ECLI:NL:RBAMS:2015:487

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 3148083 \ CV EXPL 14-16636

vonnis van: 26 januari 2015

fno.: 25

vonnis van de kantonrechter

I n z a k e

Chipsoft B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

nader te noemen Chipsoft,

gemachtigde: mr. R.M. Berendsen,

t e g e n

[gedaagde],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

nader te noemen [gedaagde],

gemachtigde: mr. C.J. de Lange.

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

dagvaarding van 4 juni 2014 met producties;
antwoord met producties;
instructievonnis;
repliek met producties;
dupliek met producties;
akte uitlating producties van Chipsoft;
dagbepaling vonnis.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Feiten

1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de bewijsstukken, staat in dit geding het volgende vast:

1.1.

[gedaagde], geboren op [geboortedatum], is op [datum] in dienst getreden bij Chipsoft als [functie], tegen een salaris van € 2.717,03 bruto per maand, te vermeerderen met vakantiegeld en € 100,00 per maand aan bonus, bij een werkweek van 40 uur.

1.2.

Op 8 november 2013 heeft [gedaagde] aan [naam] van Chipsoft (hierna: [naam]) gemeld dat hij met de door Chipsoft ter beschikking gestelde mobiele telefoon had gegokt en dat hij in verband daarmee ten laste van het bedrijf aanzienlijke telefoonkosten had veroorzaakt.

1.3.

Op 18 november 2013 heeft [gedaagde] zich ziek gemeld en aan Chipsoft bericht dat hij zich zou laten opnemen in een verslavingskliniek. Bij e-mail van diezelfde dag heeft hij onder meer aan Chipsoft geschreven:
“Ik heb na ons overleg nog gegokt. Ook met de telefoon van CS. Er komt een dikke rekening aan dacht ik en of die nu wat groter is aangezien ik daarna ,echt’ stop, maakt niet zo veel uit. Blablabla. Afspraken tussen ons, met familie en mijzelf komen dan niet in de zieke kop op. Daarom moet ik weer in behandeling. (…) Ik heb 4 topjaren achter de rug en dacht dat ik echt was genezen (…). Toen ik de schade gisteravond was inventariseren ben ik geschrokken. Blijkbaar heb ik afgelopen twee weken een kleine 10.000 keer met dat nummer gebeld. (…) Dat komt neer op 10.000 keer 0.75 in je casino account, en 0.55 naar de provider.De telefoonrekening zal naar verwachting zon 12.000 euro bedragen. 5.000 euro won ik en staat te wachten op uitbetaling totdat de telefoonrekening is betaald. (…) Uiteraard zorg ik ervoor dat alles wordt betaald. Gezien de hoogte van het bedrag zal een inhouding van het salaris niet werken dus zal het in een som moeten worden afgelost.(…). Het enige wat ik op dit moment kan doen is hulp zoeken. Solutions (…) is waar ik aankomende tijd zal verblijven. Het is dezelfde kliniek als 5 jaar terug.(…) Sorry voor het beschamen van je vertrouwen na ons gesprek.”

1.4.

Bij brief van 19 november 2013 heeft Chipsoft [gedaagde] onder meer bericht dat iedere loonbetaling zal worden opgeschort in afwachting van het verrekenen van de schade met het loon en dat hij voor twee weken wordt geschorst.

1.5.

Chipsoft heeft vanaf 1 november 2013 geen salaris aan [gedaagde] uitbetaald.

1.6.

Van 19 november tot 18 december 2013 is [gedaagde] in een behandelinstelling behandeld voor zijn gokverslaving.

1.7.

Op 31 december 2013 hebben partijen overleg gehad over beëindiging van het dienstverband in het kader van een minnelijke regeling. Partijen hebben hierover geen overeenstemming bereikt.

1.8.

Bij brief van 10 januari 2014 aan Chipsoft heeft de gemachtigde van [gedaagde] erop gewezen dat ondanks de ziekmelding per 18 november 2013 ten onrechte de bedrijfsarts niet was ingeschakeld. Voorts is aanspraak gemaakt op doorbetaling van het salaris en bezwaar gemaakt tegen de aangekondigde verrekening van de schade met het loon. Ten slotte wordt erop gewezen dat op de geschatte schade van ca. € 11.000,00 een bedrag van € 5.000,00 wegens winst in mindering dient te worden gebracht, zodat circa € 6.000,00 resteert.

1.9.

De bedrijfsarts heeft op 14 januari 2014 laten weten:
“Uw medewerker heeft beperkingen in het normale functioneren. Deze beperkingen zijn gelegen op het gebied van de arbeidsduur. Wegens zijn behandeling is uw medewerker namelijk niet voltijds inzetbaar. Wel kunt u rekenen op een inzetbaarheid van tenminste 32 uur per week verdeeld over 5 dagen.”

1.10.

Bij brief van 15 januari 2014 heeft Chipsoft [gedaagde] op staande voet ontslagen. In deze brief schrijft Chipsoft onder meer
: “Omdat u zich op 18 november jl. ziek heeft gemeld en toen onmiddellijk bent vertrokken naar een ontwenningskliniek was u voor ons helemaal niet bereikbaar. Pas op 18 december jl. kregen wij een redelijk inzicht in de schade die u had veroorzaakt door het gokken op kosten van Chipsoft. (…) De schade tot nu toe is € 11.427,61. Daarvoor bent u aansprakelijk.Wij hebben al wel vandaag besloten u op staande voet te ontslaan op de grond dat u op grove wijze misbruik heeft gemaakt van de door ons aan u ter beschikking gestelde telefoon, door daarmee ook tijdens kantoortijden duizenden keren te bellen naar een betaalnummer met het doel daarmee zelf geld te winnen ten koste van ons.”

1.11.

Op 16 januari 2014 heeft de gemachtigde van [gedaagde] de nietigheid van het gegeven ontslag op staande voet ingeroepen.

1.12.

Bij beschikking van de kantonrechter te Amsterdam van 10 maart 2014 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 10 maart 2014 ontbonden onder het voorbehoud dat deze na 15 januari 2014 is blijven bestaan. Daarbij is geen vergoeding toegekend aan [gedaagde].

1.13.

Naar aanleiding van het door [gedaagde] aangevraagde deskundigenoordeel heeft de verzekeringsarts op 4 februari 2014 onder meer gerapporteerd:
“(…) Cliënt heeft een intensieve behandeling nodig en volgt deze behandeling. Bij de beoordeling door de arbo-arts is weliswaar rekening gehouden met de directe uren dat cliënt bezig is met behandeling maar onvoldoende met de beperkingen in de belastbaarheid die cliënt heeft voortkomend uit ziekte. Gelet op de aard van de aandoening en ook de bevindingen bij onderzoek heeft cliënt een beperking t.a.v. omgaan met deadlines en ook bij het omgaan met conflicten. Er zijn derhalve wel beperkingen in de psychische belastbaarheid naast een beperking in werkuren. (…) Cliënt is per geschildatum 14-01-2014 niet geschikt te achten om 32 uur per week te werken“.

1.14.

Bij e-mail van 20 maart 2014 heeft een medewerker van T-Mobile verklaard, voor zover hier van belang:
“Navraag in de organisatie heeft mij geleerd dat de openstaande bedragen op 7 maart jl. zijn ontvangen. Hierbij dan ook de bevestiging dat Chipsoft BV momenteel geen achterstallige betalingen heeft en aan haar betalingsverplichtingen voldoet.Daarnaast heb ik een bestand ontvangen met details gebruikskosten. Dit is bijgevoegd bij deze mail (…)”.

1.15.

Bij vonnis van de kantonrechter te Amsterdam in kort geding van 23 april 2014 (KK 14-350) is de vordering van [gedaagde] tot doorbetaling van het salaris afgewezen.

1.16.

Bij vonnis van de kantonrechter te Amsterdam in kort geding van diezelfde datum (KK 14-551) is de vordering van Chipsoft tot betaling van de door [gedaagde] gemaakte telefoonkosten eveneens afgewezen.

Vordering

2. Chipsoft vordert dat [gedaagde] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeeld zal worden tot betaling van € 11.806,78 voor vergoeding telefoonkosten, € 6.792,58 wegens gefixeerde schadevergoeding, € 4.253,74 aan studiekosten en € 545,00 wegens proceskosten in de ontbindingsprocedure, derhalve in totaal € 23.398,10, onder aftrek van € 6.138,14 welk bedrag reeds is verrekend. Voor het geval mocht worden geoordeeld dat het ontslag op staande voet nietig is, zou een bedrag van € 10.266,51 aan loon zijn verrekend, zodat een vordering van € 13.131,59 resteert. Chipsoft vordert daarnaast de wettelijke rente en veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.

3. Chipsoft heeft daartoe het volgende aangevoerd. Door het bellen met dure servicenummers op kosten van Chipsoft is [gedaagde] op grond van artikel 6:162 BW tekortgeschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst. Los daarvan heeft [gedaagde] door aldus te handelen ingevolge artikel 6:162 BW een onrechtmatige daad gepleegd jegens Chipsoft.

4. De aldus ontstane schade bedraagt ten minste € 11.427,61. Daarnaast heeft [gedaagde] op 16 oktober en 5 november 2013 onder valse voorwendselen nog de telefoon van een collega geleend, waarmee hij door het bellen met het nummer van “Beltegoed.nl”
€ 47,57 heeft verduisterd. Ook met de vaste telefoon van [gedaagde] op het werk heeft hij in de periode van 1 september tot 1 december 2013 48 keer met Beltegoed.nl gebeld, voor een bedrag van € 331,60. Chipsoft stelt dat het gebruik van de telefoons door [gedaagde] onrechtmatig was en dat [gedaagde] op die grond aansprakelijk is voor de schade.

5. Chipsoft verwijst naar de door haar overgelegde gespreksspecificaties en facturen van T-Mobile en Esprit Telecom en de kopie van het bankafschrift van 7 maart 2014 waaruit blijkt dat zij op die dag € 11.828,53 aan T-Mobile heeft voldaan.

6. Chipsoft stelt voorts dat [gedaagde] schadeplichtig is omdat hij [gedaagde] een dringende reden heeft gegeven voor het ontslag op staande voet, in verband waarmee zij 2,5 maandsalaris vordert, derhalve € 6.792,58.

7. Chipsoft maakt tevens aanspraak op vergoeding van door Chipsoft betaalde studiekosten van € 3.603,00 aan collegegeld over 2012 en 2013 en € 647,74 aan studieboeken. Chipsoft verwijst in dit verband naar hetgeen is overeengekomen in de studie-overeenkomst.

8. Ten slotte vordert Chipsoft veroordeling tot betaling van € 545,00 aan proceskosten terzake de ontbindingsbeschikking van 10 maart 2014.

Verweer

9. [gedaagde] voert gemotiveerd verweer. Voor zover van belang zal het verweer van [gedaagde] hierna aan de orde komen.

Beoordeling

10. Vast staat dat [gedaagde] op rekening van Chipsoft op oneigenlijke wijze gebruik heeft gemaakt van de door Chipsoft ter beschikking gestelde mobiele telefoon en overige communicatiefaciliteiten. Dit is aan te merken als een onrechtmatige daad. De vraag is of deze aan [gedaagde] kan worden toegerekend.

10. Voor de toerekening is opzet of schuld aan de kant van [gedaagde] niet vereist. Aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad kan ook ontstaan indien sprake is van een handelen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Dit brengt met zich mee dat zelfs als zou worden geoordeeld dat [gedaagde] onder invloed van zijn gokverslaving zou hebben gehandeld, de gevolgen daarvan voor zijn rekening dienen te komen. Het argument dat Chipsoft deze kosten uiteindelijk niet heeft hoeven betalen, is door [gedaagde] onderbouwd met het verweer dat uit de verklaring van de medewerker van T-Mobile niet blijkt dat Chipsoft het bewuste bedrag heeft betaald. Ook stemt volgens [gedaagde] het betalingskenmerk van het door Chipsoft overgelegde bankafschrift niet overeen met de in het geding gebrachte facturen. Nu echter vast staat dat de telefoonkosten zijn gemaakt, is de enkele suggestie van [gedaagde] dat Chipsoft deze uiteindelijk niet heeft hoeven vergoeden aan haar provider onvoldoende om aan te nemen dat deze schade niet daadwerkelijk door Chipsoft is geleden.
De vordering tot betaling van deze door [gedaagde] veroorzaakte telefoonkosten, vermeerderd met de wettelijke rente, is derhalve toewijsbaar als na te melden. Gelet op dit oordeel kan de stelling dat [gedaagde] tevens toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst onbesproken blijven.

10. Vervolgens dient de geldigheid van het gegeven ontslag op staande voet te worden beoordeeld. [gedaagde] heeft op 8 november 2013 zijn problemen aan zijn leidinggevende de heer [naam] gemeld. In strijd met de toen gemaakte afspraken heeft hij in de periode daarna opnieuw een groot aantal malen (bijna 10.000 keer) gebruik gemaakt van de telefoonlijn van Chipsoft om op internet te gokken, tot hij zich op 18 november 2013 opnieuw meldde bij [naam] en hij zich vrijwillig heeft laten opnemen in een kliniek. Voor Chipsoft was dit gedrag aanleiding om [gedaagde] op 19 november 2013 per onmiddellijk te schorsen. Chipsoft heeft naar eigen zeggen vervolgens gewacht op de factuur van T-Mobile van de definitieve omvang van de schade om te beoordelen of ontslag op staande voet gerechtvaardigd was. Chipsoft stelt dat zij daarmee zorgvuldig heeft gehandeld en dat het ontslag onverwijld is gegeven. [gedaagde] betwist de onverwijldheid en voert daarnaast aan dat de dringende reden ontbreekt omdat hij onder invloed van zijn verslaving heeft gehandeld.

10. Geoordeeld wordt dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. Blijkens haar eigen stellingen had Chipsoft op 18 december 2014 (na ontvangst van de brief van T-Mobile van 16 december 2014) voldoende inzicht in de door [gedaagde] veroorzaakte schade. Van dat inzicht heeft Chipsoft naar eigen zeggen met name de te nemen maatregel afhankelijk gesteld. Na 18 december 2013 heeft Chipsoft echter nog 4 weken gewacht met het geven van het ontslag. Die termijn is te lang om nog van een onverwijlde maatregel te kunnen spreken.

10. Voorts wordt geoordeeld dat er voldoende reden is om aan te nemen dat [gedaagde] indertijd zodanig onder invloed was van zijn verslaving, dat zijn gedrag hem niet verweten kan worden. Een indicatie is het ongelofelijke aantal van 10.000 keer dat hij heeft gebeld. Een dergelijk aantal wijst zonder meer in de richting van dwang. Deze opvatting wordt ook ondersteund door het oordeel van de verzekeringsarts van 8 juli 2014, die heeft geoordeeld dat [gedaagde] per 14 januari 2014 op medische gronden arbeidsongeschikt is en een intensieve behandeling nodig heeft, gelet op zijn gokverslaving.

10. Dat zijn gedraging [gedaagde] niet valt te verwijten betekent naar het oordeel van de kantonrechter dat, onder de onder de geschetste omstandigheden, niet van een dringende reden kan worden gesproken. Hieruit vloeit voort dat de arbeidsovereenkomst heeft voortgeduurd tot 10 maart 2014, op welke datum de arbeidsovereenkomst is ontbonden onder het voorbehoud dat deze na 15 januari 2014 is blijven bestaan.

10. Nu wordt geoordeeld dat de dringende reden voor het ontslag op staande voet ontbrak, dient op de vordering van de betaling van de telefoonkosten het tot 10 maart 2014 ingehouden salaris in mindering te worden gebracht. Vanwege alle verrekeningen die hebben plaatsgevonden is er geen aanleiding voor het toewijzen van wettelijke rente over het (eventueel) resterende bedrag.

10. Nu het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig wordt geacht, is reeds daarom voor toewijzing van de gevorderde gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:680 BW geen plaats. Dit onderdeel van de vordering zal dan ook worden afgewezen.

10. De vordering tot terugbetaling van de studiekosten wordt door [gedaagde] niet betwist, zodat deze toewijsbaar is. Nu Chipsoft niet heeft betwist dat zij [gedaagde] niet eerder heeft verzocht om terugbetaling hiervan, zal de gevorderde rente over dit bedrag worden afgewezen.

10. De vordering tot betaling van de proceskosten in de ontbindingsprocedure wordt afgewezen, aangezien deze veroordeling kan worden geëxecuteerd met de gegeven beschikking.

10. Bij deze uitkomst is er aanleiding de proceskosten te verrekenen, in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

BESLISSING

De kantonrechter:

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan Chipsoft:
€ 11.806,78 wegens gemaakte telefoonkosten en € 4.253,74 wegens studiekosten, onder aftrek van het (netto) verrekende loon vanaf 1 november 2013 tot 10 maart 2014;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

bepaalt dat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mr. T.M.A. van Löben Sels, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 januari 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.