ECLI:NL:RBAMS:2015:535

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/510436 / HA ZA 12-187

Vonnis van 11 februari 2015

in de zaak van

[naam eiser],

wonende te [woonplaats], Zwitserland,

eiser tot verificatie bij conclusie van 9 mei 2012,

advocaat: mr. R.M.C. Jansen te Amsterdam,

tegen

1.MR. P.R.W. SCHAINK,

in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam besloten vennootschap 1],

kantoorhoudende te Amsterdam,

2.
MR. H. DE CONINCK – SMOLDERS,

in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam besloten vennootschap 1],

kantoorhoudende te Amsterdam,

3.
DRS. J.O. GELDERLOOS RA

in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam besloten vennootschap 1],

kantoorhoudende te Amsterdam,

verweerders,

advocaat: mr. P.R.W. Schaink voornoemd.

Eiser zal hierna [eiser] en verweerders zullen hierna gezamenlijk Curatoren worden genoemd. De failliete vennootschap [naam besloten vennootschap 1] zal hierna [naam besloten vennootschap 1] worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 13 februari 2013,
het tussenvonnis van 3 september 2014,
het proces-verbaal van comparitie van 27 november 2014 en de daarin genoemde stukken, waaronder een wijziging van antwoord in die zin dat Curatoren thans concluderen tot onbevoegdverklaring van de rechtbank, subsidiair tot afwijzing van de eis.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

In het hierna volgende worden de in het tussenvonnis van 13 februari 2013 opgenomen feiten herhaald en waar nodig aangevuld.

2.1.

[naam besloten vennootschap 1] is een werkmaatschappij binnen het [naam 1] concern, een financieel handelshuis dat opereerde onder toezicht van De Nederlandsche Bank en de Autoriteit Financiële Markten.

2.2.

[naam besloten vennootschap 1] is gevestigd te [vestigingsplaats] en houdt mede kantoor te [vestigingsplaats], Zwitserland. Deze te [vestigingsplaats] opererende entiteit van [naam besloten vennootschap 1] zal hierna worden aangeduid als: [besloten vennootschap deel 2].

2.3.

Op 22 september 2009 is [naam besloten vennootschap 1] door deze rechtbank in staat van faillissement verklaard.

2.4.

Op 9 februari 2010 is [besloten vennootschap deel 2] door de bevoegde Zwitserse autoriteit in een staat gebracht die, voor zover hier van belang, gelijk is aan de staat van faillissement naar Nederlands recht. Hierna wordt daarom gemakshalve gesproken in termen van ‘het faillissement van’ [besloten vennootschap deel 2].

2.5.

Het voorgaande betekent dat er niet alleen een ‘Nederlandse’ faillissementsboedel van [naam besloten vennootschap 1] bestaat, beheerd door Curatoren, maar ook een ‘Zwitserse’ faillissementsboedel van specifiek [besloten vennootschap deel 2], beheerd door de Zwitserse
Konkursliquidatorin(hierna: de Zwitserse Curator).

Alle schuldeisers van [naam besloten vennootschap 1] kunnen hun vordering ter verificatie indienen bij de ‘Nederlandse’, algemene faillissementsboedel. De ‘Zwitserse’ schuldeisers van [naam besloten vennootschap 1] (zoals werknemers van [besloten vennootschap deel 2]) kunnen hun vordering óók bij de Zwitserse faillissementsboedel ter verificatie indienen.

Eerst nadat de ‘Zwitserse’ schuldeisers zijn voldaan en de ‘Zwitserse’ faillissementsboedel een overschot blijkt te hebben, zullen de dan nog in de ‘Zwitserse’ faillissementsboedel aanwezige activa toekomen aan de ‘Nederlandse’, algemene faillissementsboedel.

2.6.

[eiser] werkte binnen het [naam 1] concern. Laatstelijk als werknemer van [naam besloten vennootschap 1], en wel bij [besloten vennootschap deel 2] in de functie van effectenhandelaar (
Wertpapierhändler).

2.7.

De desbetreffende arbeidsovereenkomst is van 18 december 2006, en heeft als ingangsdatum 1 januari 2007.

2.8.

Artikel 7b) van de arbeidsovereenkomst bepaalt:

(…) Der Arbeitnehmer erhält einen Bonus gemäß Anlage 4 “Memo: Contract Terms [eiser] vom 27. November 2006”.

2.9.

In het Memo van 27 november 2006, bedoeld in artikel 7b) van de arbeidsovereenkomst, is voor zover hier van belang het volgende bepaald:

(…)

4. Bonus agreement is 50% of net result. Where salary will be treated as an advance on bonus and where net result is defined as Gross result minus trading costs, minus Overhead.

5. Bonus will be paid out February 2008.

(…)

10. Trading system will be Click Station, which will be installed between December 18th and 20th. Market traded will be EUREX. Otherwise the costs of an alternative system or added exchanges will be added to the Overhead.

(…)

12. This agreement is only valid for the year 2007.

2.10.

Op 29 februari 2008 zijn [eiser] en [naam besloten vennootschap 1] een bonusregeling overeengekomen, neergelegd in een memo waarin voor zover hier van belang het volgende is overwogen en bepaald:

(…)

To avoid any further confusion at the next bonus calculation, we herewith would like to lay down the correct contract terms for [eiser] as a trader for [naam besloten vennootschap 1], [vestigingsplaats], Swiss Branch, [vestigingsplaats].

These terms are based on the agreements made in 2006 (…) and laid down in the Memo dated 27.11.2006 (…)

Due to some differences in interpretation of the text, we have decided to lay down the contract details in more detail, so no further differences should occur.

(…)

4. Bonus agreement is 50% of net result. Where net result is defined as Gross result minus trading costs, minus Overhead.

Net result - Overhead = a

Net result = KBC Netliq (including any valuation adjustments)

Overhead is CHF 216,000 – CHF 60,000 (salary) = CHF 156,000

(CHF 156,000 x .62 = EUR 96,000 = EUR 8,000 p/m)

Gross bonus = a * 50% = b

Net bonus = b – advance payment (salary = CHF 60,000)

5. The full bonus will be paid in February.

(…)

9. Trading system will be Click Station. Market traded will be EUREX. Otherwise the costs of an alternative system or added exchanges will be added to the overhead.

(…)

2.11.

In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat deze wordt beheerst door Zwitsers recht en is de Zwitserse rechter als de bevoegde rechter aangewezen:

Auf diesen Vertrag findet Schweizer Recht Anwendung. Für Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis gilt der Gerichtsstand im Kanton Zug, Schweiz.

2.12.

Vanwege het faillissement van [naam besloten vennootschap 1] is de arbeidsovereenkomst met [eiser] opgezegd tegen 30 november 2009.

2.13.

[eiser] is van mening dat hij op grond van de bonusregeling nog recht heeft op, onder meer, een bedrag aan bonus met betrekking tot:

de zogenoemde [(...)]-rekening, begroot op € 159.906,13,
de zogenoemde GFZ-rekening, thans in dit geding begroot op € 4.677.351,36.

2.14.

[eiser] heeft zijn vordering ter verificatie ingediend bij de Zwitserse Curator. De Zwitserse Curator heeft de bovengenoemde vordering met betrekking tot:

de [(...)]-rekening ad € 159.906,13 erkend, althans gedeeltelijk erkend,
de GFZ-rekening ad € 4.677.351,36 betwist.

Dit heeft geleid tot een renvooiprocedure voor het
Kantonsgericht Zug(hierna: de Zwitserse rechter) welke procedure is beperkt tot de vordering van € 4.677.351,36.

2.15.

Bij zijn eis tot verificatie (
Kollokationsklage) van 27 september 2011 in de Zwitserse renvooiprocedure heeft [eiser] – samengevat – het volgende gesteld en gevorderd.

In 2008 heeft [eiser] voor [besloten vennootschap deel 2] gehandeld op twee effectenrekeningen, rekening [(...)] en de zogenoemde GFZ-rekening. Om de hoogte van de aan [eiser] toekomende bonus te berekenen moet het via die rekeningen behaalde netto-resultaat worden bepaald oftewel de netto-liquiditeit op die rekeningen. In de bonusregeling is immers neergelegd:
Net Result = KBC Netliq (including any valuation adjustments). Aan [eiser] is over 2008 een bonus uitgekeerd op grond van het netto-resultaat dat is behaald op rekening [(...)]. De Zwitserse Curator weigert echter om de bonus mede te berekenen op grond van het netto-resultaat dat is behaald op de GFZ-rekening, zulks omdat de bonusregeling geen betrekking op de GFZ-rekening zou hebben doch slechts op de [(...)]-rekening. Het standpunt van de Zwitserse Curator is onjuist, nu nergens uit blijkt dat de bonusregeling slechts betrekking heeft op het resultaat dat [eiser] via de [(...)]-rekening heeft behaald.

De netto-liquiditeit op de GFZ-rekening bedroeg op 30 december 2008 € 3.610.311,46. Daarbij moet echter nog worden opgeteld een van de Zwitserse fiscus te ontvangen dividendbelastingteruggaaf. Over het totaal moet dan de aan [eiser] toekomende bonus in verband met de GFZ-rekening worden berekend (kort gezegd: 50% van het totaalbedrag aan netto-resultaat).

[eiser] eist in Zwitserland in verificatie: dat zijn hiervoor beschreven bonusvordering wordt toegelaten tot de rangregeling in het faillissement van [besloten vennootschap deel 2], zulks als vordering met de eerste rang nu het hier gaat om een aanspraak uit hoofde van dienstbetrekking, subsidiair als vordering met de derde rang.

2.16.

In mei 2012 heeft de Zwitserse fiscus een dividendbelastingteruggaaf aan de Zwitserse Curator betaald. Deze teruggaaf heeft mede betrekking op via de GFZ-rekening bedreven handel.

2.17.

In de Zwitserse renvooiprocedure is als getuige gehoord de heer [naam 2], voormalig CEO van [naam besloten vennootschap 1] alsmede van [naam moedervennootschap] (hierna: [naam moedervennootschap]).

2.17.1.

Op 24 januari 2013 heeft [naam 2] zijn verklaring als getuige afgelegd. [naam 2] heeft verklaard – naar de kern genomen – dat de bonusregeling van [eiser] ook van toepassing was op de GFZ-rekening (antwoord op vraag 4.1 aan de getuige). Aan het begin van het getuigenverhoor is aan [naam 2] gevraagd:

(…) ob jemand versucht hat, darauf Einfluss zu nehmen, dass er heute hierherkommt.

waarop [naam 2] antwoordde:

Nein. Das nicht gerade. Aber letztes Jahr hat [Curator Gelderloos] gesagt, ich solle die Hände von dieser Sache lassen. Das ist das Einzige, was je in dieser Sache geschehen ist.

De verklaring is op schrift gesteld en na afloop van het getuigenverhoor per post toegezonden aan [naam 2].

2.17.2.

Op 24 januari 2013 heeft Curator Gelderloos het volgende aan de raadsman van [naam 2] bericht:

Heb jij [naam 2] nog te pakken gekregen? Uit wat ik vandaag heb vernomen uit [vestigingsplaats] krijg ik niet geheel de indruk. Wat mij een tikkeltje ziedend maakt.

Graag je reactie (…)

2.17.3.

Op 5 februari 2013 heeft de raadsman van [naam 2] als volgt aan Curator Gelderloos geantwoord:

(…)

Ik verwijs naar jouw email [van 24 januari 2013] en het telefoongesprek dat wij begin vorige week gevoerd hebben. In dit telefoongesprek heb jij het

volgende gezegd:

(i) de boedel van [naam moedervennootschap] kan positief uitvallen;

(ii) de (laatste) procedure in Zwitserland is hiervoor bepalend;

(iii) het zou in het belang van [naam 2] zijn dat de boedel positief uitvalt;

(iv) [naam 2] is opgeroepen als getuige in de procedure in Zwitserland;

(v) het zou in het belang van [naam 2] zijn om zodanig te getuigen dat de boedel positief gaat uitvallen; en

(vi) jij hebt mij verzocht om niet tegen [naam 2] te zeggen dat jij hebt gebeld maar tegen [naam 2] te zeggen dat ik had uit de markt heb vernomen dat de boedel zeer wel positief kan uitvallen.

Vervolgens stuur je mij [voornoemde] email waarin je in feite stelt dat de verklaring van [naam 2] niet in het belang van een positieve boedel was “wat mij een tikkeltje ziedend maakt”. Diezelfde dag bel je [naam 2] met de vraag of hij mij heeft gesproken (terwijl je mij juist hebt verzocht om niet tegen [naam 2] te zeggen dat jij mij had gebeld).

Vanzelfsprekend waardeert [naam 2] het dat jij je inzet voor een positieve boedel, maar wat je hier gedaan hebt is het (proberen te) beïnvloeden van [naam 2] als getuige in een procedure. En dan word je boos als het niet lukt.

Als curatoren overleg hadden gewenst met [naam 2] om zijn visie te vernemen met betrekking tot deze procedure in Zwitserland (waartoe [naam 2] graag bereid zou zijn geweest), dan hadden zij [naam 2] toch - tijdig, niet een dag tevoren - kunnen bellen of de vragen schriftelijk kunnen stellen. [naam 2] laat zich overigens hoe dan ook niet beïnvloeden.

(…)

2.17.4.

Op 5 februari 2013 heeft Curator Gelderloos als volgt gereageerd naar de raadsman van [naam 2]:

(…)

Je hebt het perfect begrepen. De getuige mocht niet beïnvloed worden. Exact de reden waarom ik jou heb gebeld, vóór het getuigenverhoor, en niet [naam 2]. En exact de reden dat ik niet wilde dat jij zou vermelden dat de boodschap van curatoren kwam. Jij hebt hem kennelijk niet te pakken gekregen vóór dat getuigenverhoor. Uit boosheid heb ik inderdaad [naam 2]
naderhandwel gebeld. Jij had hem niet meer te pakken gekregen. Hij was niet meer te beïnvloeden, het getuigenverhoor was immers al geweest, ik heb hem dus ook niet
kunnenbeïnvloeden. Ik kon het niet nalaten [naam 2]
naderhandte wijzen op zijn enigszins schieten in eigen voet gedrag. Hij had zich moeten gedragen naar het vennootschappelijk belang, naar de werkelijkheid zoals die was afgesproken tussen partijen. [naam 2] heeft zichzelf én [naam moedervennootschap] tekort gedaan met zijn getuigenis. De tijd zal het leren, maar wellicht zal blijken dat dit heel jammer was voor het faillissement van [naam 1].

(…)

2.17.5.

Op 6 februari 2013 heeft de raadsman van [naam 2] de voornoemde e-mails doorgezonden aan [naam 2], met als begeleidende tekst:

(…)

Zie hieronder de – vrij voorspelbare – reactie van [Curator Gelderloos]. Of hij nu mij of jou belt, als de boodschap is dat [[naam 2]] in het belang van de boedel dient te verklaren, dan is dat een poging om een getuige te beïnvloeden. Hij belt mij immers met het verzoek om jou te berichten.

(…)

2.17.6.

Op 21 februari 2013 heeft [naam 2] zijn als getuige afgelegde verklaring ondertekend nadat hij een bericht aan de rechter (
“Frau Arndt”) met de hand erbij had bijgeschreven. Dit handgeschreven bericht luidt:

Note: Sehr geehrte Frau [(...)], ich habe meine Aussagen in diesem Protokoll unterzeichnet, obwohl ich stark beeinflusst und unter Druck gesetzt von den Liquidatoren dies nicht zu machen.

Selbstverständlich bin ich bereit das näher zu erklären.

Mit freundlichen Grüβen, [naam 2]

2.17.7.

[naam 2] heeft de verklaring vervolgens per post teruggezonden aan de Zwitserse rechter.

2.18.

Bij uitspraak van 27 november 2013 heeft de Zwitserse rechter de eis van [eiser] afgewezen. De beëdigde vertaling van deze uitspraak naar het Nederlands luidt voor zover hier van belang als volgt:

(…)

Feiten

3. (…) Bij het faillissement van [besloten vennootschap deel 2] heeft eiser vorderingen ingediend ad CHF 15.900, - (bruto salaris september tot en met november 2009), euro 159.906,13 (bonusvordering Trading Account [(...)] voor januari tot en met augustus 2009), euro 59.964,78 (bonusvordering Trading Account [(...)] voor september tot en met november 2009) en euro 4.677.351,61 (bonusvordering 2008 voor rekening 202/GFZ [hierna te noemen “GFZ- rekening”]) (producties 1 en 8 van eiser e.v.). Krachtens beschikking nr. 32 bij ordenummer 15 van 7 september 2011 heeft de curator de in euro’s bij het faillissement ingediende vorderingen van eiser omgerekend in Zwitserse francs - CHF 237.908,35 (= euro 159.906,13), CHF 89.215,60 (= euro 59.964,78) en CHF 6.958.963,75 (= euro 4.677.351,61) en kwam bij berekening van de totale vordering van eiser op een bedrag van CHF 7.301.987,70 en heeft de salarisvorderingen van eiser evenals de bonusvordering voor januari tot en met augustus 2009 ad CHF 229.056,55 opgenomen in de lijst van schuldeisers van het failliete [besloten vennootschap deel 2]. Het meerdere bedrag van de vorderingen van eiser (CHF 7.072.931,15) werd door de curator afgewezen (productie 1 van eiser).

(…)

Overwegingen

(…)

4. Bij de bonusvordering betreft het een contractuele vordering van de werknemer op de werkgever. Of eiser en [besloten vennootschap deel 2] in de arbeidsovereenkomst van 18 december 2006 (…), in de memoranda 2006 en 2008 (…) of in een andere overeenkomst hebben vastgelegd dat de bonusaanspraak van eiser ook zou gelden voor de GFZ-rekening, moet door uitleg van de overeenkomst worden vastgesteld. Doel van de uitleg van de overeenkomst door de rechtbank is in de eerste plaats om vast te stellen in hoeverre sprake was van een gezamenlijke reële intentie, welke intentie partijen nadrukkelijk of stilzwijgend hebben verklaard (subjectieve uitleg). Indien de gezamenlijke reële intentie van partijen niet meer met zekerheid kan worden achterhaald, dan zal de rechtbank er genoegen mee moeten nemen om de geobjectiveerde (“normatieve”) intentie, die voor partijen vermoedelijk aanleiding is geweest om de overeenkomst aan te gaan, te achterhalen. Hierbij dient de rechtbank datgene als contractuele intentie te beschouwen, wat rationeel en redelijk handelende partijen in de gegeven omstandigheden gezien de gebruikte en ten deze te interpreteren formuleringen of door hun overig gedragingen wilden uitdrukken en dus wensten. Het eerste middel, dat voor deze uitleg van hetgeen partijen waarschijnlijk hebben gewild, ter beschikking staat, is de tekst van de overeenkomst. In de tweede plaats moet gekeken worden naar de omstandigheden waarin de overeenkomst werd aangegaan, het gedrag van partijen vóór en na totstandkoming van de overeenkomst, de belangensituatie van partijen bij totstandkoming van de overeenkomst, het doel van de overeenkomst en naar datgene wat algemeen gangbaar en gebruikelijk is (…).

Het bewijs voor het feit dat eiser met [besloten vennootschap deel 2] resp. met [naam moedervennootschap] is overeengekomen dat zijn bonusaanspraak ook geldt voor de GFZ-rekening, dient door eiser te worden geleverd omdat hij zijn vordering op gedaagde baseert op deze bewering (…).

(…)

5.4 (...)

leidt tot de tussenconclusie dat een bonusaanspraak van eiser over het zakelijke resultaat van de via de GFZ-rekening geëffectueerde handel op grond van de tekst van zijn arbeidsovereenkomst met [besloten vennootschap deel 2] en van de memoranda 2006 en 2008 weliswaar niet nadrukkelijk kan worden uitgesloten. Gezien het doel dat met het memorandum 2008 werd nagestreefd - duidelijkheid voor wat betreft de bonusafrekening op basis van memorandum 2006 - zou men echter hebben kunnen verwachten dat een dergelijke belangrijke, nieuwe berekeningsfactor nadrukkelijk in de overeenkomst werd vermeld en dat de afzonderlijke contractuele bepalingen overeenkomstig zouden worden aangepast. Doel van de overeenkomst en de tekst van het memorandum 2008 zijn daarom aanleiding om te concluderen dat bij de berekening van de bonusaanspraak van eiser de GFZ-rekening buiten beschouwing moest worden gelaten.

6. Volgens eiser vormen de verklaringen van de verhoorde getuigen een bewijs voor zijn bonusaanspraken ten aanzien van de GFZ-rekening. Dit wordt door gedaagde betwist. Met betrekking tot de getuigenverklaringen over de bonusaanspraak van eiser wordt door partijen als volgt gesteld:

(…)

6.3

Van de verhoorde getuigen bevestigde enkel [naam 2] dat het memorandum 2008 ook van toepassing zou zijn op de GFZ-rekening (…). De argumenten die hij voor deze stelling aanvoert, zijn echter deels niet te verifieren en aan deze verklaring is weinig belang toe te kennen. De getuige verklaarde overeenkomstig dat aan alle handelaren na een controle van de beurstransacties een rekening werd toegekend. Deze rekening zou vergelijkbaar zijn met een creditcard en zou direct verband houden met de overeenkomst van eiser c.q. met de eiser zelf; dat stond zonder enige twijfel vast (…). Eiser concludeert hieruit dat beide rekeningen - de handelaarsrekening [(...)] evenals de GFZ- rekening - in het systeem van gedaagde voorzien waren van de trader-lD van eiser (…). De verklaringen van de getuige en de conclusie van eiser worden echter weerlegd door de - op verzoek van eiser - gepubliceerde stukken inzake de afhandeling van de trade via de GFZ-rekening op de [naam moedervennootschap]-server. Gedaagde maakte al bij indiening van de gewenste documenten duidelijk dat uit tabel 1 en 3 duidelijk werd dat eiser beschikte over een eigen handelaarsnaam (…) en dat aan de GFZ-rekening een andere, aparte handelaarsnaam was toegekend (…). De bewering van gedaagde werd met bewijzen gestaafd en werd door eiser niet met argumenten en bewijzen weerlegd. Van een relatie tussen de overeenkomst van eiser en de GFZ-rekening in de vorm van een uniforme trader-ID is dus geen sprake en de reden welke getuige aanvoert voor een bonusaanspraak van eiser ten aanzien van de GFZ-rekening zijn dus niet terecht. De verklaringen van de getuige inzake het bonusrecht van eiser ten aanzien van de GFZ-rekening kunnen bovendien niet op zich zelf staand worden beoordeeld maar gezamenlijk met zijn tegenstrijdige en niet overtuigende uitspraken voor wat betreft de toepassing van de PSA op de GFZ-rekening (de hierna vermelde overweging 7.6.2 e.v.). Overigens heeft de getuige niet verklaard dat de partijen bij de onderhandelingen over het memorandum 2008 of bij een andere gelegenheid nadrukkelijk de GFZ- rekening zouden hebben vermeld en dat zij hierbij nadrukkelijk de bonusaanspraak van eiser ten aanzien van de GFZ-rekening zouden hebben bevestigd.

Samenvattend kan geconcludeerd worden dat de getuigenverklaringen van [naam 2] inzake de bonusaanspraak van eiser ten aanzien van de GFZ- rekening weinig geloofwaardig zijn. Zij kunnen geen bewijs vormen voor de door eiser gestelde aanspraak.

(…)

7. Eiser
(bedoeld zal zijn ‘Gedaagde’ - rechtbank)stelt dat de tussen [naam moedervennootschap] en GSFS
(GSFS Asset Management B.V. - rechtbank)op 4 oktober 2007 tot stand gekomen PSA
(Profit Share Agreement - rechtbank)op de GFZ-rekening van toepassing is. Uit hoofde van de winstafspraken zoals vastgelegd in de PSA zou het zeer zeker niet de bedoeling van partijen zijn geweest dat eiser 50% aandeel zou hebben in de winst over de GFZ-rekening. Eiser betwist dit. Derhalve dient geverifieerd te worden in hoeverre de PSA van toepassing is op de GFZ-rekening (zie hierna overwegingen 7.1 en 7.7) en eventueel in hoeverre hieruit geconcludeerd kan worden dat eiser helemaal geen recht heeft op een 50% bonus over het resultaat op de GFZ-rekening (zie hierna overweging 7.8), maar dat hij helemaal geen bonusrechten heeft ten aanzien van de GFZ-rekening (zie hierna overweging 7.9).

7.1

Voor wat betreft de toepassing van de PSA op de GFZ-rekening geldt het volgende:

(…)

7.1.5 (…)

Op de handelaarsrekening [(...)] was de PSA c.q. waren de transacties met GSFS onbetwist niet van toepassing (…). De approved activities
(zoals bedoeld volgens de PSA - rechtbank)moeten dus via de GFZ-rekening geëffectueerd zijn. (…)

7.2

In het kader van de (…) indiening van conclusies door partijen d.d. 16 april 2013
(ten tijde van pleidooi - rechtbank)werd door gedaagde een door [naam besloten vennootschap 1] tegen [naam 2] en [naam 3] gedane aangifte wegens het plegen van een strafbaar feit d.d. 15 april 2013 ingediend, namelijk in verband met een valse getuigenverklaring zoals bepaald in art. 307 lid 1 van het Zwitsers Wetboek van Strafrecht (…), met bijlagen. Hierbij heeft gedaagde al nieuwe door haar beweerde feiten met name gesteld dat (ten eerste) de in onderhavige zaak verhoorde getuigen [naam 3] en [naam 2] – in tegenstelling tot hetgeen zij tijdens hun verhoor als getuigen hadden verklaard - wisten dat de winst van de GFZ-rekening conform PSA op basis van fiftyfifty met GSFS moest worden gedeeld en dat (ten tweede) de curatoren van [naam besloten vennootschap 1] tegen deze twee getuigen aangifte wegens het plegen van een strafbaar feit had gedaan vanwege valse getuigenverklaringen. Van belang voor gedaagde zijn bovendien de bewijsmiddelen, die samen met de aangifte werden ingediend en die betrekking hebben op de reeds in de conclusie van antwoord en dupliek gedane bewering dat de PSA van toepassing zou zijn op de GFZ-rekening (…). Volgens eiser gaat het bij de in het ingediende stuk van 16 april 2013 gedane beweringen en bij de bewijsmiddelen die hierbij eveneens werden ingediend, om nieuwe feiten en/of ingediende bewijsmiddelen die ontoelaatbaar zijn. Dit bezwaar moet van tevoren bekeken worden.

(…)

7.2.5

Gedaagde claimt dat de op 16 april 2013 nieuw ingediende documenten afkomstig zouden zijn van de curatoren van [naam besloten vennootschap 1] en ook eiser gaat ervan uit dat de documenten afkomstig zijn van de curatoren in Amsterdam c.q. dat deze werden gevonden in hun “dossierkast” (…). Daarom dient onderzocht te worden in hoeverre het voor gedaagde mogelijk was om de nieuwe ingebrachte feiten en bewijsmiddelen vóór sluiting van de uitwisseling van conclusies “in de dossierkast” van [naam besloten vennootschap 1] te vinden c.q. van daaruit te verkrijgen. Hierbij rijst allereerst de vraag of gedaagde vanwege haar bijzondere positie als failliete boedel van de nevenvestiging van [naam besloten vennootschap 1] voor het gedrag van [naam besloten vennootschap 1] verantwoordelijk kan worden gesteld.

7.2.6

[besloten vennootschap deel 2] is een nevenvestiging van [naam besloten vennootschap 1]. Zolang hoofd- en nevenvestiging bestaan, is er weliswaar sprake van een forum op locatie van de buitenlandse vestiging (…) en in geval van een buitenlandse vennootschap is sprake van een plaats voor (bevel tot) executie (…), maar partij in de betreffende procedure is altijd de vennootschap zelf. De buitenlandse vestiging is niet partij en kan ook geen (bevel tot) executie vorderen (…). Indien [naam besloten vennootschap 1] en [besloten vennootschap deel 2] dus niet failliet zouden zijn verklaard, dan zou eiser in verband met zijn vordering uit hoofde van de arbeidsovereenkomst met [naam besloten vennootschap 1] een zaak aanhangig hebben moeten maken tegen [naam besloten vennootschap 1] als tegenpartij. Ook indien aan de buitenlandse vestiging een eigen, met een zelfstandige persoonlijkheid vergelijkbare juridische positie toekomt (…) zou het in een dergelijke procedure als eigen verzuim van [naam besloten vennootschap 1] moeten worden beschouwd, wanneer zij de betreffende oneigenlijke nieuwe feiten en bewijsmiddelen pas na de uitwisseling van conclusies zou hebben ingediend.

7.2.7

De uitgangssituatie in deze procedure is echter anders. [besloten vennootschap deel 2] werd failliet verklaard. Er wordt een beperkte faillissementsprocedure uitgevoerd conform art. 50 van de Zwitserse wet op (bevel tot) executie en faillissement (…). Krachtens art. 3 lid 3 BKV-FINMA gelden als vermogenswaarden van een in Zwitserland opererende nevenvestiging van een buitenlandse bank en dus als failliete boedel van de nevenvestiging alle activa, die door personen werden gevestigd, die namens deze nevenvestiging hebben gehandeld. Hierbij zijn de feitelijke omstandigheden bepalend (…). De onderhavige collocatie-eis is enkel gericht tegen de [besloten vennootschap deel 2] als gedaagde en niet tegen de failliete boedel van [naam besloten vennootschap 1]. Deze laatste is in geen enkele wijze bij de onderhavige procedure betrokken. Derhalve is ook niet in te zien waarom gedaagde voor het gedrag van [naam besloten vennootschap 1] verantwoordelijk zou moeten worden gesteld alsof dit haar eigen gedrag was. [naam besloten vennootschap 1] is noch vertegenwoordiger van gedaagde, noch vormt zij met deze een onsplitsbare eenheid van verweerders, noch heeft zij in onderhavige procedure gehandeld als ondersteuning conform analoge toepassing van art. 101 van het Zwitserse verbintenissenrecht (…). Daarom moet geconcludeerd worden dat gedaagde niet verantwoordelijk kan worden gesteld voor het handelen van [naam besloten vennootschap 1] alsof het haar eigen handelen zou zijn.

7.2.8

De failliete boedel is een vermogenscomplex sui generis, ten aanzien waarvan dwingend een namens deze boedel optredend beheer nodig is. Dit beheer dient wettelijk transacties door te voeren die voor behoud en te gelde maken van de failliete boedel noodzakelijk zijn en treedt voor de rechtbank op als vertegenwoordiger van de failliete boedel (…). Het beheer in het faillissement van gedaagde is dus beperkt tot de uitvoering van het faillissement dat over de nevenvestiging werd uitgesproken en geldt niet voor de faillissementsprocedure ten aanzien van de buitenlandse nevenvestiging. Het faillissementsbeslag bij de failliete boedel van [naam besloten vennootschap 1] en van dat bij gedaagde hadden dus niet betrekking op dezelfde documenten. Van een wettelijke of contractuele basis, op grond waarvan aan gedaagde te allen tijde vrije toegang tot de zakelijke documenten uit het faillissement van [naam besloten vennootschap 1] zou toekomen, zou dus geen sprake zijn. Hierbij dient men te bedenken dat de doelstelling van de curatoren van de nevenvestiging en van de hoofdvestiging weliswaar - zoals wellicht ook in dit geval - dezelfde kunnen zijn, maar echter niet dwingend identiek behoeven te zijn. Immers het doel van de bijzondere faillissementsprocedure bij de buitenlandse nevenvestiging is om het binnenlandse vermogen pas beschikbaar te stellen aan het buitenlandse hoofdfaillissement, nadat de binnenlandse schulden werden voldaan of de binnenlandse belangen op zijn minst voldoende werden beschermd (…). Tot slot werd noch beweerd, noch bewezen dat gedaagde reeds vóór sluiting van de uitwisseling van conclusies over concrete aanwijzingen beschikte dat de nieuwe ingediende bewijsmiddelen bestonden. [besloten vennootschap deel 2] was enkel een nevenvestiging van [naam besloten vennootschap 1] en er zijn geen aanwijzingen dat zij in detail op de hoogte was van de zakelijke correspondentie van [naam moedervennootschap] of van [naam besloten vennootschap 1] met GSFS.

7.2.9

Uiteindelijke conclusie is dat gedaagde geen gangbare mogelijkheid had om vóór sluiting van de uitwisseling van conclusies de nieuwe feiten en/of bewijsmiddelen bij [naam besloten vennootschap 1] te vinden of vandaar te verkrijgen. Gedaagde stelt dat zij deze na aangifte van het strafbaar feit van 15 april 2013 conform art. 229 van het Zwitserse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (…) per direct heeft ingediend (…) en gaat er dus dienovereenkomstig van uit dat zij pas in het kader van de aangifte van het strafbaar feit van de nieuwe feiten en/of bewijsmiddelen heeft vernomen. Dit wordt door eiser niet betwist, maar hij laat in het midden of - en dus ook wanneer - gedaagde van de betreffende documenten op de hoogte was (…). Daarom moet conform de stelling van gedaagde ervan worden uitgegaan dat zij pas van de nieuwe bewijsmiddelen en van de nieuwe ingebrachte beweerde feiten heeft vernomen door de aangifte van het strafbaar feit op 15 april 2013. Deze aangifte werd bij het eerste schriftelijke pleidooi van partijen op 16 april 2013 direct in de procedure ingediend c.q. kon ondanks de verlangde zorgvuldigheid niet eerder in de procedure worden ingediend. Eiser had in het kader van zijn tweede schriftelijke pleidooi de mogelijkheid om op deze nieuwe ingebrachte feiten en bewijsmiddelen te reageren. Daarom moet met de door gedaagde geclaimde oneigenlijke nieuwe feiten en/of bewijsmiddelen rekening worden gehouden.

(…)

7.6

Eiser verwijst tot slot op hetgeen de getuigen [naam 3] en [naam 2] ter betwisting van de toepassing van de PSA op de GFZ-rekening hebben verklaard.

7.6.1 (…)

De verklaring van getuige [naam 3], volgens welke de GFZ-rekening niet viel onder de PSA, is in strijd met zijn verklaring dat voor de handel via de GFZ-rekening zonder de PSA geen toestemming had gegeven kunnen worden. Bovendien strookt deze verklaring niet met de door de getuige vermelde eventuele instructies van GSFS voor de GFZ-rekening en de sterke invloed van het optreden van GSFS op het risico dat voor de eiser met de activiteiten verbonden was. Ook van belang is dat de getuige verklaarde dat de letters “GF” in de naam “GFZ” een verwijzing waren naar GSFS, dus naar de samenwerking met GSFS. De letters GF zouden dus de posten hebben aangeduid, welke eiser samen met GSFS had verhandeld en die vielen onder de PSA. De letter “Z” was een verwijzing naar het land van de betreffende aandelen (…). Uiteindelijk relativeerde de getuige zijn verklaring, volgens welke de GFZ-rekening niet onder de PSA viel, door te stellen dat de vraag, of de winst van de GFZ-rekening volgens de PSA moest worden verdeeld, volgens hem een kwestie was tussen [naam 4] en [naam 2]. Misschien dat er tussen hen afspraken waren gemaakt, maar deze uitspraak was, aldus de getuige, puur speculatief (…).

7.6.2 (…)

[naam 2] verklaarde dat er op basis van [de PSA] niet sprake was van een directe aanspraak van GSFS op het netto liquiditeitssaldo op de GFZ- rekening (…). De verdere verklaringen van de getuige inzake de toepassing van de PSA op de winsten die via de GFZ-rekening werden gegenereerd, bevatten echter tal van tegenstrijdigheden en relativeringen en kunnen daarom deels niet meer worden geverifieerd. Zo verklaarde de getuige bijvoorbeeld dat de PSA “in principe” niet zou gelden voor de GFZ-rekening, dat zou “altijd een kwestie van beoordeling naar eigen goeddunken en redelijkheid” zijn geweest. Ook verklaarde hij dat de winstverdeling volgens de PSA “volgens mij” alleen van toepassing was op de Duitse GmbH en de B.V. (bedoeld wordt hiermee blijkbaar [naam besloten vennootschap 1]). “Aanvankelijk” zou Zwitserland geen item zijn geweest (…). Van [naam 2], die binnen de [naam moedervennootschap]-groep medeverantwoordelijk was voor de uitvoering van de PSA, had men ten aanzien van deze zaken duidelijke uitspraken mogen verwachten. De beperking tot principiële stellingen (“in principe” en “aanvankelijk”) en zijn eigen mening zijn niet overtuigend, vooral omdat een verifieerbare verwijzing naar objectieve feiten of een logisch algeheel verband ontbreken. Deze onnauwkeurige verklaringen van de getuige kunnen - in tegenstelling tot hetgeen eiser beweert (…) - niet door gebrekkige talenkennis worden verklaard, temeer omdat bij het verhoor een tolk aanwezig was.

[naam 2] gaf vervolgens zelf toe dat GSFS door haar eigen kennis en bemiddeling en door het “faciliteren van de marges” geholpen had om de winst op de GFZ-rekening te realiseren. In zijn visie waren de euro 883.000,-, die [naam curator] (curator in het faillissement van [naam besloten vennootschap 1]) volgens hem (daarvoor) had betaald, redelijk (…). De getuige bevestigde dus dat GSFS een aanzienlijke bijdrage had geleverd aan de winst op de GFZ-rekening. Op basis van welke contractuele basis - voor zover niet op basis van de PSA - GSFS haar diensten aan [besloten vennootschap deel 2] had geleverd, daarover deed hij echter geen uitspraak. De getuige verklaarde echter op een ander moment tijdens het verhoor dat het de bedoeling (van de PSA) was om posten te “faciliteren” en uit te onderhandelen. Wanneer een handelaar een grote post had, dan zou GSFS helpen door deze post over te nemen. Als tweede werden de expertise en kennis van deskundigen genoemd. Dat zou de aanvankelijke opzet van de PSA zijn geweest (…). “Faciliteren”, inbreng van kennis en dekking van posten zijn juist die bijdrages, die GSFS volgens verklaring van de getuigen [naam 2] en [naam 3] heeft geleverd aan de totstandkoming van de winst op de GFZ-rekening. Waarom GSFS voor deze diensten dan niet ook recht heeft op een winstaandeel van 50% conform de PSA, is niet te begrijpen. Nog vermeld moet worden dat de getuige dan opeens beweerde dat niet sprake was geweest van “faciliteren” door GSFS (…). Deze uitspraak was volledig en zonder dat hij hiervoor enige reden aanvoerde, in strijd met zijn eerdere verklaringen. Daarom is deze verklaring niet overtuigend. Ook de verklaring van de getuige dat terugvordering van de dividendbelasting niet onderdeel zou zijn geweest van de zakelijke bedoeling van eiser is aanzienlijk in strijd met hetgeen eiser heeft gesteld (…). Eiser zelf beweerde dat zijn formule van zaken doen gebaseerd zou zijn geweest op de terugvordering van dividendbelastingen – naast “rentearbitrage” (…).

Getuige [naam 2] bevestigde bovendien dat voor de diensten van GSFS in principe een vergoeding betaald moet worden. Hoe deze berekend werd - indien niet op basis van de PSA - werd door hem niet aangegeven. De verklaring dat de vergoeding op een bedrag van euro 883.000,- zou zijn vastgesteld en dat dit enkel baseerde een beoordeling naar eigen goeddunken en redelijkheid, bekrachtigd door een besluit van [naam curator] (…) is niet overtuigend. Niet aannemelijk is dat GSFS akkoord zou zijn gegaan met een eenzijdige vaststelling van haar vergoeding door de contractuele partner. [naam 2] verklaarde dan ook aanvullend dat GSFS op basis van [de PSA] zich akkoord had verklaard met de vergoeding van euro 883.000,- c.q. dat hij op basis van lid 7.2 van de PSA een vordering ad euro 883.000,- zou hebben ingediend (…). In de PSA wordt echter de winstdeelneming van GSFS uniform op 50% vastgesteld (na verrekening van diverse aftrekposten). Het bedrag van euro 883.000,- komt niet overeen met de aanspraak op winstdeelneming van GSFS over 2008 (…).

7.6.3

Dit leidt tot de tussenconclusie dat de getuigenverklaringen van [naam 3] en [naam 2], volgens welke de PSA niet van toepassing zou zijn op de GFZ-rekening, vanwege de boven vermelde tegenstrijdigheden, ongerijmdheden en relativeringen ongeloofwaardig zijn. Hetgeen eiser stelt omtrent de geloofwaardigheid van deze getuigen (…) verandert niets aan dit bewijsresultaat.

De getuigenverklaringen van [naam 3] en [naam 2] bewijzen daarom niet dat de PSA niet van toepassing was op de GFZ-rekening. Uit hetgeen de getuigen [naam 3] en [naam 2] hebben verklaard blijkt in tegendeel zelfs dat GSFS met betrekking tot de GFZ-rekening diverse taken heeft vervuld, die onderdeel waren van de in de PSA vastgelegde formule. Dit duidt erop dat de GFZ-rekening werd gevoerd teneinde de met GSFS aangegane PSA te kunnen uitvoeren. De verklaring van getuige [naam 3] inzake de naam “GFZ” - dat GF een verwijzing was naar de posten, welke eiser samen met GSFS verhandelde en die vielen onder PSA - bevestigt deze conclusie (…).

7.7

Samenvattend kan geconcludeerd worden dat de notulen van GSFS van 23 april 2009 (…), de e-mailcorrespondentie tussen GSFS en [naam moedervennootschap] enerzijds en tussen eiser en diverse personen bij GSFS anderzijds (…) evenals het winstoverzicht en

de bevestigingsschrijven conform productie 22 van gedaagde, bijlage 17 duidelijk wijzen op toepassing van de PSA op de GFZ-rekening. De bezwaren die eiser hiertegen inbrengt inzake “escrow amount” en teruggave van dividendbelasting evenals de getuigenverklaringen van [naam 3] en [naam 2] veranderen niets aan dit bewijsresultaat. Door deze laatsten wordt dit bewijsresultaat zelfs in meervoudig opzicht bevestigd door de verklaring van de naam “GFZ” en door de uitspraken omtrent de door GSFS in verband met de GFZ-rekening verrichte werkzaamheden. Gezien deze omstandigheden staat vast dat - ook indien geen rekening zou kunnen worden gehouden met de door gedaagde in het eerste pleidooi ingediende nieuwe feiten en/of bewijsmiddelen - de PSA van toepassing was op de GFZ-rekening.

Nader onderzoek van de overige door gedaagde na sluiting van de uitwisseling van conclusies ingediende bewijsmiddelen (zie eerder onder “feiten” lid 9) is gezien deze omstandigheden niet noodzakelijk.

7.8

Gedaagde stelt dat conform PSA lid 7.2 de winsten uit de approved activities en

dus ook de winst die op basis van de GFZ-rekening werd gegenereerd, als volgt zouden worden besteed:

./. euro 70.000,- als “voorschot” aan GSFS

./. 20% van de winst op een gezamenlijke rekening

50% van de winst aan elk GSFS en [naam moedervennootschap]

Op basis van deze regeling zou al meer dan 50% van de winst uit de handel die via de GFZ-rekening werd gerealiseerd, door GSFS en ter dekking van latere verliezen zijn afgevoerd. Enkel de hierna nog resterende winst van minder dan 40% zou in de [naam moedervennootschap]-groep zijn gebleven. Dus zou het voor de hand liggen dat het geenszins de intentie van [besloten vennootschap deel 2] bij het aangaan van de bonusovereenkomst met eiser kan zijn geweest dat deze 50% zou krijgen van de op de GFZ rekening gegenereerde winst (…). Dit is ook de mening van getuige [naam 5] (…).

Voor de conclusie van gedaagde werden verifieerbare en overtuigende gronden aangevoerd. Indien zowel eiser (op basis van een overeenkomst met [besloten vennootschap deel 2]) als ook GSFS (op basis van de PSA) recht zouden hebben gehad op een deelneming van ieder 50% in de winst, die op de GFZ-rekening werd gegenereerd, dan zou een winstdeelneming van de [naam moedervennootschap]-groep aan het bedrijfsresultaat op de GFZ-rekening uitgesloten zijn geweest. De [naam moedervennootschap]-groep zou helemaal niet ervan hebben moeten uitgaan dat zij in verband met de handel van eiser via de GFZ-rekening door GSFS krachtens de PSA, lid 7.2, punt a. en b. aansprakelijk zou worden gesteld voor verdere financiële verplichtingen. Getuige [naam 2] verklaarde dat de financiële middelen voor de opbouw van de GFZ-post in Zwitserland afkomstig waren uit de verkoop van hun marktaandeel aan Wall Street (…). Geen van de partijen heeft deze verklaring betwist. Alhoewel het investeringskapitaal voor de GFZ-rekening dus onbetwist afkomstig was van de [naam moedervennootschap]-groep en deze met GSFS over de PSA heeft onderhandeld, zou de handel van eiser via de GFZ-rekening, indien eiser recht had op een bonus van 50%, voor de [naam moedervennootschap]-groep onvermijdelijk een verliespost zijn geweest. Een dergelijke bonusovereenkomst wordt door geen enkel bedrijf dat op economische basis handelt, aangegaan. Ook de toepassing van de PSA op de GFZ-rekening duidt erop dat het met name bij de afspraken over de bonusaanspraak van eiser niet de bedoeling van de [naam moedervennootschap]-groep en de [besloten vennootschap deel 2] geweest kan zijn dat de eiser op basis van de regeling in memorandum 2008 met 50% in de winst, die op de GFZ-rekening wordt gegenereerd, zou deelnemen.

7.9

De bewering van eiser dat hij, indien de PSA tegen verwachting in van toepassing

zou zijn op de GFZ-rekening, recht zou hebben op 50% van het netto liquiditeitssaldo op de GFZ-rekening na aftrek van het aandeel van GSFS (…), is uiteindelijk niet overtuigend. De participatie van GSFS zou in dat geval het voor de bonus van eiser bepalende bedrijfsresultaat dusdanig hebben beïnvloed dat partijen de berekeningsformule voor de bonus van eiser fundamenteel zouden hebben moeten aanpassen. Dit geldt temeer omdat het enerzijds juist de bedoeling was van partijen om in het memorandum 2008 duidelijkheid te scheppen voor wat de berekening van de bonus van eiser betreft, maar anderzijds het winstaandeel van GSFS niet ingedeeld kan worden in een van de in het memorandum 2008 vermelde aftrekposten (“trading costs, Overhead, costs of an alternative system” of ‘added exchanges”).

8. Dit leidt uiteindelijk tot de conclusie dat eiser er niet in is geslaagd om zijn

bonusaanspraak ten aanzien van de GFZ-rekening te bewijzen. De getuigenverklaringen van [naam 3] en [naam 2], waarop eiser zich in dit punt beroept, bleken deels onduidelijk en weinig geloofwaardig. Ook het feit dat de bonusaanspraak van eiser in de belangrijkste contractuele basisdocumenten niet nadrukkelijk beperkt was tot zijn handelaarsrekening, is niet voldoende bewijs voor een bonusaanspraak ten aanzien van de GFZ-rekening. Bovendien wijzen ook de tekst en het doel van het memorandum 2008 evenals de aanspraak van GSFS conform de PSA op 50% aandeel in het resultaat van de GFZ-rekening, in een andere richting.

Op basis van dit bewijsresultaat moet geconcludeerd worden dat aan eiser ten aanzien van de GFZ-rekening geen bonusaanspraak toekomt. De eis wordt daarom afgewezen.

(…)

2.19.

De uitspraak van de Zwitserse rechter is in kracht van gewijsde gegaan.

3.Het geschil

3.1.

Na wijziging van eis vordert [eiser] dat de rechtbank de ter verificatie ingediende preferente vordering ter zake van bonus over 2008 tot een bedrag van € 4.677.351,36 en de ter verificatie ingediende preferente vordering ter zake van bonus over 2009 tot een bedrag van € 159.906,13 erkent, met veroordeling van Curatoren in de kosten van het geding.

3.2.

[eiser] legt aan de bonusvordering over 2008 ten grondslag hetgeen hij ook in de Zwitserse renvooiprocedure aan zijn vordering ten grondslag legt: het bedrag van € 4.677.351,36 is – kort gezegd – 50% van het totale nettoresultaat dat voor het jaar 2008 door [eiser] is behaald op de GFZ-rekening, te weten: de netto-liquiditeit op de GFZ-rekening op 30 december 2008 ad € 3.610.311,46, vermeerderd met de dividendbelastingteruggaaf die € 5.744.391,27 groot is. De bonusvordering over 2009 wordt door Curatoren niet betwist, aldus [eiser].

3.3.

Curatoren nemen over, en adstrueren nader, het door de Zwitserse Curator in de Zwitserse renvooiprocedure gevoerde verweer. Dit verweer komt – zeer kort samengevat – erop neer dat [besloten vennootschap deel 2] en [eiser] nimmer hebben beoogd om de bonusregeling op de GFZ-rekening van toepassing te laten zijn, zulks gelet op de achtergrond en de aard van (de handel via) de GFZ-rekening; en voorts dat de vordering van [eiser] geen preferente vordering is. Daarnaast stellen Curatoren dat de dividendbelastingteruggaaf niet kan worden beschouwd als onderdeel van de netto-liquiditeit van de GFZ-rekening, zodat de bonusregeling niet van toepassing is op het met de teruggaaf gemoeide bedrag.

4.De verdere beoordeling

4.1.

Ter verificatievergadering is vastgesteld dat Curatoren de door [eiser] ingediende bonusvordering “betreffende GSFS trades” betwisten, waarna deze renvooiprocedure is geopend. De bonusvordering van € 159.906,13 betreffende de [(...)]-rekening, van welke rekening vaststaat dat die in elk geval geen GSFS trades betreft, is dus geen onderdeel van deze renvooiprocedure. In lijn hiermee heeft [eiser] bij de eis tot verificatie, zoals nog aangevuld en verduidelijkt bij akte van 26 oktober 2012, ook geschreven dat voornoemde vordering van € 159.906,13 door Curatoren niet is betwist. Curatoren zijn hier verder niet meer op ingegaan en hebben verstaan, zo blijkt uit hun conclusie van antwoord sub 3, dat de renvooiprocedure slechts betrekking had op de bonusvordering inzake de GFZ-rekening, van welke vordering vaststaat dat de rol van de GSFS-trades de kern van het geschil tussen partijen betrof.

4.2.

Voor zover de eis tot verificatie, zoals aangevuld en verduidelijkt bij de akte van 26 oktober 2012, desondanks óók de bonusvordering van € 159.906,13 inzake de [(...)]-rekening betreft – en de rechtbank heeft de stukken aldus gelezen, zie r.o. 3.1 – zal de eis dus worden afgewezen omdat het gaat om een vordering waarvoor deze renvooiprocedure niet is geopend.

4.3.

De hierna volgende beoordeling heeft betrekking op de vordering van € 4.677.351,36 inzake de GFZ-rekening.

Procesrechtelijk

4.4.

Bij het tussenvonnis van 13 februari 2013 is beslist dat, in afwachting van de uitspraak in de Zwitserse renvooiprocedure, de zaak wordt aangehouden met analoge toepassing van artikel 12 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Zoals partijen nadien terecht naar voren hebben gebracht, dient voor de procesrechtelijke inkleding van deze zaak echter allereerst te worden gekeken naar de bepalingen van het verdrag van 30 oktober 2007 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, gesloten tussen onder meer Zwitserland en de EG (hierna: EVEX II).

4.5.

Artikel 1 EVEX II luidt voor zover hier van belang als volgt:

1. Dit verdrag wordt toegepast in burgerlijke en handelszaken, ongeacht de aard van het gerecht waarvoor deze zaken zich afspelen. Het heeft met name geen betrekking op fiscale zaken, douanezaken of administratiefrechtelijke zaken.

2. Het verdrag is niet van toepassing op:

(…)

b) het faillissement, akkoorden en andere soortgelijke procedures;

(…)

3. In dit verdrag wordt onder „door dit verdrag gebonden staat” verstaan, elke staat die verdragsluitende partij is bij dit verdrag of een lidstaat van de Europese Gemeenschap. Hieronder kan ook worden verstaan de Europese Gemeenschap.

4.6.

De rechter-commissaris in het door de rechtbank Amsterdam uitgesproken faillissement van [naam besloten vennootschap 1] heeft op de voet van artikel 122 Faillissementswet het geschil tussen [eiser] en Curatoren verwezen naar een terechtzitting van een enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken van deze rechtbank, waarmee een renvooiprocedure werd geopend ertoe strekkende dat in rechte komt vast te staan of en in hoeverre de vordering van [eiser] als juist moet worden erkend. De vraag is of de renvooiprocedure moet worden geacht te vallen onder ‘het faillissement, akkoorden en andere soortgelijke procedures’ bedoeld in artikel 1 lid 2 sub b EVEX II. Het Hof van Justitie EG overwoog hieromtrent in zijn arrest van 22 februari 1979 (ECLI:NL:XX:1979:AC6502, onder andere gepubliceerd in NJ 1979, 564) inzake het Executieverdrag het volgende – welke overwegingen op grond van protocol 2 bij EVEX II ook van belang zijn voor de uitleg van EVEX II:

Het Executieverdrag, dat vooral beoogt de vereenvoudiging van de formaliteiten bij wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen te verzekeren en binnen de Gemeenschap de rechtsbescherming van de aldaar gevestigde personen te vergroten, is in principe van toepassing op ‘burgerlijke en handelszaken’; het geeft echter geen inhoudelijke definitie van deze term. Wegens hun bijzondere karakter en de grote verschillen in de desbetreffende wetgeving van de verdragsluitende staten zijn sommige gebieden van het algemene toepassingsgebied uitgesloten, waaronder ‘het faillissement, akkoorden en andere soortgelijke procedures’, begrippen waarvan de betekenis evenmin wordt gepreciseerd.

Waar art. 1 het toepassingsgebied van het Verdrag moet afbakenen, dienen de bewoordingen ervan niet te worden opgevat als een eenvoudige verwijzing naar het nationale recht van een van de betrokken staten — zulks ter verzekering van de grootst mogelijke gelijkheid en eenvormigheid van de rechten en verplichtingen die voor de verdragsluitende staten en de belanghebbende personen uit dit Verdrag voortvloeien. De precisering van art. 1 eerste alinea — het Verdrag wordt toegepast ‘ongeacht de aard van het gerecht’ — betekent dat de term burgerlijke en handelszaken niet uitsluitend mag worden uitgelegd in functie van de attributie van rechtsmacht aan de verschillende soorten gerechten die in bepaalde staten bestaan. Derhalve moet het ervoor worden gehouden dat de in art. 1 gebezigde termen autonome begrippen dekken, die moeten worden uitgelegd aan de hand van enerzijds de doelen en het stelsel van het Verdrag en anderzijds de algemene beginselen die in alle nationale rechtsstelsels tezamen worden gevonden.

Faillissementen, akkoorden en andere soortgelijke procedures zijn procedures die volgens de verschillende wetgevingen van de verdragsluitende staten zijn gebaseerd op de toestand waarin de debiteur heeft opgehouden te betalen, insolvent is of waarin zijn krediet is aangetast en waarin de rechter ingrijpt, hetgeen leidt tot een gedwongen collectieve liquidatie van het vermogen of althans tot een eenvoudige controle door de rechter; beslissingen die verband houden met een faillissement, zijn slechts dan van het toepassingsgebied van het Verdrag uitgesloten, wanneer zij rechtstreeks uit het faillissement voortvloeien en geheel binnen het kader van een faillissement of surseance van betaling in vorenbedoelde zin passen. (…)

Gezien deze rechtspraak moet de renvooiprocedure worden gekenschetst als vallend onder ‘het faillissement, akkoorden en andere soortgelijke procedures’: de beslissing van de rechter-commissaris om het geschil voor deze renvooirechter te brengen vloeit immers rechtstreeks voort uit het faillissement en past geheel binnen het kader van het faillissement; dit geldt bijgevolg ook voor de renvooiprocedure zelf. EVEX II is in zoverre dus niet van toepassing. Uit de bevoegdheid van de rechter-commissaris van de rechtbank Amsterdam in het faillissement van [naam besloten vennootschap 1] vloeit dan voort dat deze rechtbank bevoegd is om als renvooirechter te beslissen of en in hoeverre de vordering van [eiser] in het ‘Nederlandse’, algemene faillissement van [naam besloten vennootschap 1] moet worden erkend.

4.7.

Een onderscheid moet echter worden gemaakt tussen de rechter in hoedanigheid van renvooirechter en de rechter in hoedanigheid van bodemrechter. Het geschil ten gronde betreft hier een burgerlijk geschil tussen [eiser] en zijn werkgever [naam besloten vennootschap 1]. Dit geschil vloeit niet rechtstreeks voort uit het faillissement en past niet geheel binnen het kader van het faillissement; het enkele feit dat [eiser] niet procedeert tegen [naam besloten vennootschap 1] maar tegen de curatoren van [naam besloten vennootschap 1] maakt dat niet anders.

Dat dit onderscheid moet worden gemaakt, blijkt ook uit het – buiten de context van een met EVEX II vergelijkbare internationale regeling gewezen – arrest van de Hoge Raad van 16 april 1999 (ECLI:NL:HR:1999:ZC2888, onder andere gepubliceerd in NJ 2001, 1). Dit betekent dat EVEX II op het geschil ten gronde wél van toepassing is.

4.8.

Toepassing van EVEX II op het geschil ten gronde leidt tot de conclusie dat deze rechtbank in hoedanigheid van bodemrechter bevoegd is op grond van artikel 19 lid 1 jo. artikel 60 EVEX II; het bodemgeschil betreft immers een vordering van werknemer [eiser] tegen zijn werkgever, de rechtspersoon [naam besloten vennootschap 1], die te Amsterdam is gevestigd. Tevens is de rechter te Zug bevoegd op grond van artikel 19 lid 2 sub a EVEX II; Zug is immers de plaats waar [eiser] gewoonlijk werkt(e). De in de arbeidsovereenkomst opgenomen forumkeuze voor de rechter te Zug doet aan de bevoegdheid van de rechtbank Amsterdam niet af omdat die forumkeuze niet als een exclusieve heeft te gelden (arrest van het Hof van Justitie EU van 19 juli 2012, ECLI:EU:C:2012:49, onder andere gepubliceerd in NJ 2013, 334) .

4.9.

In de hier aan de orde zijnde constellatie speelt de bijzondere omstandigheid dat het faillissement van [naam besloten vennootschap 1] niet alleen te Amsterdam maar ook te Zug loopt. Dit heeft geleid tot twee renvooiprocedures, gevoerd voor gerechten in verschillende landen en met betrekking tot dezelfde juridische vraag.

4.10.

Curatoren betogen dat deze rechtbank zich thans onbevoegd dient te verklaren op grond van artikel 27 EVEX II:

1. Wanneer voor gerechten van verschillende door dit verdrag gebonden staten tussen dezelfde partijen vorderingen aanhangig zijn, welke hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten, houdt het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht zijn uitspraak ambtshalve aan totdat de bevoegdheid van het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht, vaststaat.

2. Wanneer de bevoegdheid van het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht, vaststaat, verklaart het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht, zich onbevoegd.

Dit betoog slaagt niet. De onderhavige renvooiprocedure en de Zwitserse renvooiprocedure betreffen weliswaar hetzelfde onderwerp en zij berusten op dezelfde oorzaak, maar de onderscheidenlijke gedingen worden niet gevoerd tussen dezelfde partijen, dat wil zeggen dat Curatoren onderscheidenlijk de Zwitserse Curator niet aan elkaar gelijk kunnen worden gesteld, ook niet in het licht van het door Curatoren nog aangehaalde arrest van het Hof van Justitie EG van 19 mei 1998 (ECLI:NL:XX:1998:AD2884, onder andere gepubliceerd in NJ 2000, 155). Uit dit arrest kan worden opgemaakt dat twee juridisch van elkaar te onderscheiden partijen toch als ‘dezelfde partijen’ kunnen worden aangemerkt indien hun respectieve belangen identiek en onlosmakelijk verbonden zijn. De belangen van Curatoren respectievelijk de Zwitserse Curator zijn echter niet identiek en onlosmakelijk met elkaar verbonden. Dit volgt uit de bijzondere positie van (de Zwitserse Curator in) het faillissement van [besloten vennootschap deel 2] ten opzichte van (Curatoren in) het algemene, hier in Nederland lopende faillissement van [naam besloten vennootschap 1]. Verwezen wordt hieromtrent naar r.o. 2.5alsmede naar de onder r.o. 2.18 gegeven uiteenzetting door de Zwitserse rechter (met name de overwegingen 7.2.6 t/m 7.2.8). Het komt erop neer dat de Zwitserse Curator in beginsel slechts oog voor de Zwitserse belangen behoeft te hebben, hetgeen afbreuk doet aan de doelstelling van Curatoren om op te komen voor de belangen van alle schuldeisers. De omstandigheid dat de Zwitserse Curator inzake de bonusvordering van [eiser] een standpunt heeft ingenomen waarmee Curatoren zich verenigen (zie hierna onder 4.11.1), leidt niet tot vereenzelviging van partijen; het stond de Zwitserse Curator immers vrij om zonder ruggespraak met Curatoren de vordering van [eiser] te erkennen, of hangende de Zwitserse renvooiprocedure tot andere inzichten te komen, tegen de wil van Curatoren.

4.11.

Wel wordt artikel 28 EVEX II toepasselijk geacht. In zoverre wordt teruggekomen van de beslissing om de zaak aan te houden op basis van analoge toepassing van artikel 12 Rv. Artikel 28 EVEX II luidt:

1. Wanneer samenhangende vorderingen aanhangig zijn voor gerechten van verschillende door dit verdrag gebonden staten, kan het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht, zijn uitspraak aanhouden.

2. Wanneer deze vorderingen in eerste aanleg aanhangig zijn, kan dit gerecht, op verzoek van een der partijen, ook tot verwijzing overgaan mits het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht bevoegd is van de betrokken vorderingen kennis te nemen en zijn wetgeving de voeging ervan toestaat.

3. Samenhangend in de zin van dit artikel zijn vorderingen waartussen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven.

Zoals al overwogen betreft de, eerder aanhangig gemaakte, Zwitserse renvooiprocedure hetzelfde, naar Zwitsers recht te beoordelen, geschil als de onderhavige renvooiprocedure. Aldus is sprake van samenhangende vorderingen als bedoeld in artikel 28 EVEX II hetgeen de aanhouding van de onderhavige renvooiprocedure in afwachting van de uitspraak van de Zwitserse rechter rechtvaardigt.

4.11.1.

Voor de vraag hoe in de onderhavige renvooiprocedure om te gaan met de – inmiddels gedane – uitspraak van de Zwitserse rechter is van belang dat
(i)Curatoren in dit geding hebben laten weten dat zij zich verenigen met de standpunten die door de Zwitserse Curator worden ingenomen in de Zwitserse renvooiprocedure (conclusie van antwoord sub 22) en
(ii)[eiser] het standpunt heeft ingenomen dat de uitspraak van de Zwitserse rechter in strijd is met de openbare orde, doch, indien de rechtbank dat standpunt niet volgt, de uitspraak zou moeten worden erkend in de zin van EVEX II (comparitie van 27 november 2014). Uit deze standpunten kan worden geconcludeerd dat [eiser] en Curatoren de uitspraak van de Zwitserse rechter (gedaan tussen [eiser] en de Zwitserse Curator) beschouwen als een uitspraak tussen henzelf gedaan. De rechtbank zal dat eveneens doen en de uitspraak van de Zwitserse rechter volgen tenzij deze in strijd met de openbare orde is. Indien van zulk een strijd sprake is, dient het bodemgeschil tussen [eiser] en Curatoren inhoudelijk te worden beoordeeld naar Zwitsers recht.

De uitspraak van het Kantonsgericht Zug

4.12.

[eiser] stelt dat de uitspraak in strijd met de openbare orde is omdat getuige [naam 2] van de zijde van Curatoren onder druk is gezet en beïnvloed, in die zin dat [naam 2] in het belang van de boedel diende te verklaren omdat hij anders zou worden aangepakt. De beïnvloeding van [naam 2] blijkt uit de e-mail van 5 februari 2013 en het daarin bedoelde telefoongesprek. Ondanks die beïnvloeding heeft [naam 2] als getuige verklaard – kort gezegd – in lijn met het standpunt van [eiser]. De Zwitserse rechter heeft de verklaring van [naam 2] echter als “weinig geloofwaardig” afgedaan. Dit kan worden teruggevoerd op de uiterst zenuwachtige / gespannen en daardoor niet overtuigende houding van [naam 2] tijdens het getuigenverhoor, welke gemoedstoestand werd veroorzaakt door, althans niet los kan worden gezien van, de mate waarin hij van de zijde van Curatoren onder druk is gezet om vooral geen verklaring ten gunste van [eiser] af te leggen. Door het onder druk zetten en beïnvloeden van [naam 2] zijn de desbetreffende getuigenverklaringen en dus ook de uitspraak zelf in strijd met de goede procesorde tot stand gekomen. Mogelijk zijn [naam 2] en andere getuigen nog op een andere manier onder druk gezet. Aldus steeds [eiser].

4.13.

Curatoren weerspreken deze stellingen van [eiser]. Hierop wordt voor zover van belang hierna ingegaan.

4.14.

Artikel 33 lid 1 EVEX II bepaalt dat beslissingen gegeven in een door dit verdrag gebonden staat in de overige door dit verdrag gebonden staten worden erkend zonder vorm van proces. Artikel 34 lid 1 EVEX II bepaalt dat een beslissing niet wordt erkend indien de erkenning kennelijk strijdig is met de openbare orde van de aangezochte staat. In zijn arrest van 28 maart 2000 (ECLI:NL:XX:2000:AN7831, onder andere gepubliceerd in NJ 2003, 626) overwoog het Hof van Justitie EG (inzake uitleg van het Executieverdrag) over deze materie het volgende:

Er kan enkel een beroep worden gedaan op de openbare-ordeclausule (…) indien de erkenning of tenuitvoerlegging van de in een andere verdragsluitende staat gegeven beslissing op onaanvaardbare wijze zou botsen met de rechtsorde van de aangezochte staat, doordat inbreuk op een fundamenteel beginsel zou worden gemaakt. Opdat het verbod van onderzoek van de juistheid van de in den vreemde gegeven beslissing in acht wordt genomen, zou de inbreuk moeten bestaan in kennelijke schending van een rechtsregel die in de rechtsorde van de aangezochte staat van essentieel belang wordt geacht, of van een in die rechtsorde als fundamenteel erkend recht.

4.15.

De openbare-orde-exceptie van [eiser] wordt aldus worden begrepen dat erkenning van de uitspraak van de Zwitserse rechter zou leiden tot een onaanvaardbare botsing met de Nederlandse rechtsorde door inbreuk op het fundamenteel beginsel dat het in een rechtsgeding plaatsvindend proces van waarheidsvinding niet mag worden gefrustreerd, bijvoorbeeld door het beïnvloeden of onder druk zetten van getuigen.

4.16.

Uit de gang van zaken rond de getuigenverklaring van [naam 2] (zie r.o. 2.17) kan niet worden geconcludeerd dat [naam 2] voorafgaand aan het getuigenverhoor is benaderd door Curator Gelderloos; uit de correspondentie blijkt daarentegen dat Gelderloos eerst nadat [naam 2] als getuige had verklaard, telefonisch contact met [naam 2] heeft gehad. Verder is niet gebleken dat de raadsman van [naam 2] voorafgaand aan het getuigenverhoor een mededeling aan [naam 2] heeft gedaan conform de bedoeling van Gelderloos, d.w.z. een mededeling met de strekking dat de boedel heel wel positief zou kunnen uitvallen (zie r.o. 2.17.3 sub (vi) jo. (iii)). Ten slotte volgt uit het door [naam 2] met de hand op zijn getuigenverklaring geschreven bericht meer expliciet dat [naam 2] eerst ná het afleggen van zijn getuigenverklaring onder druk is gezet (althans in de beleving van [naam 2] zelf): [naam 2] schrijft immers dat hij onder druk is gezet om de verklaring niet te
ondertekenen, welke handeling bijna een maand na het getuigenverhoor geschiedde; [naam 2] schrijft niet dat hij op 24 januari 2013 als getuige ten overstaan van de rechter onder druk stond en dat hij daarom een zenuwachtige of gespannen houding had, en [naam 2] schrijft ook niet dat de inhoud van zijn verklaring onzekerheden of ongerijmdheden bevat als gevolg van op hem uitgeoefende druk ([naam 2] ondertekent de door hem afgelegde verklaring immers zonder verdere opmerkingen over de totstandkoming van de verklaring).

4.17.

[naam 2] heeft als getuige wél verklaard dat Curator Gelderloos hem in het vorige jaar (“letztes Jahr”) heeft gezegd dat hij, [naam 2], zijn handen van de zaak zou moeten afhouden (“… solle die Hände von dieser Sache lassen”). Dit kan echter niet zonder meer als beïnvloeding van een getuige worden gekenmerkt, zulks gelet op het ongewisse tijdstip waarop dit speelde alsmede vanwege een ontbrekende context. [eiser] stelt ook niet dat dit punt een rol speelt in de beïnvloeding van getuige [naam 2]. Overigens volgt uit de hier besproken verklaring van [naam 2] nog eens dat hij niet onder druk is gezet in de door [eiser] gestelde zin: [naam 2] verklaart immers ook dat het voorval van vorig jaar het énige is wat er ooit in deze zaak is gebeurd (“Das ist das Einzige, was je in dieser Sache geschehen ist”), zodat een mededeling van de zijde van Curator Gelderloos (in de trant van: de boedel kan heel wel positief uitpakken) kennelijk niet iets is wat in deze zaak is gebeurd.

4.18.

Ten slotte blijkt uit de uitspraak dat, ongeacht de houding en presentatie van [naam 2] als getuige, de Zwitserse rechter op grond van de inhoud van de verklaringen van [naam 2] gemotiveerd tot de conclusie is gekomen dat die verklaringen geen bewijs ten gunste van [eiser] opleveren.

4.19.

Kortom, anders dan [eiser] stelt, is geenszins gebleken dat de geloofwaardigheid van getuige [naam 2] is aangetast door de schuld van Curator Gelderloos. Voorts is de algemene stelling van [eiser] dat [naam 2] en andere getuigen mogelijk nog op een andere manier onder druk zijn gezet, geen deugdelijke want te vage grondslag om een openbare-ordeverweer te kunnen beoordelen. Het openbare-ordeverweer moet dus worden verworpen.

Conclusie

4.20.

De rechtbank is bevoegd om te beslissen of de vordering van [eiser] in het ‘Nederlandse’, algemene faillissement van [naam besloten vennootschap 1] moet worden toegelaten. De uitspraak van de Zwitserse rechter zou hier in Nederland worden erkend indien daartoe een belang aanwezig zou zijn in de rechtsverhouding tussen [eiser] en de Zwitserse Curator. Dat betekent voor dit geding dat de uitspraak van de Zwitserse rechter wordt aangemerkt als een finale rechterlijke beslissing in de rechtsverhouding tussen [eiser] en Curatoren met betrekking tot de bonusvordering van € 4.677.351,36. Nu die uitspraak strekt tot afwijzing van de vordering, zal ook de onderhavige eis tot verificatie worden afgewezen.

4.21.

[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van Curatoren tot heden begroot op:

€ 267,00 aan griffierecht

€ 9.633,00aan salaris advocaat (3 punten, tarief VIII)

€ 9.900,00 totaal.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vordering af,

5.2.

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding, aan de zijde van Curatoren tot heden begroot op € 9.900,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort en in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2015.^[1]

ECLI:NL:RBAMS:2015:535

Renvooiprocedure over de bonusvordering van een werknemer van een gefailleerde vennootschap met nevenvestiging in Zwitserland

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.MR. P.R.W. SCHAINK,

1.De procedure

2.De feiten

In het hierna volgende worden de in het tussenvonnis van 13 februari 2013 opgenomen feiten herhaald en waar nodig aangevuld.

3.Het geschil

4.De verdere beoordeling

5.De beslissing

Voetnoten