ECLI:NL:RBAMS:2015:5388

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht – team kanton

zaaknummer: 4297744 EA VERZ 15-805

beschikking van: 19 augustus 2015

func.: 8622

beschikking van de kantonrechter

I n z a k e

de besloten vennootschap Business Models Inc. B.V.

gevestigd te Amsterdam

verzoekster

nader te noemen: BMI

gemachtigde: mr. H.H. Kelderhuis

t e g e n

[naam verweerster]

wonende te [woonplaats]

verweerster

nader te noemen: [verweerster]

gemachtigde: mr. L.J.H. de Vink

Op 16 juli 2015 heeft BMI een verzoek ingediend, dat strekt tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] . [verweerster] heeft op 31 juli 2015 een verweerschrift ingediend.

Ter terechtzitting van 12 augustus 2015 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, tegelijkertijd met de behandeling van een door [verweerster] aanhangig gemaakt kort geding. BMI is verschenen, vertegenwoordigd door haar statutair bestuurder [naam 1] , vergezeld door de gemachtigde. [verweerster] is met haar gemachtigde verschenen. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht. Na verder debat is beschikking bepaald op heden.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Als uitgangspunt geldt het volgende:

1.1.

[verweerster] , geboren op [geboortedatum] , is sinds 1 maart 2012 bij BMI in dienst, sinds 1 maart 2014 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

1.2.

Het brutoloon bedraagt thans € 3.250,00 per maand.

1.3.

[verweerster] is zwanger met als uitgerekende datum 14 september 2015. Een zwangerschapsverklaring heeft zij op 23 april 2015 per e-mail aan BMI verstuurd.

1.4.

In februari 2015 hebben partijen gecorrespondeerd over rugklachten van [verweerster] . Op aandringen van [verweerster] heeft vervolgens in mei 2015 een werkplekonderzoek plaatsgevonden, in opdracht van BMI. Het verslag van dit werkplekonderzoek is gedateerd 28 mei 2015 en vermeldt onder meer:
Verzuim: vanaf vandaag 50% ziek gemeld (gaat tot aan zwangerschapsverlof halve dagen werken)

1.5.

In een e-mail van 28 mei 2015 aan [verweerster] en haar collega’s heeft BMI onder meer vermeld:
Gisteren heb ik begrepen dat advies door de huisarts is afgegeven dat [verweerster] nog maar 50% kan werken. Dit moet door een derde partij worden geverifieerd c.q. bevestigd en wij zijn genoodzaakt om eerder naar een alternatief te kijken.

1.6.

Op zondag 31 mei 2015 hebben partijen per whatsapp contact gehad teneinde een afspraak te maken voor maandag 1 juni 2015. Op dat moment heeft dat niet tot een concrete afspraak geleid. In de week van 1 juni 2015 zou een voor BMI belangrijk evenement plaatsvinden voor de organisatie waarvan [verweerster] mede verantwoordelijk was.

1.7.

Op 1 juni 2015 heeft [verweerster] om 8:53 uur een e-mail aan BMI gestuurd met het volgende bericht:
ik heb je zojuist proberen te bellen, maar je niet te pakken gekregen.Helaas heb ik een erg beroerd weekend gehad, en ben ik nog ziek. Ik heb last van mijn rug en heb harde buiken, waardoor ik niet naar kantoor kan komen.Ik ben om 10:00 uur bij de huisarts, en zal jou daarna op de hoogte brengen.

Vervolgens heeft [verweerster] diezelfde dag om 11:31 uur een e-mail verstuurd waarin onder meer het volgende staat:
Ik kom net van de huisarts, en kreeg het advies om rust te nemen door me ziek te melden voor werk. Graag zou ik hier met jou een gesprek over hebben, face-to-face(…)

Nadien heeft BMI veelvuldig tevergeefs getracht [verweerster] telefonisch te bereiken. Om 15:34 uur heeft [verweerster] per whatsapp het volgende bericht aan BMI gestuurd:

[naam 1] , ik zie dat je meerdere keren achter elkaar gebelde hebt, maar ik zit voor extra onderzoek bij de specialist, omdat de huisarts zich zorgen maakt over de baby. Ik zou het fijn vinden als je mij vandaag even met rust laat.

Om 18:06 heeft BMI per whatsapp het volgende bericht aan [verweerster] gestuurd:
Graag wil ik je dringend verzoeken morgenochtend naar kantoor te komen zodat ik je face to face kan spreken. Het is voor mij de afgelopen dagen onmogelijk gebleken contact met je te hebben. Heb je meer dan 15 keer geprobeerd te bellen maar je neemt niet op.

Ik wil je graagom 8:30 uurzien op kantoor en dan bespreken we de vervolgstappen.

1.8.

Op 2 juni 2015 is [verweerster] niet op kantoor verschenen. Zij is die dag wel gebeld door de arbodienst van BMI, Nieuwe Dag Arbodienstverlening. Aan die arbodienst heeft zij laten weten 100% arbeidsongeschikt te zijn.

1.9.

Bij brief van 2 juni 2015 heeft BMI [verweerster] op staande voet ontslagen. De brief vermeldt onder meer:

(Ik heb) je op vrijdag 29 mei jl. een bericht gestuurd met het verzoek om telefonisch contact. Je gaf daarop aan mij niet te willen spreken.

Zondag 31 mei jl. stuurde je mij een bericht dat je mij wilt spreken (…). Nadien heb je mij een bericht gestuurd dat je alleen mij wilt spreken, zonder de aanwezigheid van [naam 2] en dat je om 10 uur naar de dokter moest. Je hebt voorgesteld om alsnog, in [woonplaats] , af te spreken. Ik heb als tijdstip 13.30 uur voorgesteld, maar daarop reageerde je wederom niet. Je bent op dat bericht überhaupt niet teruggekomen en bleef de rest van de dag onbereikbaar voor mij (…). Uiteindelijk stuurde je mij een bericht dat je naar de bekkenspecialist moest en dat je mij niet wilt spreken.Maandag 1 juni jl. heb ik je zowel per email als per whatsapp en sms nadrukkelijk bericht dat ik je vanmorgen, dinsdag 2 juni, wilde spreken om 8.30 uur. Opnieuw ben je vandaag, zonder bericht, weggebleven.Het wegblijven van je werk zonder geldige reden, hetgeen aangemerkt moet worden als werkweigering, alsmede het (meermalen) niet opvolgen van een redelijke instructie van mij, als werkgever, voor een gesprek en het weigeren van contact met mij vormt voor mij een dringende reden om jou op staande voet te ontslaan. Beide redenen (…) vormen zowel cumulatief als ieder afzonderlijk een dringende reden voor ontslag op staande voet. Bovendien leidt jouw wegblijven, zonder werkoverdracht tot problemen, zeker nu in aanloop naar de internationale week.

1.10.

Bij brief van 5 juni 2015 heeft de gemachtigde van [verweerster] – alhoewel niet in die bewoordingen – de vernietigbaarheid van het ontslag ingeroepen. Ter terechtzitting heeft [verweerster] zich bereid verklaard haar werkzaamheden te hervatten, zodra zij hersteld is.

Toepasselijk recht

2. Voorafgaand aan de inhoudelijke beoordeling van het geschil dient de kantonrechter te beoordelen of de WWZ of – kort gezegd – de voor 1 juli 2015 geldende wettelijke regeling van toepassing is. Die vraag dient te worden beantwoord zowel voor onderhavig ontbindingsverzoek als voor het tegelijkertijd behandelde kort geding. [verweerster] stelt zich onder verwijzing naar artikel XXII lid 1 onder b. van het Overgangsrecht op het standpunt dat de WWZ van toepassing is, BMI stelt zich onder verwijzing naar diezelfde bepaling op een tegenovergesteld standpunt.

3. Artikel XXII lid 1 onder b. van het Overgangsrecht bepaalt ten aanzien van de voor
1 juli 2015 geldende wettelijke regeling dat deze van toepassing blijft:
op een opzegging van de arbeidsovereenkomst gedaan voor (1 juli 2015) en op de gedingen die daarop betrekking hebben.

4. De vraag die voorligt is dan ook of onderhavig ontbindingsverzoek en/of het eveneens aanhangige kort geding gedingen zijn die betrekking hebben op het ontslag op staande voet van 2 juni 2015. Naar het oordeel van de kantonrechter dient die vraag voor beide procedures bevestigend beantwoord te worden. De vordering in kort geding is rechtstreeks afhankelijk van het voorlopig oordeel over de vraag of het ontslag op staande voet rechtsgeldig is. Het ontbindingsverzoek is ingediend op basis van – grotendeels – hetzelfde feitencomplex als hetgeen aan het ontslag op staande voet ten grondslag is gelegd en is ingediend voor het geval het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig mocht blijken. Beide procedures hebben aldus betrekking op het ontslag op staande voet. “Betrekking hebben op” betekent volgens het Van Dale groot woordenboek hedendaags Nederlands “gaan over, er verband mee houden”, hetgeen ook een ruim bereik impliceert. Voor een meer beperkte interpretatie ziet de kantonrechter geen aanleiding, al was het maar omdat daarmee het risico ontstaat dat op verschillende procedures die voortvloeien uit hetzelfde ontslag, verschillende regels van toepassing zijn. Dat is nu juist wat overgangsrecht beoogt te voorkomen.

Verzoek en verweer

5. BMI verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] , primair vanwege een dringende reden en subsidiair vanwege een verandering in omstandigheden. Die dringende reden bestaat uit het weigeren van inhoudelijk contact met BMI tot het aangaan van een gesprek en het overdragen van werkzaamheden, alsmede het zonder reden niet verschijnen op de werkplek. De verandering in omstandigheden is gelegen in dezelfde feiten als die welke aan de dringende reden ten grondslag liggen, waar bij komt dat [verweerster] BMI na het ontslag in onderhandelingen diverse verwijten heeft gemaakt, zodat BMI geen vertrouwen meer in haar heeft en in ieder geval de arbeidsverhouding zodanig verstoord is dat deze dient te eindigen.

6. [verweerster] voert verweer. Daarop zal hierna voor zover van belang nader worden ingegaan.

Beoordeling

7. Evenals in het heden te wijzen vonnis in het door [verweerster] aanhangig gemaakte kort geding, is de kantonrechter van oordeel dat een grond voor ontslag op staande voet onvoldoende aannemelijk is geworden.

8. De grondslag van het ontslag op staande voet is het wegblijven van het werk zonder geldige reden en het niet opvolgen van redelijke instructies van de werkgever. Anders dan door BMI is betoogd volgt reeds uit de door BMI zelf verzonden e-mail van 28 mei 2015 dat [verweerster] zich op dat moment voor 50% ziek heeft gemeld. Dit wordt bovendien bevestigd door het in opdracht van BMI opgemaakte verslag werkplekonderzoek van diezelfde datum. Mede in dat licht kunnen de mededelingen van [verweerster] op 1 juni 2015 niet anders begrepen worden dan dat zij zich op dat moment volledig ziek heeft gemeld. Dat zij daarbij te kennen heeft gegeven dit face-to-face met BMI te willen bespreken beoordeelt de kantonrechter niet als een voorbehoud bij die ziekmelding, maar veeleer als een wens van [verweerster] om de ziekmelding en de gevolgen daarvan persoonlijk met BMI te bespreken. Daarmee had [verweerster] een geldige reden om niet op het werk te verschijnen zolang de ziekte voortduurde, zodat dit geen grondslag kan vormen voor het gegeven ontslag. Voor zover BMI de ziekte van [verweerster] in twijfel heeft getrokken heeft zij die twijfel onvoldoende gemotiveerd, zeker tegen de achtergrond van de vaststaande zwangerschap, de niet betwiste rugklachten en de door [verweerster] concreet gemaakte nadere klachten op 1 juni 2015. Bovendien heeft BMI er kennelijk – ondanks dat dit was aangekondigd – niet voor gekozen [verweerster] door haar arbodienst te laten controleren.

9. Resteert als grondslag voor ontslag op staande voet het niet opvolgen van redelijke instructies van de werkgever. Nu uit het voorgaande volgt dat [verweerster] op 1 en 2 juni 2015 ziek was, kan de instructie van BMI om op die dagen op het werk dan wel op een gesprek te verschijnen niet als redelijk worden beschouwd. Dat [verweerster] zich in de (werk)dagen daaraan voorafgaand niet altijd bereikbaar heeft gehouden is in het licht van de toenemende medische klachten begrijpelijk en vormt – zeker zonder waarschuwing – onvoldoende grond voor ontslag op staande voet. Wel diende [verweerster] als goed werkneemster open te staan voor overleg in verband met het lopende evenement en overdracht van werkzaamheden. Niet gebleken is echter dat zij daartoe niet bereid was, zij heeft daar immers ook zelf op aangedrongen. Dat dit contact niet mogelijk was op het moment en de wijze die BMI voor ogen stond, is gezien het verloop van 1 juni 2015 gelegen in de ziekte en daarmee samenhangende doktersbezoeken van [verweerster] en kan haar derhalve niet worden aangerekend.

10. Uit het vorengaande volgt dat een dringende reden niet aannemelijk is geworden. Voorts is [verweerster] zwanger en zij heeft zich ziek gemeld. Bij de huidige stand van zaken heeft, gezien hetgeen hiervoor is overwogen, te gelden dat [verweerster] ziek is.

11. De kantonrechter dient dan te onderzoeken of de subsidiaire grondslag van het ontbindingsverzoek – verandering in de omstandigheden – verband houdt met die ziekte en zwangerschap van [verweerster] , nu in dat geval de reflexwerking van de opzegverboden uit artikel 7:670 lid 1 en lid 2 Burgerlijk Wetboek zich tegen ontbinding verzet.

12. Het verzoek tot ontbinding wegens verandering in omstandigheden is gebaseerd op – grotendeels – dezelfde feiten als die welke aan de dringende reden ten grondslag liggen. Die feiten houden direct verband met de ziekte (en zwangerschap) van [verweerster] , nu zij moeilijk bereikbaar was omdat zij aanvankelijk voor 50% en later 100% arbeidsongeschikt was, terwijl zij bovendien bezoeken bracht aan artsen. Diezelfde arbeidsongeschiktheid was de reden dat zij op 1 en 2 juni tegen de wens van BMI niet op het werk verscheen. Ook op de subsidaire grondslag is het ontbindingsverzoek dan ook niet toewijsbaar. Voor zover BMI nog heeft verwezen naar verwijten die haar in de onderhandelingen tussen de gemachtigden zijn gemaakt, zijn deze niet zodanig dat deze zelfstandig een verandering in omstandigheden opleveren die ontbinding rechtvaardigt, nog daargelaten dat dergelijke verwijten over en weer tijdens een dergelijk traject niet ongebruikelijk zijn en met enige terughoudendheid beoordeeld moeten worden.

13. Het verzoek zal worden afgewezen.

BESLISSING

De kantonrechter:

wijst het verzoek af;

veroordeelt BMI in de proceskosten aan de zijde van [verweerster] , begroot op € 545,-- aan salaris gemachtigde.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.W. Inden, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 augustus 2015.