Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/559742 / HA ZA 14-201
Vonnis van 29 juli 2015
in de zaak van
[eiser],
wonende te [plaats],
eiser,
advocaat mr. Z.B. Gyömörei te Den Haag,
tegen
de naamloze vennootschap
DEUTSCHE BANK NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. A.J. Haasjes te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en Deutsche Bank (of de bank) worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 10 februari 2014, met producties 1 tot en met 46;
- de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 88;
- het tussenvonnis van 18 juni 2014, waarbij de zaak is verwezen naar de rol voor re- en dupliek;
- de conclusie van repliek tevens houdende wijziging van eis, met producties 47 tot en met 66;
- de conclusie van dupliek.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Hollandsche Bank-Unie N.V. (hierna: HBU) heeft krediet verstrekt aan particulieren en branchepartijen om te participeren in het beleggingsfonds NovaCap Floralis Termijnfonds 2004 C.V. (hierna: het Fonds). Deutsche Bank is rechtsopvolger van HBU. In dit vonnis zal met “de bank” zowel op HBU als haar rechtsopvolger Deutsche Bank worden gedoeld.
2.2.
Het Fonds was een beleggingsfonds in de zin van de (toen geldende) Wet toezicht beleggingsinstellingen, thans geregeld in de Wft. Het Fonds belegde in termijntransacties in bollen van nieuwe tulpenrassen. Het Fonds stond onder toezicht van de AFM en beschikte over een Informatiememorandum voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring, afgegeven door het accountantskantoor Deloitte & Touche.
2.3.
Een door de initiatiefnemers van het Fonds in het voorjaar van 2003 uitgegeven brochure, getiteld “NovaCap Floralis Termijnfonds 2004”, luidt, voor zover hier van belang:
“NovaCap Floralis Termijnfonds 2004
NovaCap introduceert het NovaCap Floralis Termijnfonds 2004 C.V. Het Fonds investeert in vorderingen die ontstaan uit termijntransacties in bollen van nieuwe tulpenrassen.
De termijntransacties komen tot stand via bemiddeling door Sierteelt Bemiddelings Centrum (SBC) te Lisse. (…)
Het Fonds heeft een maximale omvang van 80 miljoen euro en het beheer zal worden gevoerd door NovaCap Floralis Termijnfonds Beheer B.V. (…)
Deelnemen in het Floralis Termijnfonds
U investeert in het Fonds door het kopen van participaties van minimaal 100.000 euro (…), met een minimale afname van 1 participatie. Door het kopen van een of meerdere participaties wordt u vennoot in een Nederlandse commanditaire vennootschap. De looptijd van het Fonds is maximaal 19 maanden en loopt van 1 mei 2003 tot 1 december 2004, waarna de uitkering aan participanten zal plaatsvinden. (…)
Risico’s bij deelname
De commanditaire vennootschap investeert in de aankoop en verkoop van vorderingen die ontstaan uit termijntransacties in bollen van nieuwe tulpenrassen. Door de gekozen structuur deelt u als vennoot in de winst, maar is uw aansprakelijkheid wettelijk beperkt tot uw inleg.
De opbrengst per termijntransactie wisselt, waardoor het resultaat van het Fonds wordt beïnvloed. Om het risico te beperken zal het Fonds beleggen in vorderingen die betrekking hebben op minimaal 150 nieuwe tulpenrassen en waarbij minimaal 60 debiteuren als tegenpartij van de termijntransacties optreden.
Betalingszekerheid wordt gerealiseerd door een garantie van de koper aan de verkoper. Bovendien wordt op iedere termijntransactie een kredietverzekering afgesloten om het betalingsrisico op de koper af te dekken. Het maximale risico op de investering is hierdoor 18,3% (exclusief 1% plaatsingskosten), tenzij er sprake is van niet verzekerbare natuurrampen, oorlog en dergelijke calamiteiten.
(…)
Uitgebreide informatie
Uitgebreide informatie wordt verstrekt in het Informatiememorandum (…). Wij raden u aan de inhoud van het Informatiememorandum goed door te nemen. Verdere informatie kunt u krijgen bij NovaCap Floralis Termijnfonds Beheer B.V.”.
2.4.
Met Sierteelt Bemiddelings Centrum (SBC), genoemd in de hiervoor onder 2.3 gedeeltelijk weergegeven brochure, wordt gedoeld op de vennootschap Sierteelt Bemiddelings Centrum B.V. (hierna: SBC), gevestigd te Lisse. SBC trad op als bemiddelaar tussen kopers en verkopers van tulpenbollen van nieuwe rassen. Het bestuur van SBC werd gevormd door [naam 1] (hierna: [naam 1]) en [naam 2] (hierna: [naam 2]). De koopsommen van in de loop van een jaar gekochte bollen moesten steeds op 31 oktober van dat jaar worden betaald aan Stichting Derdengelden SBC (hierna: Stichting SBC), die steeds op 12 november van dat jaar de koopsommen moest doorbetalen aan de verkopers. Daarbij werd een salderingssysteem gehanteerd, zodat de facto slechts door handelaren met een “negatieve positie” (meer aankopen dan verkopen) werd betaald en slechts aan handelaren met een “positieve positie” (meer verkopen dan aankopen) werd doorbetaald. Bij dat laatste gold de voorwaarde dat de desbetreffende koopsommen daadwerkelijk waren betaald (dit werd het “één-op-één-systeem” genoemd).
2.5.
Het Fonds belegde in termijntransacties gesloten door NovaCap Agricola B.V. (hierna: Agricola), de 100% aandeelhouder van beheerder van het Fonds. Als aanvulling op het één-op-één-systeem zou het Fonds, althans Agricola, op de dag van het sluiten van een aankooptransactie tevens een verkooptransactie voor die bollen afsluiten. Op die manier zou zij niet met door haar gekochte bollen blijven zitten.
2.6.
De bank was bereid, onder voorwaarden, om aan individuele participanten krediet te verstrekken voor het nemen van participaties in het Fonds, tot maximaal 60% van de aanschafwaarde van de participaties. Daarbij werden de participaties aan de bank verpand tot zekerheid van het verstrekte krediet. Functionarissen van de bank waren in 2003 aanwezig op een aantal door het Fonds georganiseerde voorlichtingsavonden. Uiteindelijk heeft de bank aan 49 participanten in het Fonds in verband met de aanschaf van hun participaties in het Fonds krediet verstrekt voor in totaal ruim € 49 miljoen. Het betreft kredieten verstrekt aan 20 participanten, onder wie [eiser], van in totaal € 12 miljoen met als zekerheid de verpanding van hun participaties in het Fonds en kredieten verstrekt aan 29 branchepartijen van in totaal € 37,9 miljoen met als zekerheid de verpanding van hun posities bij SBC alsmede hun participaties in het Fonds.
2.7.
In 2003 is [eiser], die daarvoor zijn zelf opgebouwde bedrijf ([bedrijf 1]) dat zich bezighield met de verkoop en export van snijbloemen al had verkocht, (na een earn-out-periode) afgetreden als algemeen directeur van dat bedrijf. [eiser] had uit de verkoop een bruto verkoopprijs van (omgerekend) € 4,5 miljoen ontvangen. Voorts was [eiser] in 2003 via zijn persoonlijke holdingvennootschap enig aandeelhouder en statutair bestuurder van [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3]), een vennootschap die volgens haar doelomschrijving handelde in bloemen, planten en aanverwante producten. Via [bedrijf 3] handelde [eiser] in termijntransacties bij SBC. Ook was [eiser] via zijn persoonlijke holdingvennootschap 100% eigenaar van [bedrijf 2] en maakte hij deel uit van een groep van investeerders genaamd Tulip Trance (hierna ook: TT), die belegden in tulpenbollen. Via Tulip Trance heeft [eiser] geparticipeerd in het Fonds. Daarnaast had [eiser] een belang van 40% in Bulb Quest B.V., een vennootschap die ook heeft geparticipeerd in het Fonds en posities had in tulpenbollen.
2.8.
Op 24 februari 2003 heeft [eiser] het volgende gemaild aan [naam 1] (SBC):
“Beste [naam 1],
Even een niet onbelangrijke vraag van mijn boekhouder maar ook van mijzelf.
Deze vraag gaat eigenlijk op van alle afnemers van [bedrijf 3] via SBC maar de nadruk wil ik toch even leggen op de klanten:
- Knight Hood Services ^ 2.447.590
- Lenore Commercial ^ 1.993.000
Wat gebeurt er als deze klanten uit Zwitserland om een of andere redenen niet aan hun betalingsverplichting kunnen voldoen, het is daar zo goed als onmogelijk om het daar te gaan halen.
De inkopen die ze bij [bedrijf 3] gedaan hebben zijn niet de enige die ze gedaan hebben en ik neem aan dat [naam 6] een bepaalde limiet per klant afgeeft en ik weet wel dat als je ook verkopen op je naam hebt staan dat die er weer afgetrokken worden dus dat zal voor hen ook wel gelden.
Ik ga ervan uit dat deze twee klanten nu meer kopen dan verkopen en dat ze door gaan telen.
Ik neem aan dat het op papier te krijgen is van [naam 6] dat verkopen die [bedrijf 3] tot nu toe gedaan heeft vallen onder de dekking van [naam 6]?Mocht er eventueel een bepaalde klant voor een bepaald bedrag niet gedekt zijn dan is dit niet gelijk een probleem, maar wel goed om te weten zodat je weet aan wie je wel en aan wie je niet moet verkopen
Zelf heeft [bedrijf 3] ook de medewerking gegeven aan [naam 6] en haar alle benodigde gegevens verstrekt.
Het spreekt vanzelf dat het zelfde natuurlijk ook voor Bulbquest geld.
Ik denk dat we dan ook weer meer in de start blokken staan zeker nu de deals voor de gesloten transacties er weer aankomen.
Ik spreek je hier morgen of vanmiddag wel over.
[eiser]”
2.9.
Later die dag heeft [naam 1] per e-mail aan [eiser] geantwoord:
“ALLE TRANSACTIES DIE NIET ONDER DE DEKKING VALLEN, KRIJGEN DAT ALS TEKST OP DE KOOPOVEREENKOMST MEE, MAW WAAR GEEN EXTRA TEKST OP DE KOOPOVEREENKOMSTEN STAAT MET BETREKKING TOT DE DEKKING, IS DE TRANSACTIE GEACCEPTEERD EN DAARMEE VERZEKERD. VOOR JOU INFO EN VERTROUWELIJK POSITIE MMI 1.3 MIO PLUS, KNIGHTHOOD, 0.7 MIO PLUS,”
2.10.
Op 29 april 2003 heeft [eiser] het volgende aan [naam 1] gemaild:
“Beste [naam 1],
Gaat [bedrijf 3] niet scheef ten opzichte van haar verplichtingen ruim ^ 10.000.000 is behoorlijk wat, hier ga ik zelfs een beetje met de billen van knijpen.
Weet jij de datum dat het bollen fonds uit Luxemburg gaat beginnen en voor wat voor een bedrag ongeveer?
Nova-Cap Floralis heeft nu toch in mei als eerste de optie om iets te kopen, dus dan neem ik aan als zij 1 juni beginnen ze al in mei bepaalde opties en toezeggingen doen van bepaalde partijen, weet jij daar iets van.
Is 1 juni gelijk de datum dat de meeste bonnen gemaakt gaan worden?
(…)
Ik spreek je later”
2.11.
Volgens een op 28 mei 2003 gedateerd inschrijfformulier heeft [eiser] namens [bedrijf 3] of voor zichzelf ingeschreven voor zes participaties in het Fonds.
2.12.
Op 6 juni 2003 heeft [eiser] het volgende gemaild aan [naam 1]:
“[naam 1],
Is de volmacht zo goed? Dan kom ik dezes zo even tekenen.
Wat ik pas later hoorde is het feit dat de HBU ook nog cijfers van [bedrijf 3] en GHH willen zien, dinsdag ga ik naar de HBU om dit te regelen.
Vandaag is de sluiting van de betalingen aan Novacap, heeft het nog zin om dit te doen? “
[naam 1] antwoordt dezelfde dag:
“[eiser] ik moet het met hbu en henny overleggen je hoort me”
2.13.
Op 10 juni 2003 vond de volgende e-mailwisseling plaats tussen [eiser] (“[eiser]”) en [naam 1] (“[naam 1]”):
[eiser] aan [naam 1]:
“Beste [naam 1],
Dinsdag is [naam 3] terug uit het buitenland, dan gaan [naam 4] en ik wel even met hem om de tafel zitten.
[naam 3] is meestal degene die bij ons over dit soort het beste een beslissing kan nemen.
Aan de ene kant begrijp ik dat je wil dat we mee doen aan het fonds aan de andere kant als we het zelf doen via TT halen we ook 1,2 uit de markt, zeer waarschijnlijk kan ik er dan voor zorgen dat het bedrag via TT groter word.
Ik hoor je dinsdagmorgen wel.
Een goed Pinksterweekend toegewenst en een lekkere vakantie.
[eiser]”
[naam 1] aan [eiser]:
“mijn mening is om jullie toch deel te doen nemen in novacap, ik heb er over nagedacht, maar dat lijkt me naar [naam 5] toe het beste, vooral gezien de voorraad die ik bij jullie tbv het fonds heb opgebouwd,”
[eiser] aan [naam 1]:
“Oke,
Ik bel je straks.
Wellicht kan ik het beter uit eigen liquide middelen halen.
Hoe laat ga je weg van kantoor?
[eiser]”
[naam 1] aan [eiser]:
“een uur, kom je vakantiegeld brengen?”
[eiser] aan [naam 1]:
“Ben alleen met mijn dochtertje.
Zeg maar waar je zit dan kan het geld er eerder zijn dan juliezelf.
Bel je zo”.
2.14.
Volgens een op 13 juni 2003 gedateerd inschrijfformulier heeft [eiser] op zijn eigen naam vier participaties in het Fonds gekocht.
2.15.
Op 16 juni 2003 heeft [eiser] een kredietovereenkomst gesloten met de bank, waarbij de bank hem een krediet van € 600.000 verstrekte, ter financiering van de inleg in nog zes participaties in het Fonds.
2.16.
[eiser] heeft uiteindelijk in privé tien participaties in het Fonds verworven. De storting erop is voor € 600.000 betaald uit het door de bank verstrekte krediet en voor € 400.000 uit eigen middelen van [eiser]. Tot zekerheid verkreeg de bank een pandrecht op de tien participaties van [eiser] in het Fonds.
2.17.
Op 23 juni 2003 heeft [eiser] aan [naam 1] gemaild:
“Beste [naam 1],
De eerste dag was je volgens mij nog een beetje onrustig op vakantie maar daarna was het zeker wel uit te houden.
Ter informatie:
Bij elkaar heb ik privé voor € 1.000.000 in NovaCap Floralis gedaan en ongeveer voor € 2.200.000 via TT, over dat ik ook nog via TT investeer in bollen heb ik niet met [naam 5] besproken.
Is NovaCap succesvol gesloten?
1 juli ga ik op vakantie wellicht kunnen wij deze week nog een keer afspreken om een paar laatste dingen door te nemen.
(…)”.
2.18.
Op 9 september 2003 heeft [eiser] het volgende aan [naam 1] gemaild:
“[naam 1],
Ik heb je zojuist een leveringsfactuur plus de informatie dat deze overeenkomst vervallen zou zijn.
Ook staat deze overeenkomst niet meer op het internetoverzicht.
Waar ik uit opmaak dat er nog een systeem is en dat we dit ook even moeten controleren.
Ik hoor het wel.
[eiser]”.
2.19.
Per e-mail van diezelfde dag heeft [naam 1] geantwoord:
“er is een systeem, ik heb die partij laten heractiveren”.
En vervolgens heeft [eiser] geantwoord:
“Een geruststelling
Ik kan deze dus inboeken?
[eiser]”
2.20.
Het Fonds heeft op 31 oktober 2003 voor een bedrag van ongeveer € 85 miljoen de vorderingen van door Agricola gesloten termijntransacties gekocht en betaald. Daarvan heeft Agricola op 31 oktober 2003 de door haar verschuldigde koopprijs uit de termijntransacties ten bedrage van ongeveer € 73 miljoen aan de Stichting SBC voldaan.
2.21.
Op 12 november 2003 is SBC begonnen met de uitbetaling van de posities. Daarbij is, naar achteraf is gebleken, het één-op-één-systeem losgelaten en zijn uitbetalingen op posities gedaan waarvan de koopsom door de kopende wederpartij (nog) niet was voldaan. Toen bleek dat onvoldoende betalingen waren binnengekomen om alle positieve posities te kunnen uitbetalen, kwamen SBC en Stichting SBC in betalingsproblemen te verkeren.
2.22.
Op 17 november 2003 is door Stichting SBC aan [bedrijf 3] een bedrag van € 2.023.643 uitbetaald.
2.23.
Per mail gedateerd 28 november 2003 is namens Bulb Quest B.V. het volgende aan [naam 1] bericht:
“Hallo [naam 1]
We willen met Bulb Quest BV een statement maken betreffende aankopen Bulb Quest BV die onverkocht staan en die bestemd zijn voor NovaCap fonds. Aangegeven is in een email naar ons toe dat in week 42 de aankopen naar NovaCap fonds over zouden gaan.
Nu , eind week 43 , is er nog steeds niets verkocht aan NovaCap.
Het is steeds jouw idee geweest om aan Bulb Quest BV te verkopen met de bedoeling deze door te verkopen met +/- 20% marge aan NovaCap en met dat idee zijn wij akkoord gegaan. Nu er nog steeds niets gebeurd is willen we, als de bonnen op 24 okt nog niet geschreven zijn naar Nova Cap, deze allemaal weer laten vervallen.
Vriendelijke groeten,
[naam 4] /[eiser] /[naam 3]
P.S. Zijn bonnen inmiddels overgegaan naar NovaCap fonds dan kun je deze brief als niet geschreven beschouwen.”.
2.24.
Op 3 december 2003 zijn SBC en Stichting SBC in staat van faillissement verklaard. Ten gevolge van het faillissement kon de clearing van de termijntransacties niet langer via Stichting SBC plaatsvinden. Het Fonds moest derhalve per november 2003 zelf zorgdragen voor de inning van de door haar van Agricola gekochte vorderingen uit de termijntransacties. Door diverse wederpartijen van het Fonds werd betwist dat het Fonds rechtsgeldig verkooptransacties met hen had gesloten.
2.25.
Op 20 en 26 februari 2004 heeft [eiser] de lening van € 600.000, met een rentekorting, aan de bank terugbetaald.
2.26.
Op 5 december 2006 is het Fonds in staat van faillissement verklaard.
2.27.
[eiser] heeft met betrekking tot zijn in privé gekochte participaties noch van de curator van SBC en Stichting SBC noch van de curator van het Fonds een uitkering ontvangen.
2.28.
Per brief van 23 mei 2008 heeft (de advocaat van) [eiser] de bank aansprakelijk gesteld voor zijn verlies op de investeringen in het Fonds, wegens onrechtmatig handelen dan wel toerekenbaar tekortkomen.
3.Het geschil
3.1.
[eiser] vordert (na wijziging van eis) – samengevat – dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat de bank onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, althans toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit overeenkomst met [eiser], in het bijzonder zoals omschreven in de dagvaarding onder a tot en met k, met veroordeling van de bank tot vergoeding van de dientengevolge door [eiser] geleden schade ten bedrage van € 1.000.000, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over € 400.000 vanaf 10 juni 2003 en over € 600.000 vanaf 16 juni 2003, en met veroordeling van de bank in de kosten van deze procedure.
3.2.
[eiser] verwijt de bank – samengevat – dat zij door kredieten te verstrekken ten behoeve van het Fonds, de indruk heeft gewekt dat zij achter het Fonds stond, terwijl de bank in werkelijkheid geen onderzoek had gedaan naar de juistheid van de mededelingen in het Informatiememorandum . Daarmee heeft de bank haar cliënten, waaronder [eiser], misleid. Verder wist de bank al bij oprichting van het Fonds, althans had zij moeten weten, dat de beleggers veel meer risico liepen dan het Fonds deed voorkomen. Zij had op grond daarvan moeten besluiten om niet met kredietverstrekking door te gaan, dan wel nader onderzoek moeten doen en de beleggers moeten informeren. Voorts heeft de bank bij aanvang van de kredietrelatie geen behoorlijk cliëntenprofiel van [eiser] opgemaakt.
Ook na de oprichting van het Fonds wist de bank, althans had zij moeten weten, onder meer op grond van de participatiebewijzen en positieoverzichten, dat het Fonds zich niet hield aan het Informatiememorandum en ook toen had zij nader onderzoek moeten doen en in ieder geval de beleggers moeten informeren. Ten slotte heeft de bank bevorderd dat SBC cliënten van de bank uitbetaalde vóór andere beleggers, waardoor [eiser] is benadeeld.
3.3.
De bank voert verweer. Zij voert onder meer aan dat zij geen zorgplicht heeft geschonden omdat zij slechts krediet heeft verstrekt zonder inhoudelijk betrokken te zijn geweest bij het Fonds. Ook heeft de bank het Fonds niet gepromoot. De bank had dan ook geen verantwoordelijkheid voor de juistheid van de door het Fonds verstrekte informatie en geen plicht om zelfstandig onderzoek te doen naar het Fonds. De bank betwist ook dat zij dergelijke verplichtingen op een later moment wel zou hebben gehad, omdat zij, anders dan [eiser] stelt, geen wetenschap had van een onrechtmatige toestand waarin de belangen van cliënten en derden op het spel stonden.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Aan de orde is de vraag of de bank aansprakelijk is voor het verlies van [eiser] op zijn participaties in het Fonds, omdat zij (bij het verstrekken van krediet aan [eiser]) enige wettelijke of ongeschreven regel heeft overtreden.
Klachtplicht / rechtsverwerking
4.2.
Alvorens die vraag te beantwoorden behandelt de rechtbank het beroep van Deutsche Bank op te laat protesteren in de zin van artikel 6:89 BW en rechtsverwerking. Naar vaste rechtspraak gaat de termijn van de klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW pas lopen wanneer de benadeelde kennis heeft van de schade en de daarvoor aansprakelijke (rechts)persoon. Het enkele faillissement van het Fonds in december 2003 betekent nog niet dat [eiser] toen diende te weten wat hij de bank thans verwijt. In mei 2008 heeft [eiser] voor het eerst geprotesteerd. Of dit binnen bekwame tijd is geweest hangt af van alle betrokken belangen en relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de bank nadeel lijdt door het tijdsverloop. Als relevante omstandigheid heeft te gelden dat de onregelmatigheden bij SBC en het Fonds pas na geruime tijd aan het licht zijn gekomen en dat pas in 2008 de eerste vonnissen zijn gewezen in procedures tussen beleggers en de bank en in een procedure tussen de curator van het Fonds en enkele bollenhandelaren. Onder die omstandigheid moet, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, worden geoordeeld dat [eiser] met zijn eerste protest in 2008 niet te laat is geweest. Voorts geldt dat, zoals [eiser] bij repliek heeft aangevoerd, niet gesteld of gebleken is dat de bank enig specifiek nadeel ten gevolge van dat tijdsverloop ondervindt (anders dan de algemene opmerking dat de bank bij tijdig klagen eerder bewijs had kunnen verzamelen over de gang van zaken). Ook uit het enkele feit dat [eiser] de lening in 2004 op verzoek van de bank heeft terugbetaald, kan, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden afgeleid dat hij toen bekend was met de gestelde onregelmatigheden en zijn rechten heeft verwerkt, of dat de bank toen redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat volgens [eiser] geen sprake was van onregelmatigheden.
Zorgplicht bank
4.3.
De bank heeft in het maatschappelijke verkeer, als bij uitstek deskundig en professioneel dienstverlener, een bijzondere zorgplicht. Deze zorgplicht heeft de bank ten aanzien van haar cliënten en in voorkomende gevallen ook ten aanzien van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van de zorgplicht hangt steeds af van de omstandigheden van het geval. In het onderhavige geval trad de bank op als aanbieder van krediet. Dit brengt, en bracht ook in 2003, bepaalde verplichtingen mee ten aanzien van het onderzoeken van de financiële positie van de cliënt en het aan de cliënt verstrekken van informatie over het aangeboden product.
Als onvoldoende weersproken gesteld kan van het volgende worden uitgegaan. De bank heeft in dit geval de financieringen louter aangeboden voor het nemen van participaties in het Fonds. Hiertoe was de bank aanwezig op de in 2003 door het Fonds georganiseerde voorlichtingsavonden. De bank heeft zich daarbij niet uitgesproken over het Fonds dan wel over haar positie ten aanzien van het Fonds. De bank heeft deze zelfde participaties geaccepteerd als zekerheid voor het krediet. De door de bank verstrekte financieringen hebben een belangrijke bijdrage geleverd aan de omvang van het Fonds.
4.4.
Het voorgaande kan onder omstandigheden voldoende zijn voor de conclusie dat het op de weg van de bank had gelegen om haar positie te verduidelijken door aan de beleggers duidelijk te maken dat zij slechts als kredietverstrekker aan de participanten optrad en dat zij geen onderzoek naar het Fonds had gedaan, waarmee de bank had kunnen voorkomen dat beleggers hun beslissing om in het Fonds te beleggen (mede) zouden baseren op de indruk die de bank wekte dat zij achter het Fonds stond. Onder omstandigheden zou deze conclusie voldoende kunnen zijn voor een verwijt aan de bank. De omstandigheden waar het om gaat betreffen de persoon van de (potentiële) klant (ervaring, deskundigheid, inzicht), de bijzonderheden van de contacten met de bank en tegen deze achtergrond de vraag of, wanneer en hoe de (potentiële) klant is beïnvloed door de handelwijze van de bank of gelet op die handelwijze heeft mogen uitgaan van bepaalde aannames over de betrouwbaarheid en soliditeit van het Fonds.
4.5.
De vraag die voorligt is dan ook of [eiser] zijn beslissing om (ook) voor eigen rekening in het Fonds te beleggen (mede) heeft gebaseerd op het handelen van de bank, met andere woorden of er causaal verband is tussen het handelen van de bank en de schade van [eiser]. Het is aan [eiser] om het causale verband te stellen en onderbouwen. De bank heeft ter zake gemotiveerd verweer gevoerd. Daartoe heeft zij gewezen op de bij conclusie van antwoord overgelegde e-mailcorrespondentie tussen [eiser] en [naam 1] van SBC. De rechtbank maakt uit de ook in dit vonnis geciteerde e-mails op dat [eiser] rechtstreeks contact onderhield met [naam 1] en dat dit veelvuldig plaatsvond, ook al in de periode voorafgaand aan de start van het Fonds. Dit e-mailverkeer vond plaats in het kader van de handel die [eiser] via onder meer [bedrijf 3] en TT dreef met posities bij SBC. De geciteerde e-mailcorrespondentie wijst erop dat [eiser] al van het Fonds op de hoogte was vóór de presentatie in mei 2003 waarbij de bank aanwezig was en waar ook [eiser] naar zijn zeggen is geweest. Uit de geciteerde e-mailcorrespondentie blijkt zonder nadere toelichting niet dat [eiser] door de bank is overgehaald om te participeren in het Fonds dan wel dat het handelen van de bank in zijn afweging een rol heeft gespeeld. Veeleer moet het er, zonder nadere toelichting die ontbreekt, voor worden gehouden dat [eiser] heeft geparticipeerd in verband met de posities die hij (indirect) had in bollen, met name die welke waren opgebouwd als voorraad ten behoeve van het Fonds (zie de hiervoor onder 2.13 aangehaalde e-mailwisseling). Zo vraagt [eiser] aan [naam 1] wanneer het Fonds eigenlijk begint. Ook blijkt uit een van de e-mails dat [eiser] met Bulb Quest posities had ingenomen waarvan met [naam 1] was afgesproken dat die aan het Fonds zouden worden doorverkocht met een marge van ongeveer 20%. Op 10 juni 2003, vlak voordat [eiser] posities in het Fonds kocht, overlegde hij met [naam 1] of hij via Bulb Quest of zelf, al dan niet via TT, zou deelnemen in het Fonds, waarna [eiser] uiteindelijk besloot zelf deel te nemen. Op 23 juni 2003 deelde hij aan [naam 1] mede dat hij in privé voor € 1 miljoen in het Fonds deelnam en via TT voor ongeveer € 2,2 miljoen. De stelling van [eiser] dat hij als min of meer argeloze particulier door de bank is overgehaald om te participeren in het Fonds, althans dat hij bij het nemen van de participaties gerechtvaardigd op mededelingen van de bank of een indruk die de bank zou hebben gewekt zou hebben vertrouwd, is in het licht van het gemotiveerde verweer van de bank en de vaststaande feiten dan ook onvoldoende onderbouwd. Dit betekent dat de stellingen van [eiser] niet de conclusie kunnen dragen dat hij niet zou hebben geïnvesteerd in het Fonds als de bank hem had medegedeeld dat zij geen betrokkenheid had bij het Fonds en ook geen onderzoek had gedaan naar de risico’s van belegging in het Fonds. Causaal verband tussen enig handelen van de bank en de investeringsbeslissing van [eiser] is dan ook niet komen vast te staan. Dit betekent dat geen aansprakelijkheid van de bank jegens [eiser] voortvloeit uit de handelwijze van de bank in dit geval.
4.6.
[eiser] heeft voorts gesteld dat de bank op basis van bij haar bekende feiten op enig moment had moeten weten van, en nader onderzoek had moeten doen naar, onregelmatigheden bij het Fonds. Daartoe wijst [eiser] erop dat de bank de enige was die tientallen positieoverzichten van SBC heeft ontvangen, welke niet konden kloppen. Zo waren er positieoverzichten die een verkooppositie van miljoenen euro’s vermeldden, maar geen enkele aankooppositie. Ook waren er positieoverzichten die rendementen lieten zien van meer dan 100% en zelfs van 400%, aldus [eiser].
De rechtbank begrijpt dat [eiser] hiermee aanknoopt bij de norm uit het arrest van de Hoge Raad van 23 december 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AU3713; Safe Haven). In dat arrest is een zorgvuldigheidsnorm aangenomen waarbij de bank jegens derden, die geld stortten op een rekening aangehouden bij de bank, vanaf het moment dat de bank zich realiseerde dat mogelijk in strijd met de (toen geldende) Wet toezicht effectenverkeer werd gehandeld, was gehouden om zich hierover zekerheid te verschaffen door hiernaar onderzoek te verrichten. Anders dan [eiser] stelt, was de aanleiding daarvoor niet slechts de omvang van de op de bankrekening gestorte bedragen, maar de combinatie daarvan met de bekendheid van het doel van die stortingen en het eenvoudig voor de bank na te vragen feit of de houder van die bankrekening wel de wettelijk vereiste vergunning had voor de activiteiten die hij ontplooide.
4.7.
In het onderhavige geval is echter bij gebreke van een voldoende toelichting door [eiser] niet komen vast te staan dat de bank wetenschap had of behoorde te hebben over feiten die mogelijk onrechtmatig waren. Zo heeft de bank aangevoerd dat zij de positieoverzichten niet controleerde aan de hand van de onderliggende transacties. De bank heeft daaraan – onvoldoende weersproken – het volgende toegevoegd. De bank ontving de positieoverzichten slechts als pandhouder, waardoor deze voor haar niet meer waren dan een bevestiging van het bestaan en de omvang van de posities, niet van de onderliggende transacties. Ook voor het bestaan van schijntransacties (de zogenaamde “spookbriefjes”) had de bank geen aanwijzing. De bank wijst erop dat de accountantskantoren die het Fonds controleerden ook geen onregelmatigheden hebben ontdekt. De bank voert voorts aan dat zij op enig moment medio november 2003 wel contact heeft opgenomen met SBC, toen bleek dat uitbetalingen door SBC aan cliënten van de bank niet klopten met aan de bank bevestigde posities. De medewerker van SBC heeft, aldus de bank, toen geantwoord dat er vertraging in de afwikkeling was, en dat nog niet alle transacties waren verwerkt. Naar het oordeel van de rechtbank was er, gezien de positie van de bank in dit geval (beheerder van rekeningen met toepassing van geautomatiseerde systemen, houder van zekerheden), in ieder geval een concrete aanleiding vereist om voor de bank een onderzoeksplicht aan te kunnen nemen teneinde de belangen te beschermen van haar kredietnemers. Het moet er bij gebreke van een nadere toelichting van [eiser] voor worden gehouden dat dergelijke concrete aanleidingen er niet zijn geweest. De bank heeft onvoldoende weersproken toegelicht dat voorraadposities (en dus niet ongeloofwaardige rendementen) ten grondslag lagen aan transactieverzichten die zijn genoemd in het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 18 december 2012 (ECLI:NL:GHAMS:2012:BZ2708 (Deutsche bank/Nieborg) onder 4.21 en 4.22, waarop [eiser] zich heeft beroepen. De bank heeft er in dit verband ook op gewezen dat zij niet bekend was (of behoorde te zijn) met de positie bij aanvang van de beleggingen. [eiser] wijst op transactieoverzichten van andere participanten, waarmee hij destijds niet bekend was maar die hij thans in handen heeft gekregen. [eiser] heeft tegenover de betwisting door de bank geen toereikende analyse gemaakt van die overzichten en dat en waarom daaruit zou kunnen of moeten worden afgeleid dat er (ernstige) problemen aan de hand waren waarnaar nader onderzoek had moeten worden gedaan. Bij het voorgaande komt nog dat [eiser], zoals de hiervoor bij de feiten geciteerde e-mails volgt, zelf nauw betrokken is geweest bij de activiteiten van SBC en ruime ervaring had in de bloemenhandel. Bij gebreke van een nadere toelichting kan niet worden aangenomen dat hij andere keuzes zou hebben gemaakt indien de bank nader onderzoek zou hebben gedaan naar bepaalde transactieoverzichten van andere participanten.
4.8.
[eiser] heeft voorts gesteld dat de bank bij het aanbieden van het krediet is tekortgeschoten in de nakoming van haar onderzoeksplicht naar zijn inkomen en vermogen, teneinde te kunnen vaststellen of verstrekking van het krediet van € 600.000 verantwoord was. Hoewel het erop lijkt dat de bank geen dossier heeft aangemaakt met daarin de nodige gegevens omtrent de financiële positie van [eiser], kan in het midden blijven in hoeverre de bank dit onderzoek daadwerkelijk heeft gedaan, omdat ook hier het causaal verband ontbreekt tussen de normschending en de gestelde schade van [eiser]. Zoals de bank onvoldoende weersproken heeft aangevoerd, bezat [eiser] een zeker vermogen, waardoor hij in staat was om voor de aanschaf van zijn participaties in één keer € 400.000 uit eigen middelen te betalen. Daarnaast was hij in staat diverse posities in bollen en participaties via vennootschappen of samenwerkingsverbanden, waarin hij participeerde, te financieren. Ten slotte was hij in staat om in één keer aan zijn aflossingsverplichting ter zake het door de bank geleende bedrag te voldoen. De stelling van [eiser] dat dit vermogen (ook) was bestemd voor zijn levensonderhoud en pensioen, wordt bij gebreke van een toereikende onderbouwing omtrent zijn financiële positie, terzijde gelaten.
4.9.
Ten slotte heeft [eiser] gesteld dat de bank druk zou hebben uitgeoefend op het Fonds om bij voorrang bepaalde cliënten van de bank, dan wel bepaalde aan de bank verpande posities uit te betalen, met benadeling van andere beleggers in het Fonds waaronder [eiser], als gevolg. [eiser] wijst ter onderbouwing van zijn stelling onder meer op (een selectie uit) een aantal bij de FIOD afgelegde getuigenverklaringen van medewerkers van SBC (onder wie [naam 2]) en op een rapport van Holland-Integrity Group B.V. van 13 juli 2006 (hierna: het HIG-rapport). Deze stelling van [eiser] moet worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden ten tijde van de betalingsmoeilijkheden van SBC, medio november 2003. Door de bank is onvoldoende weersproken gesteld dat er toen door allerlei partijen druk werd uitgeoefend, gezien de grote bedragen die beleggers in het Fonds hadden gestoken. Waar het om gaat is of daadwerkelijk sprake is geweest van benadeling van [eiser] ten gevolge van door de bank
ongeoorloofdeuitgeoefende druk op SBC. Dit is onvoldoende toegelicht door [eiser]. De telefoongesprekken van SBC zijn vanaf 11 november 2003 getapt, in verband met een door [naam 1] gemelde bedreiging. Uit deze tapgesprekken kan niet worden afgeleid dat de bank
op ongeoorloofde wijzedruk heeft uitgeoefend op SBC. De bij de FIOD afgelegde getuigenverklaringen zijn niet eenduidig, onder meer niet over de vraag of de uitgeoefende druk (mede gelet op de zekerheden van de bank en de al dan niet bestaande wetenschap van de bank met betrekking tot een naderende insolventie)
ongeoorloofdwas, over de vraag in hoeverre druk van de bank resultaat zou hebben gehad dan wel over de vraag door wie, waarom en wanneer bij SBC (al dan niet in samenspraak met de bank) is besloten tot het doen van uitbetalingen in strijd met het één-op-één-systeem. Met de verwijzing naar deze verklaringen heeft [eiser] zijn stellingen dan ook onvoldoende onderbouwd. Ook de (algemene) verwijzing naar het HIG-rapport kan [eiser] niet baten. Allereerst kan aan dit (partij)rapport weinig waarde worden toegekend aangezien het is opgesteld in opdracht van het Fonds ten behoeve van de in een andere procedure aangesproken bestuurders van en andere betrokkenen bij het Fonds. Bovendien zijn de conclusies in dit rapport gebaseerd op dezelfde afgeluisterde telefoongesprekken en getuigenverklaringen. Ten slotte heeft [eiser] – zoals de bank terecht opmerkt – niet duidelijk gemaakt welke schade [eiser] zou hebben geleden door de door de bank (beweerdelijk) uitgeoefende ongeoorloofde druk en de (daardoor) gedane selectieve betalingen. In dit verband heeft de bank onweersproken gesteld dat [bedrijf 3], een vennootschap waarvan [eiser] de enig aandeelhouder is, ruim € 2 miljoen uit het Fonds uitbetaald heeft gekregen. De stelling van [eiser] dat hij benadeeld is door de druk die de bank in het kader van de uitbetaling heeft uitgeoefend, is dan ook onvoldoende onderbouwd om tot toewijzing van de vordering van [eiser] te kunnen leiden.
ongeoorloofdeuitgeoefende druk op SBC. Dit is onvoldoende toegelicht door [eiser]. De telefoongesprekken van SBC zijn vanaf 11 november 2003 getapt, in verband met een door [naam 1] gemelde bedreiging. Uit deze tapgesprekken kan niet worden afgeleid dat de bank
op ongeoorloofde wijzedruk heeft uitgeoefend op SBC. De bij de FIOD afgelegde getuigenverklaringen zijn niet eenduidig, onder meer niet over de vraag of de uitgeoefende druk (mede gelet op de zekerheden van de bank en de al dan niet bestaande wetenschap van de bank met betrekking tot een naderende insolventie)
ongeoorloofdwas, over de vraag in hoeverre druk van de bank resultaat zou hebben gehad dan wel over de vraag door wie, waarom en wanneer bij SBC (al dan niet in samenspraak met de bank) is besloten tot het doen van uitbetalingen in strijd met het één-op-één-systeem. Met de verwijzing naar deze verklaringen heeft [eiser] zijn stellingen dan ook onvoldoende onderbouwd. Ook de (algemene) verwijzing naar het HIG-rapport kan [eiser] niet baten. Allereerst kan aan dit (partij)rapport weinig waarde worden toegekend aangezien het is opgesteld in opdracht van het Fonds ten behoeve van de in een andere procedure aangesproken bestuurders van en andere betrokkenen bij het Fonds. Bovendien zijn de conclusies in dit rapport gebaseerd op dezelfde afgeluisterde telefoongesprekken en getuigenverklaringen. Ten slotte heeft [eiser] – zoals de bank terecht opmerkt – niet duidelijk gemaakt welke schade [eiser] zou hebben geleden door de door de bank (beweerdelijk) uitgeoefende ongeoorloofde druk en de (daardoor) gedane selectieve betalingen. In dit verband heeft de bank onweersproken gesteld dat [bedrijf 3], een vennootschap waarvan [eiser] de enig aandeelhouder is, ruim € 2 miljoen uit het Fonds uitbetaald heeft gekregen. De stelling van [eiser] dat hij benadeeld is door de druk die de bank in het kader van de uitbetaling heeft uitgeoefend, is dan ook onvoldoende onderbouwd om tot toewijzing van de vordering van [eiser] te kunnen leiden.
4.10.
Het bovenstaande leidt ertoe dat de vordering van [eiser] tot vergoeding van schade moet worden afgewezen. De vordering tot verklaring voor recht is evenmin toewijsbaar. De overige stellingen van partijen behoeven geen nadere bespreking.
Proces- en nakosten
4.11.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Deutsche Bank worden begroot op:
- griffierecht € 3.829,00
- salaris advocaat
6.422,00(2 punten × tarief € 3.211,00)
6.422,00(2 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal € 10.251,00
De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als in de beslissing is vermeld. De gevorderde wettelijke rente over de proces- en nakosten zal worden toegewezen als in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Deutsche Bank tot op heden begroot op € 10.251,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op een bedrag van € 131,00 aan salaris, te vermeerderen, onder voorwaarde dat [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00, alsmede met de wettelijke rente over die bedragen,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, mr. L.S. Frakes en mr. T.H. van Voorst Vader, bijgestaan door mr. S.E. Vlaanderen-Schüttenhelm, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2015. [1]