Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/559073 / HA ZA 14-147
Vonnis van 19 augustus 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KITE CAPITAL B.V.,
gevestigd te Hazerswoude-Rijndijk,
eiseres,
advocaat mr. A.J.M. de Bruijn te Bussum,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TP MARINE SPECIAL PRODUCTS B.V.,
gevestigd te IJmuiden,
gedaagde,
procedure bij vonnis van 4 juni 2014 geschorst in verband met faillissement gedaagde,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam besloten vennootschap 2],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
procedure bij vonnis van 4 juni 2014 geschorst in verband met faillissement gedaagde,
3 [naam gedaagde 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. drs. S.A. Voermans te Amsterdam,
en
4 [naam gedaagde 4] ,
wonende te [woonplaats] ,
gevoegd aan de zijde van gedaagde sub 3,
advocaat mr. drs. S.A. Voermans te Amsterdam.
Eiser zal hierna Kite worden genoemd. Gedaagden sub 3 en 4 zullen gezamenlijk [gedaagden] en afzonderlijk [gedaagde 3] en [gedaagde 4] worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het bevoegdheidsincident van 4 juni 2014 en de daarin genoemde stukken;
- het vonnis in incident van 24 september 2014, waarbij het [gedaagde 4] is toegestaan zich in het geding aan de zijde van [gedaagde 3] te voegen;
- de conclusie van antwoord van [gedaagden] van 5 november 2014, met producties;
- het tussenvonnis van 19 november 2014, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 28 april 2015 en de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is in de zaak tegen [gedaagden] vonnis bepaald. De zaak tegen de gedaagden sub 1 en 2 is in verband met de schorsing wegens faillissement naar de parkeerrol van 6 april 2016 verwezen.
2.De feiten
2.1.
Techno Plast Marine B.V. (hierna: TPM) was een onderneming die zich richtte op de bouw en ontwikkeling van snelboten voor onder meer marine en douane. In 2011 was TPM bezig met de bouw van een zestal K-38 catamarans (hierna: de catamarans).
2.2.
Enig bestuurder van TPM is [naam besloten vennootschap 2] (hierna: [naam besloten vennootschap 2] ). [gedaagde 3] is bestuurder en enig aandeelhouder van [naam besloten vennootschap 2] . [gedaagde 3] is sinds 2006 gehuwd met [gedaagde 4] .
2.3.
Kite, een investeringsmaatschappij, heeft bij overeenkomst van 5 mei 2011 (hierna: de leningsovereenkomst) een bedrag van € 600.000,- aan TPM geleend om liquiditeitsproblemen op te lossen. De leningsovereenkomst houdt in, voor zover relevant:
‘De ondergetekenden:
1) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kite Capital B.V. (…), hierna tevens te noemen “leningverstrekker”;
en
2) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Techno Plast Marine B.V., (…), hierna tevens te noemen “leningnemer”;
en
3) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam besloten vennootschap 2] (…), hierna tevens te noemen “pandgever”;
hierna gezamenlijk tevens te noemen “partijen”;
(…)
verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
1) Geldlening
1.1
Leningverstrekker verstrekt aan leningnemer een lening ten bedrage van € 600.000 (…)
1.2
Het bedrag als genoemd in lid 1 van dit artikel zal op rekeningnummer (…) van leningnemer (…) worden overgemaakt, in twee termijnen van ieder € 300.000. De eerste termijn van € 300.000 zal worden betaald op de dag na ondertekening van deze overeenkomst. De tweede termijn zal worden betaald in de maand juni 2011 (…).
2) Rente
De lening draagt een rente van 10% per jaar. (…)
3) Zekerheid
Tot zekerheid voor de (terug)betaling van de hoofdsom en rente van de lening worden door pandgever in onderpand gegeven de 6 catamarans van het K38 project, die bij gebreke aan betaling nog niet door TP Marine Special Products B.V. i.o respectievelijk pandgever (op welke vennootschap de rechten en verplichtingen van TP Marine Special Products B.V. i.o zijn overgegaan) aan Doiyatec Comms Ltd. zijn uitgeleverd. Deze 6 catamarans zijn door leningnemer in opdracht van TP Marine Special Products B.V. i.o vervaardigd, bevinden zich op het terrein van leningnemer te Wieringerwerf en zijn bij partijen voldoende bekend.
4) Duur, aflossing
4.1
De lening heeft een looptijd tot 30 juni 2012, op welke datum de lening volledig dient te worden afgelost.
(…)
8 Overig
8.1
Leningnemer machtigt leningverstrekker onherroepelijk en onvoorwaardelijk hetgeen in deze leningsovereenkomst is vastgelegd in een authentieke akte vast te leggen, opdat die zal kunnen dienen als titel van executie.
(…)’
2.4.
Kite hield per 2011 40% van de aandelen in TPM. Naast Kite waren er nog drie andere aandeelhouders: [naam besloten vennootschap 2] (eveneens voor 40%) en twee aandeelhouders met elk een belang van 10%.
2.5.
Een op 6 juli 2011 tussen Kite enerzijds en [gedaagde 3] , [naam besloten vennootschap 2] en TP Marine Special Products B.V. (hierna: TPMSP), een besloten vennootschap waarvan [naam besloten vennootschap 2] directeur en enig aandeelhouder was, anderzijds gesloten ‘overeenkomst van borgtocht’ (hierna: de garantstelling) houdt in, voor zover relevant:
‘Partijen:
1)
- [gedaagde 3] (…)
- De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam besloten vennootschap 2] (….)
- De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TP Marine Special Products BV (…),
Partijen ad 1) hierna gezamenlijk en ieder afzonderlijk te noemen Borg,
en
2)
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kite Capital BV (…), hierna te noemen Schuldeiser,
overwegende dat:
Schuldeiser aan Techno Plast Marine BV (…), verder te noemen: ‘de Hoofdschuldenaar’, een geldlening heeft verstrekt groot € 600.000 (zegge zeshonderdduizend Euro), te vermeerderen met rente en kosten, van welke lening in de maand mei 2011 de eerste termijn van € 300.000,- (…) aan Hoofdschuldenaar is betaald;
Schuldeiser ter zake van de in overweging a. bedoelde geldlening aanvullende zekerheid verlangt voor de nakoming van de tussen haar en Hoofdschuldenaar bestaande verbintenis alvorens tot betaling aan Hoofdschuldenaar wordt overgegaan van de tweede termijn van de lening van € 300.000 (…);
Borg, i.c. partijen genoemd onder 1) gezamenlijk en ieder afzonderlijk, bereid is Schuldeiser aanvullende zekerheid te bieden door zich borg te stellen voor de nakoming van de verplichtingen van Hoofdschuldenaar jegens Schuldeiser uit hoofde van de in overweging b. genoemde tweede termijn van de geldlening;
komen als volgt overeen:
Artikel 1: Borgstelling
1.1
Borg, i.c. partijen genoemd onder 1) gezamenlijk en ieder afzonderlijk, verklaart zich ten behoeve van Schuldeiser te stellen tot borg en hoofdelijk medeschuldenaar voor Hoofdschuldenaar, zulks tot zekerheid voor de nakoming door Hoofdschuldenaar jegens Schuldeiser van alle verplichtingen uit hoofde van de in overweging a. genoemde geldlening.
1.2
Borg is niet gehouden tot nakoming, voordat Hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten. Verweermiddelen die Hoofdschuldenaar jegens Schuldeiser heeft, kunnen ook door de Borg worden ingeroepen. Borg doet overigens afstand van alle bij de wet aan borgen toegekende rechten en verweermiddelen.
Artikel 2: Onderwerp van de borgstelling
Deze borgtocht geldt een bedrag van ten hoogste € 600.000 (zegge: zeshonderdduizend Euro) vermeerderd met rente en kosten, zulks tot zekerheid voor de nakoming door Hoofschuldenaar van alle verplichtingen welke voor hem jegens Schuldeiser bestaan of kunnen ontstaan ingevolge de in overweging a. bedoelde geldlening.
Artikel 3: Duur van de borgtocht
Deze borgtocht geldt tot de in overweging a. genoemde tweede termijn van de geldlening voldaan is aan Schuldeiser.
(…)’
De garantstelling is namens de drie borgen alleen ondertekend door [gedaagde 3] . Zijn echtgenote [gedaagde 4] heeft niet mede ondertekend.
2.6.
TPM had op 30 juni 2012 niets op de lening afgelost. TPM is op 6 augustus 2013 in staat van faillissement verklaard. Kite heeft bij brief van 30 september 2013 [gedaagde 3] , [naam besloten vennootschap 2] en TPMSP op grond van de garantstelling aangesproken tot betaling van een bedrag van € 772.032,13, zijnde het door TPM geleende bedrag van € 600.000,- vermeerderd met de tot dan toe daarover verschuldigde contractuele rente ad 10% per jaar.
2.7.
[gedaagde 4] heeft bij brief van mr. Voermans van 12 november 2013 de vernietiging van garantstelling ingeroepen, omdat deze in strijd met het bepaalde in artikel 1:88 lid 1 sub c van het Burgerlijk Wetboek (BW) zonder haar toestemming is afgesloten. Bij brief van 28 mei 2014 heeft mr. Voermans de buitengerechtelijke vernietiging nogmaals bevestigd.
3.Het geschil
3.1.
Kite vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde 3] tot betaling van € 772.032,12, vermeerderd met de in de leningsovereenkomst overeengekomen rente van 10% over de lening van € 600.000,- vanaf 1 januari 2014 tot aan de dag van algehele betaling, alsmede veroordeling van [gedaagde 3] in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.
3.2.
Kite stelt dat [gedaagde 3] zich in de garantstelling afzonderlijk en gezamenlijk met [naam besloten vennootschap 2] en TPMSP als borg tegenover Kite garant hebben gesteld voor de betalingsverplichtingen van TPM uit de leningsovereenkomst. Aangezien TPM in verzuim is met de terugbetaling van het geleende bedrag en de daarover verschuldigde rente, kan Kite op grond van de voornoemde garantstelling TPMSP, [naam besloten vennootschap 2] en [gedaagde 3] aanspreken tot betaling van dit bedrag.
3.3.
[gedaagden] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
[gedaagden] hebben als primair verweer aangevoerd dat de door [gedaagde 3] afgegeven garantstelling op grond van het bepaalde in de artikelen 1:88 lid 1 sub c en 1:89 BW buitengerechtelijk is vernietigd door [gedaagde 4] , omdat [gedaagde 4] als wettige echtgenote geen toestemming aan [gedaagde 3] heeft gegeven om deze garantstelling aan te gaan.
4.2.
Kite heeft in dit verband onder meer gesteld dat de overeenkomst geen borgtocht betreft, maar een hoofdelijke garantie. Niet valt in te zien wat het belang van deze stelling is, aangezien ingevolge artikel 1:88 lid 1 sub c BW (zie hieronder) voor beide vormen van zekerheidstelling in beginsel toestemming van de echtgenote nodig is. Omwille van de leesbaarheid zal hierna worden aangenomen dat het een borgtocht betreft.
4.3.
Artikel 1:88 BW luidt, voor zover relevant:
1. Een echtgenoot behoeft de toestemming van de andere echtgenoot voor de volgende rechtshandelingen:
(…)
c. overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt, of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van de derde verbindt;
(…)
5. Toestemming voor een rechtshandeling als bedoeld in lid 1 onder c, is niet vereist, indien zij wordt verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.
(…)’
4.4.
Kite heeft onder meer aangevoerd dat de buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging geen werking heeft gehad, omdat deze ingevolge het bepaalde in artikel 3:50 lid 1 BW ook aan de andere borgen had moeten worden medegedeeld. Dit verweer faalt. In de eerste plaats bepaalt artikel 1:89 BW dat de verklaring tot vernietiging in afwijking van de artikelen 3:50 lid 1 en 3:51 lid 2 BW niet mede behoeft te worden gericht tot de echtgenoot die de handeling heeft verricht. Maar los daarvan geldt dat onweersproken is dat [gedaagde 3] op de hoogte was van de door zijn echtgenote ingeroepen vernietiging. [gedaagde 3] is tevens (direct of indirect) enig bestuurder en enig aandeelhouder van de medeborgen [naam besloten vennootschap 2] en TPMSP. Nu de vernietiging aan [gedaagde 3] is medegedeeld, mag de vernietiging, voor zover nodig, tevens geacht worden aan de beide medeborgen te zijn medegedeeld. De mededeling van artikel 3:50 lid 1 BW mag immers in elke vorm geschieden (artikel 3:37 lid 1 BW).
4.5.
Daarmee komt de rechtbank toe aan de beantwoording van de vraag of [gedaagden] zich terecht op de bescherming van artikel 1:88 BW hebben beroepen. Daartoe wordt als volgt overwogen.
4.6.
Op grond van het bepaalde in artikel 1:88 lid 1 sub c behoeft een persoonlijke borgstelling voor een lening, zoals door [gedaagde 3] gegeven, in beginsel toestemming van de wettige echtgenote van de borg. Als onvoldoende weersproken staat vast dat [gedaagde 4] die toestemming niet heeft gegeven.
4.7.
Kite voert evenwel aan dat die toestemming in dit specifieke geval niet nodig was, omdat de borgstelling werd afgegeven ten behoeve van een lening die in de normale bedrijfsuitoefening van TPM past. Artikel 1:88 lid 5 BW is hier van toepassing, aldus Kite.
4.8.
De rechtbank volgt dit standpunt niet. Uit de wet volgt dat de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW alleen opgaat voor situaties waarin de handelende echtgenoot bestuurder is van de besloten vennootschap
enalleen of met zijn medebestuurders de
meerderheid van de aandelendaarvan houdt. Dat is hier niet het geval. [gedaagde 3] is wel (middellijk) bestuurder van TPM, maar houdt via [naam besloten vennootschap 2] slechts 40% van de aandelen van de vennootschap. De uitzondering van lid 5 is dan ook niet van toepassing.
enalleen of met zijn medebestuurders de
meerderheid van de aandelendaarvan houdt. Dat is hier niet het geval. [gedaagde 3] is wel (middellijk) bestuurder van TPM, maar houdt via [naam besloten vennootschap 2] slechts 40% van de aandelen van de vennootschap. De uitzondering van lid 5 is dan ook niet van toepassing.
4.9.
Aan het bovenstaande doet niet af dat [gedaagde 3] vóór 2011 nog enig aandeelhouder van TPM was, noch doet daaraan af dat [gedaagde 3] feitelijk leiding gaf aan TPM en vaak als enige volledig op de hoogte was van de gang van zaken binnen de onderneming.
Uit de ontstaansgeschiedenis van art. 1:88 BW komt immers naar voren dat de wetgever met de uitzondering op de gezinsbescherming van art. 1:88 lid 5 BW een eenvoudige, doorzichtige regeling heeft willen geven en die uitzondering daarom heeft willen beperken tot gevallen waarin de handelende echtgenoot bestuurder is van een naamloze of besloten vennootschap waarvan deze alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt. Het moest een eenvoudige, doorzichtige regeling zijn die de criteria bevat die hier van belang zijn, namelijk een combinatie van zeggenschap en financieel belang, zoals die zich voor de ondernemer ook bij de eenmanszaak en de vennootschap onder firma voordoet (vgl. HR 17 augustus 2006, NJ 2006, 79, r.o. 3.4.). Dit is ook wenselijk in verband met de eis van rechtszekerheid in het handelsverkeer en ter voorkoming van onnodige discussies achteraf over de noodzaak van toestemming (vgl. conclusie A-G bij ditzelfde arrest, onder 13). Bij deze opzet past niet dat de in lid 5 gemaakte uitzondering, in afwijking van de door de wetgever genoemde voorwaarden, ook van toepassing wordt verklaard op handelingen van een bestuurder die niet (samen met zijn medebestuurders) de meerderheid van de aandelen houdt. De feitelijke verhoudingen binnen een onderneming zijn voor een buitenstaander immers niet eenvoudig te toetsen. Evenmin is van belang of de handelend echtgenoot in het verleden een groter belang in de besloten vennootschap had; het gaat immers om de situatie ten tijde van het aangaan van de borgstelling.
4.10.
Nu de uitzondering van lid 5 reeds vanwege het bovenstaande niet opgaat, hoeft niet te worden ingegaan op de vraag of en zo ja, in hoeverre het aangaan van de lening binnen de gebruikelijke bedrijfsuitoefening van TPM past. Evenmin hoeft in dat verband nader in te worden gegaan op de uitzondering in artikel 1:88 lid 1 sub c BW (“anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf”). [gedaagde 3] oefende zijn bedrijf immers niet in persoon (bijvoorbeeld als eenmanszaak) uit, maar in de besloten vennootschap TPM. Ongeacht of het aangaan van de lening tot de normale bedrijfsactiviteiten van TPM (en [gedaagde 3] als bestuurder van die vennootschap) behoorde, behoorde dit dus niet tot het beroep of bedrijf van [gedaagde 3] in privé. In situaties als de onderhavige, waarin de borgstelling is afgegeven door een bestuurder van een besloten vennootschap (en waarin niet is gesteld of gebleken dat deze (ook) als natuurlijke persoon handelde), zal langs de lijnen van het bepaalde in lid 5 moeten worden beoordeeld of toestemming van de echtgenote nodig was.
4.11.
De conclusie is dan ook dat [gedaagde 4] op grond van het bepaalde in artikel 1:88 lid 1 sub c BW haar toestemming had moeten verlenen voor de garantstelling door [gedaagde 3] . Nu die toestemming ontbreekt, heeft zij de door [gedaagde 3] afgegeven garantstelling met succes op grond van artikel 1:89 BW buitengerechtelijk kunnen vernietigen. De vernietiging heeft tot gevolg dat Kite zich ten opzichte van [gedaagde 3] niet meer op de garantstelling kan beroepen.
4.12.
Kite heeft nog betoogd dat het beroep op de buitengerechtelijke vernietiging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat [gedaagde 3] van de hoed en de rand wist, de aandeelhouders verkeerd heeft voorgelicht over de verpanding van de catamarans en ook nadien heeft geweigerd om daarover duidelijkheid te verschaffen (comparitie-aantekeningen mr. De Bruijn, onder 6).
4.13.
Dit verweer slaagt niet. Aan het toestemmingsvereiste ligt ten grondslag dat het gezin moet worden beschermd tegen risicovolle borgtochten die het aanwezige vermogen ver te boven kunnen gaan en het gezin met jarenlange schulden kunnen belasten. Ook indien al hetgeen Kite stelt waar is, dient deze gezinsbescherming te prevaleren boven het eventuele nadeel dat Kite lijdt doordat zij zich als gevolg van het bovenomschreven handelen op minder zekerheden kan beroepen.
4.14.
Nu de vordering jegens [gedaagde 3] reeds op grond van het bovenstaande moet worden afgewezen, behoeven de overige stellingen van partijen, meer in het bijzonder die over de vestiging van het pandrecht op de catamarans, geen bespreking. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Kite worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] begroot op € 3.038,- (2 x € 1.519,-) aan griffierecht en € 5.160,- aan salaris advocaat (2 punten x liquidatietarief € 2.580,-), aldus in totaal € 8.198,-.
De rechtbank volgt [gedaagden] niet in hun stelling dat de procedure in het licht van de door [gedaagde 4] ingeroepen vernietiging onnodig was; over het slagen van die vernietiging kon immers worden gedebatteerd. Evenmin worden [gedaagden] gevolgd in hun stelling dat Kite moet worden veroordeeld in de werkelijke proceskosten aan de zijde van [gedaagden] , omdat Kite in de dagvaarding geen melding heeft gemaakt van de het beroep op vernietiging. In het bevoegdheidsincident is deze kwestie ruimschoots aan de orde gekomen. Voor zover Kite al in haar substantiëringsplicht van artikel 111 lid 3 Rv tekort is geschoten door dit beroep in de dagvaarding niet te bespreken, is dat gebrek daarmee hersteld.
4.15.
De proceskosten in het incident tot voeging, waarover de beslissing is aangehouden tot dit vonnis in de hoofdzaak, worden in het licht van de referte van Kite gecompenseerd, in die zin dat beide partijen de eigen kosten in het incident dragen.
5.De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
5.1.
wijst de vorderingen tegen [gedaagden] af;
5.2.
veroordeelt Kite in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] begroot op € 8.198,-;
5.3.
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in het incident tot voeging
5.4.
compenseert de proceskosten, in die zin dat elk der partijen de eigen kosten in het incident draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, rechter, bijgestaan door mr. A. Vogelaar, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 augustus 2015.