worden uitgegaan dat Myhypotheek een vordering (van € 500.000,- aan verbeurde boete vanwege overtreding van dit beding) heeft op [eiser] , zodat haar beroep op verrekening/opschorting faalt.

4.15.

Ook het beroep op verrekening/opschorting vanwege het niet inleveren van de bedrijfsauto en een tweetal iPhones wordt vooralsnog niet gehonoreerd. [eiser] ging er tot voor kort nog van uit dat hij zijn werkzaamheden mogelijk op korte termijn zou kunnen hervatten. Myhypotheek heeft aanvankelijk slechts in bedekte termen het ‘ontslag’ van [eiser] op de agenda gezet. Zij heeft voorts niet betwist dat [eiser] op 8 juni 2015 toevallig een schrijven bij de printer heeft zien liggen, gericht aan relaties van Myhypotheek, waarin hij voor het eerst kon lezen dat Myhypotheek voornemens was hem niet opnieuw te benoemen als bestuurder. Eerst bij brief van 11 juni 2015 ( geciteerd bij 2.9) is dit voornemen op ondubbelzinnige wijze aan [eiser] meegedeeld. Weliswaar heeft Myhypotheek gesteld dat al eerder klachten jegens [eiser] zijn geuit, maar daarvan is vooralsnog geen schriftelijke onderbouwing voorhanden. De in het geding gebrachte verklaringen van personeelsleden over het disfunctioneren van [eiser] – wat daarvan ook zij –

zijn van recente datum en niet in een eerder stadium aan [eiser] gezonden. Onder de geschetste omstandigheden is het voorstelbaar dat [eiser] door de gang van zaken enigszins is overvallen, wat kan verklaren dat hij deze zaken (de iPhones en de auto) niet onmiddellijk heeft teruggegeven. Opgemerkt wordt daarbij wel dat voor de door [eiser] opgeworpen veronderstelling dat [naam 1] de gebroeders [eiser] er bij Myhypotheek volgens een vooropgesteld plan uit heeft gewerkt, toen de onderneming winstgevend begon te worden, voorshands geen aanknopingspunten voorhanden zijn. Myhypotheek heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat (nog steeds) sprake is van een zorgelijke financiële situatie, waarbij [naam 1] telkens met nieuwe financiële middelen heeft moeten bijspringen en ook dat op het functioneren van [eiser] wel het een en ander aan te merken viel.

4.16.

Nu wordt geoordeeld dat zijn dienstverband in elk geval per

1 augustus 2015 is geëindigd, dient [eiser] de bedrijfseigendommen op zo kort mogelijke termijn alsnog in te leveren. De voorzieningenrechter vertrouwt erop dat [eiser] daartoe zo spoedig mogelijk zal overgaan, voor zover dat nog niet is gebeurd, zodat een separate procedure daarvoor niet noodzakelijk is.

4.17.

Naast zijn loon en (achterstallige) vakantietoeslag heeft [eiser] nog betaling gevorderd van niet genoten vakantiedagen, onkostendeclaraties en volgens hem ten onrechte ingehouden verkeersboetes. Voor al deze zaken geldt dat Myhypotheek de verschuldigdheid daarvan gemotiveerd heeft betwist. Zonder nader onderzoek naar de feitelijke achtergrond op deze punten – waarbij partijen van mening verschillen over (de duur van) al dan niet door [eiser] opgenomen vakantie, over de (al dan niet geldende) afspraken over onkostenvergoedingen alsook over de (hoogte van) ingehouden boetes, mede omdat de administratie daarvan door toedoen van [eiser] niet compleet zou zijn – kan op dit punt niet zonder meer van de juistheid van visie van [eiser] worden uitgegaan. Voor toewijzing van (voorschotten op) deze vorderingen is daarom in dit kort geding geen plaats.

4.18.

De buitengerechtelijke incassokosten worden eveneens afgewezen, aangezien [eiser] voor de verschuldigdheid daarvan onvoldoende heeft gesteld.

4.19.

De vorderingen van [eiser] zullen derhalve uitsluitend worden toegewezen voor wat betreft het loon en de vakantietoeslag tot 1 augustus 2015, vermeerderd met de wettelijke rente daarover. De wettelijke verhoging wordt afgewezen, aangezien voorshands niet valt uit te sluiten dat de rechter in een eventuele bodemprocedure deze zal matigen tot nihil.

4.20.

Als de op een belangrijk punt in het ongelijk gestelde partij zal Myhypotheek worden veroordeeld in de kosten van dit geding gevallen aan de zijde van [eiser] , te vermeerderen met de nakosten.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt Myhypotheek hoofdelijk tot voldoening aan [eiser] van (het netto equivalent van) een bedrag van € 13.800,- (dertienduizend achthonderd euro) bruto ter zake van het salaris over de periode van 1 juni 2015 tot 1 augustus 2015, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;

5.2.

veroordeelt Myhypotheek hoofdelijk tot voldoening aan [eiser] van (het netto equivalent van) een bedrag van € 8.280,- (achtduizend tweehonderdtachtig euro) bruto ter zake van de vakantietoeslag over de periode van 1 mei 2014 tot

1 augustus 2015, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;

5.3.

veroordeelt Myhypotheek hoofdelijk in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van [eiser] begroot op:

– € 105,78 € 105,78 aan explootkosten,

– € 105,78 € 876,- aan griffierecht en

– € 105,78 € 816,- aan salaris advocaat,

vermeerderd met de wettelijke rente daarover, vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

5.4.

veroordeelt Myhypotheek hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,- voor nasalaris te vermeerderen met € 68,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt;

5.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 augustus 2015.

Kort geding over wedertewerkstelling en loonvordering van een statutair directeur

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

3.3. Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing