Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
Vonnis in kort geding in gevoegde zaken van 26 mei 2015
in de zaak met zaaknummer/rolnummer: C/13/585191 / KG ZA 15-460 CB/MB
(zaak 1) van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseressen 1],
gevestigd te [plaats],,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MJATRIUM B.V.,
gevestigd te Almere,
eiseressen bij dagvaarding van 21 april 2015 en akte wijziging van eis
van 12 mei 2015,
advocaat mr. J.C.P. van den Hamer te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. E. van der Hoeven te Amsterdam,
en
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HBB ONTWIKKELING B.V.,
gevestigd te Heemstede,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[tussenkomende partijen 1],
gevestigd te [plaats],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[tussenkomende partijen 2],
gevestigd te [plaats],
tussenkomende partijen,
advocaten mr. C.H. van Hulsteijn en EJ.M. Brenders te Utrecht,
en
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[tussenkomende partijen 3],
gevestigd te [plaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JOBA TRUST B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[tussenkomende partijen 4],
gevestigd te [plaats],
advocaat mr. Ph.R.B. Houtzager en mr. L. Geense te Zeist,
voegende partij aan de zijde van de Gemeente Amsterdam,
en in de zaak met zaaknummer/rolnummer C/13/585422 / KG ZA 15-478 CB/MB
(zaak 2) van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[tussenkomende partijen 3],
gevestigd te [plaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JOBA TRUST B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[tussenkomende partijen 4],
gevestigd te [plaats],
eiseressen bij dagvaarding van 22 april 2015,
advocaten mr. Ph.R.B. Houtzager en mr. L. Geense te Zeist,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. E. van der Hoeven te Amsterdam.
en
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HBB ONTWIKKELING B.V.,
gevestigd te Heemstede,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[tussenkomende partijen 1],
gevestigd te [plaats],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[tussenkomende partijen 2],
gevestigd te [plaats],
tussenkomende partijen,
advocaten mr. C.H. van Hulsteijn en E.J.M. Brenders te Utrecht,
en
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseressen 1],
gevestigd te [plaats],,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MJATRIUM B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
advocaat mr. J.C.P. van den Hamer te Amsterdam,
voegende partij aan de zijde van de Gemeente Amsterdam.
1.De procedure
1.1.
Voorafgaande aan de (gevoegde) behandeling van de zaken 1 en 2 hebben HBB Ontwikkeling B.V., [tussenkomende partijen 1], en [tussenkomende partijen 2] (hierna gezamenlijk: HBB of De Combinatie) verzoeken tot tussenkomst, althans voeging ingediend in beide procedures. Eiseressen in zaak 1, hierna gezamenlijk [eiseressen 1] hebben zich in zaak 1 tegen de tussenkomst verzet.
De overige partijen hebben zich gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter op dit punt.
De voorzieningenrechter heeft de bezwaren van [eiseressen 1] tegen de tussenkomst verworpen, aangezien HBB een zelfstandig recht en belang heeft bij de uitkomst van deze procedures, nu zij de partij is aan wie (de erfpachtsrechten op de bouwgrond ten behoeve van) het in het geding zijnde project voorlopig is gegund en dat verlies van haar rechten dreigt. De tussenkomst is daarom (in beide zaken) toegestaan.
1.2.
Tegen de eveneens voorafgaand aan de behandeling ter terechtzitting ingediende verzoeken tot voeging, in zaak 1 van [tussenkomende partijen 3], Joba Trust B.V. en [tussenkomende partijen 4] (hierna gezamenlijk: [tussenkomende partijen 3]) en in zaak 2 van [eiseressen 1] heeft geen der partijen bezwaar gemaakt. Ook de voegingen van deze belanghebbende partijen zijn daarom toegestaan.
1.3.
De Gemeente en [tussenkomende partijen 3] hebben bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis van [eiseressen 1] in zaak 1, aangezien deze niet (minimaal) 24 uur vantevoren aan partijen is toegezonden. Dit bezwaar wordt verworpen. In beginsel is een eiswijziging tot en met de zitting toegestaan, tenzij de processuele belangen van een der partijen zich daartegen verzetten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat hier niet het geval, aangezien de gewijzigde eis in het verlengde ligt van het aanvankelijk ingediende petitum.
1.4.
Ter terechtzitting van 12 mei 2015 hebben eiseressen in zaak 1, hierna [eiseressen 1], vervolgens gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding en akte wijziging van eis. De Gemeente en [tussenkomende partijen 3] hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. HBB heeft gesteld en gevorderd overeenkomstig de eveneens in fotokopie aan dit vonnis gehechte conclusie tot interventie. Alle partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. De producties 13 tot en met 17 van [eiseressen 1] zijn niet minimaal 24 uur voorafgaand aan de zitting ingediend en daarom, naar aanleiding van een verzoek daartoe van de Gemeente, [tussenkomende partijen 3] en HBB, niet in behandeling genomen. [eiseressen 1] heeft vervolgens verzocht om ook productie 7 (in zaak 1) van de Gemeente buiten beschouwing te laten, aangezien dat een deskundigenoordeel betreft waarop de producties 13 tot en met 17 een reactie vormen. Dit verzoek wordt niet gehonoreerd, nu deze productie is ingediend binnen de gestelde termijn van uiterlijk 24 uur voorafgaand aan de zitting en [eiseressen 1] door de indiening ervan ook overigens niet in haar processuele belangen is geschaad.
1.5.
[tussenkomende partijen 3] heeft vervolgens in zaak 2 gesteld en gevorderd overeenkomstig de eveneens in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De Gemeente, HBB en [eiseressen 1] hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. HBB heeft gesteld en gevorderd overeenkomstig de eveneens in fotokopie aan dit vonnis gehechte conclusie tot interventie.
Alle partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.
1.6.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
1.7.
Ter zitting waren aanwezig, voor zover hier van belang:
aan de zijde van [eiseressen 1]: [naam 1], [naam 2] en mr. Van den Hamer;
aan de zijde van de Gemeente: [naam 3] (hierna: [naam 3]), [naam 4];
aan de zijde van [tussenkomende partijen 3]: [naam 5], [naam 6], [naam 7] van [tussenkomende partijen 4], mr. Houtzager en mr. Geense;
aan de zijde van HBB (de Combinatie):[naam 8] van [tussenkomende partijen 1] en mrs. Van Hulsteijn en Brenders.
2.De feiten
2.1.
In april 2014 is de Gemeente (Stadsdeel Centrum) begonnen met een selectieprocedure voor de uitgifte van een recht van erfpacht op een perceel grond in het centrum van Amsterdam, gelegen tussen de Groenmarkt, de Marnixstraat en de Nassaukade ten behoeve van een nieuwbouwproject van onder meer een parkeergarage, sociale huurwoningen en woningen voor ouderen (hierna: de Groenmarkt). In een openbare voorselectie zijn daarvoor vier kandidaten geselecteerd, waaronder [eiseressen 1], [tussenkomende partijen 3] en HBB, die zijn uitgenodigd om in te schrijven. Ter voorbereiding van het project Groenmarkt is in 2011 een workshop georganiseerd met omwonenden, waarbij zij hun wensen met betrekking tot de ontwikkeling van dit project konden formuleren. Belangrijke uitkomsten daarvan waren:
▪ De architectuur aan de Marnixstraat in stijl met de omgeving
▪ Een groene tuin met moestuin als bindende factor
▪ Het versterken van het groene karakter
▪ Groene daken en duurzame oplossingen.
2.2.
Ten behoeve van de inschrijving heeft de Gemeente op 1 oktober 2014 de ‘Inschrijfbrochure definitieve selectie Groenmarkt’ (hierna: de Brochure) verspreid onder de inschrijvers. Hierin staat onder meer:
2.4
Duurzaamheid
Op het gebied van duurzaamheid wordt bij het project Groenmarkt ingezet op een hoog ambitieniveau op het vlak van energieneutraal bouwen (epc voor Bouwbesluit functie wonen ≤ 0,15) en de realisatie van groene daken en gevels.
Klimaatneutraal bouwen
Op 10 september 2008 heeft de Amsterdamse gemeenteraad unaniem de ambitie vastgesteld om vanaf 2015 alle nieuwbouwwoningen en utiliteit ‘klimaatneutraal’ te bouwen. Dit wil zeggen dat het gebouwgebonden en gebouwgerelateerde energiegebruik lokaal moet worden opgewekt nadat er maximaal is ingezet op energie besparen. (…) De realisatie van klimaatneutraal bouwen kan tot stand worden gebracht door achtereenvolgens de volgende stappen te doorlopen:
1. maximaal besparen (minimale warmte- koude- en elektriciteitsvraag) door maatregelen als optimaal isoleren, overstekken om oververhitting te voorkomen etc.;)
2. kiezen voor een duurzame warmte (en koude) (bijvoorbeeld warmte- en koudeopslag en/of zonneboilers etc.);
3. voor de resterende energievraag plaatsing van zonnepanelen voor de opwekking van elektriciteit.
(…)
3. De definitieve selectieronde
3.1
Inleiding
U dient als één van de geselecteerde inschrijvers voor de definitieve selectieronde, uw ontwikkelingsvisie zoals ingediend bij de voorselectieronde, uit te werken in een Voorlopig Ontwerp. In de uitwerking dient het project Groenmarkt omschreven te worden, moet duidelijk worden (….) hoe het ontwerp eruit komt te zien (…) en welke maatregelen beoogd worden om klimaatneutraal (CO2neutraal) te bouwen (…).
(…)
3.5
Onduidelijkheden
Indien een inschrijver constateert dat onderhavige inschrijfbrochure (…) onduidelijkheden en/of tegenstrijdigheden bevat, is de inschrijver verplicht hierover schriftelijke vragen te stellen (…).
Indien geen vragen worden gesteld, wordt de inschrijver geacht akkoord te zijn met deze inschrijfbrochure en de verstrekte informatie. Eventuele onduidelijkheden zijn dan voor het risico van de inschrijver.
3.6
Bezwaar
Indien een inschrijver bezwaar wenst te maken tegen enig onderdeel van de procedure of een beslissing van de gemeente, dient de inschrijver dat te doen door binnen 15 dagen nadat hij daarmee bekend is geworden een kort geding aanhangig te maken bij de bevoegde rechtbank. De termijn van 15 kalenderdagen is een vervaltermijn. Indien de inschrijver niet binnen de genoemde termijn een kort geding aanhangig heeft gemaakt, heeft de inschrijver geen aanspraken meer jegens de gemeente terzake van de procedure of de desbetreffende beslissing. (…)
4. Inschrijvingsbescheiden
4.1
Aanlevering inschrijvingsbescheiden
(…)
2. A3-boek
Maximaal 25 pagina’s van formaat A-3 (…)
(…)
4.2.2.
A3-boek
(…)
•
Uitwerking Duurzaamheid: met betrekking tot het onderdeel Energieneutraal bouwen
Uitwerking Duurzaamheid: met betrekking tot het onderdeel Energieneutraal bouwen
dient u middels een EPC(Energie Prestatie Coëfficient, vzr)-berekening (zie Bouwbesluit 2012, afd. 5.1, art. 5.2 in combinatie met tabel 5.1) aan te tonen op welke wijze de Groenmarkt door u energieneutraal (voor Bouwbesluitfunctie wonen is dit een epc van ≤ 0,15) wordt gerealiseerd. Dit vindt plaats volgens de achtereenvolgende stappen: duurzaam casco, duurzame warmte en koude en lokale opwekking duurzame elektriciteit. Hierbij dient u een bondige en zorgvuldige onderbouwing aan te leveren waarin ook wordt ingegaan op de wijze waarop in het proces van realisatie van (eventuele) collectieve voorzieningen (bijvoorbeeld zonnepanelen of warmte- en koudeopslag) rekening wordt gehouden met de belangen van eindgebruikers (ondermeer tariefstelling voor elektriciteit, warmte en koude). Daarnaast dient te worden aangegeven hoe bij keuze voor de techniek warmte- en koudeopslag regeneratie wordt toegepast in geval er sprake is van (forse) onbalans tussen warmte en koude.
(…)
5.2
Gunningscriteria en maximaal aantal punten
Uw inschrijving wordt beoordeeld op basis van vier gunningscriteria: Programma, Voorlopig Ontwerp, Uitwerking Duurzaamheid en Financieel Bod. Het maximaal aantal te behalen punten voor de criteria Voorlopig Ontwerp en Uitwerking Duurzaamheid bedraagt twintig punten per criterium. Voor het criterium Programma kan maximaal tien punten worden behaald.
Stadsdeel Centrum acht het van groot belang dat de nieuwbouwplannen op draagvlak uit de buurt kunnen rekenen. Derhalve zullen omwonenden bij de definitieve selectie geraadpleegd worden. Het puntenaantal van de omwonenden wordt als 25% verwerkt in de totale puntenscore.
Het criterium Financieel bod bepaalt de wegingsfactor waarmee het totaal van de score van de andere drie gunningscriteria en het puntenaantal van de omwonenden wordt vermenigvuldigd.
In onderstaande tabel zijn de gunningscriteria en het maximaal aantal te behalen puntental weergegeven:
Omschrijving
Maximaal
aantal
punten
Programma
10
Voorlopig Ontwerp
20
Uitwerking Duurzaamheid
20
Totaal gunningscriteria (75%)
50
50
Punten omwonenden (25%)
17
Subtotaal
67
Wegingsfactor
Y
TOTAAL
67 x Y
De winnaar is de inschrijver met in totaal het hoogste aantal punten.
(…)
5.3.3.
Uitwerking Duurzaamheid (maximaal 20 punten)
Voor dit gunningscriterium zijn maximaal 20 punten te behalen. Dit gunningscriterium valt uiteen in twee subcriteria: middels een EPC-berekening met daaraan gekoppelde toelichting en detailschets aantonen op welke wijze de Groenmarkt energieneutraal wordt gerealiseerd en het gebruik van groene daken en groene gevels.
De score op het onderdeel ‘Uitwerking Duurzaamheid’ wordt als volgt bepaald:
Omschrijving
Maximaal
aantal
punten
1
Duurzaam casco
5
2
Duurzame warmte en koude
5
3
Duurzame electriciteit
5
Subtotaal energieneutraal bouwen/EPC berekening
15
15
4
De wijze waarop en de mate waarin groene daken (…) bijdragen
aan een groene omgeving (…)
2
5
De wijze waarop en de mate waarin groene gevels (…) bijdragen
aan een groene omgeving (…)
3
Subtotaal gebruik van groene daken en gevels
5
5
TOTAAL
20
Alle te verstrekken informatie dient in het A3-boek te worden opgenomen.
5.4
Selectiecommissie
Een door de gemeente samengestelde selectiecommissie beoordeelt de inschrijvingen bij de definitieve selectie. De selectiecommissie wordt gevormd door de projectgroep Groenmarkt, aangevuld met (…) en als zelfstandige subgroep een aantal omwonenden (zie verder paragraaf 5.4.1). (…)
5.4.1.
Raadpleging omwonenden
(…)
De werkwijze is als volgt:
De inschrijvers wordt gevraagd een presentatie aan omwonenden te geven van maximaal 30 minuten. Ne de presentaties worden gemeleerde groepen gevormd. Elke groep mag één puntenformulier invullen. De punten worden gemiddeld en opgenomen in de totaalscore.
De omwonenden mogen punten geven voor de volgende onderdelen.
Omschrijving
Maximaal
aantal
punten
1
Massa opbouw in relatie tot bestaande omringende bebouwing
5
2
De ligging van de openbare ruimte en de visie op de inrichting van de openbare ruimte
5
3
De invulling van de groene gevels en daken
3
4
De architectonische uitstraling van het gebouw en de materiaalkeuzes
4
TOTAAL
17
Het puntenaantal van de omwonenden wordt als 25% verwerkt in de totale puntenscore.
(…)
6.2
Voorschriften
(…)
12. Nadere informatie inwinnen
De selectiecommissie heeft het recht nadere informatie bij bepaalde inschrijvers in te winnen, indien zij dat voor de beoordeling nodig acht.
2.3.
In een vraag- en antwoorddocument van 5 november 2014 staat naar aanleiding van een vraag van [tussenkomende partijen 3], het volgende vermeld:
Vraag
Antwoord
7
Op pag. 21 staat genoemd dat een gemêleerde
groep omwonenden ook punten zal toekennen.
Tot hoever zijn mensen volgens de gemeente
omwonenden? Welke bouwblokken/straten en
huisnummers worden hiervoor uitgenodigd?
Controleert de gemeente de objectiviteit van deze
personen en de door hen toegekende punten?
Zoals u kunt lezen in hoofdstuk 5.4.1. (…) acht
stadsdeel Centrum het van groot belang dat de nieuwbouwplannen op draagvlak uit de buurt
kunnen rekenen. Voor deelname aan de zelfstandige subgroep van de selectiecommissie zullen bewoners
uit de bestaande bouw direct grenzend aan het plangebied (Groenmarktkade, Marnixstraat),
bewoners van de Nassaukade direct tegenover het plangebied en de Belangengroep Ouderenhuisvesting Jordaan worden uitgenodigd. (…)
Het proces is zodanig ingericht dat individuele belangen ondergeschikt zijn aan de gezamenlijke beoordeling die de subgroep geeft.
2.4.
[eiseressen 1], [tussenkomende partijen 3], HBB en de vierde geselecteerde hebben (tijdig) voor het project Groenmarkt ingeschreven.
2.5.
In het A-3 boek (de inschrijving) van [eiseressen 1] is, onder het kopje ‘duurzaamheid en leefbaarheid’ het volgende vermeld:
Ons voorstel voor de Groenmarkt brengt ruimte en leefbaarheid terug in het gebied, versterkt de groen- en waterstructuur langs de Singelgracht en vormt een veilige bindende factor voor de hele buurt. Ons ontwikkelteam streeft een circulaire én inclusieve maatschappij na: door een integrale aanpak, door de buurt te betrekken, maar ook door voor de warmtevoorziening gebruik te maken van de ‘overtollige’ warmte van het naastgelegen gebouw van Liander, waar we reeds concrete afspraken mee hebben gemaakt. (…)
Duurzame warmte- en koudevoorziening
Voor de Groenmarkt wordt geen gebruik gemaakt van fossiele brandstoffen. Er wordt dus geen gasaansluiting gerealiseerd. Voor de benodigde warmte en koelte maken we gebruik van de beschikbare bronnen in de directe omgeving: het naastgelegen station van Liander en de bodem. Door de volgende maatregelen is de benodigde hoeveelheid elektrische energie voor verwarming en koeling uitermate laag:
→ Gebruik van restwarmte van het naastgelegen station van Liander; na overleg met experts van Liander is gebleken dat deze restwarmte voldoende is om de woningen te verwarmen via lage temperatuur (vloer)verwarming. De verwarming is regelbaar per ruimte. Door deze samenwerking stijgt de omgevingstemperatuur niet langer door de niet-benutte (afval)warmte van het station, maar wordt deze warmte duurzaam en nuttig gebruikt. Op meerdere manieren zorgt dit systeem dus voor een verminderde belasting van het milieu.
→ Koeling van de woningen via vloerkoeling. Een gesloten bronsysteem (WKO) levert de benodigde koelte. Er is een collectieve warmtepomp, die alleen draait als de externe warmtevraag bij storingen kortstondig wegvalt, of als de bron teveel is opgewarmd om voldoende koeling te leveren. De bodem wordt dus in balans gehouden. De afgifte van warmte en koude gebeurt via vloerverwarming en –koeling, met optimaal comfort voor de bewoners.
→ Via hetzelfde systeem wordt warmte naar de woningen gebracht voor warm tapwater. De temperatuur van het water wordt binnen de woningen verhoogd tot het niveau van 60°C door een warm tapwater Booster-warmtepomp.
2.6.
Als bijlage02 bij de inschrijving van [eiseressen 1] is een zogenoemde EPC-berekening meegezonden. In het inleidende Memo Energievoorziening, opgesteld door een ingenieur verbonden aan het bouwteam van [eiseressen 1], staat onder meer het volgende:
Energetische Analyse van de situatie Alliander(Alliander N.V., overkoepelende nutsorganisatie waarvan Liander deel uitmaakt, vzr.)
Naar aanleiding van telefonisch contact met de energieverantwoordelijke van Alliander (…) heb ik mij vervoegd tot (…) die mij een beeld gaf van de mogelijkheden die ik hieronder verwoord.
Helaas was er mede door het kerstreces geen mogelijkheid elkaar te treffen om de mogelijkheden verder te detailleren. Dat zal snel na het kerstreces geschieden, doch doet niets af aan de reële mogelijkheden.
(…)
Alliander heeft 1 andere ervaring met een dergelijke restwarmtebenutting die bewezen heeft effectief te kunnen zijn.
Alliander heeft zelf ook belang om het initiatief van team [eiseressen 1] tot een succes te maken. Ook zij heeft immers een inspanningsverplichting de doelstelling “vergroening” in te vullen. Mede ook gelet op het enthousiasme van geïnterviewden, concludeer ik dat de medewerking er zal zijn zonder de vrijkomende energie zo te beprijzen dat het niet rendabel is deze te benutten.
Energetische uitwerking voor Groenmarkt
Groenmarkt is een woongebouw dat (…slechts) circa 100 KW aan verwarmingsvermogen nodig heeft. Daarnaast is er een gemiddelde opwekking voor tapwater te verwachten tot circa 20 KW. Samen 120 KW dat ruimschoots beneden de grens blijft die Alliander aangeeft dat als max beschikbaar komt.
Gebaseerd op bovenstaande concludeer ik dat de vrijkomende warmte van voldoende kwantiteit en kwaliteit kent om voor ruimteverwarming direct in te zetten. Daar de warmte anders verloren zou gaan, is dit een meest optimale energetische benutting. (…)
De installateur c.q. Installatieadviseur zal deze unieke situatie en oplossing moeten engineeren, zodat de ruimteverwarmingsvraag en de tapwatervraag van de toekomstige bewoners matcht met de vrijkomende restwarmte van Alliander. Een eventuele buffering in de bodem wordt daarbij niet uitgesloten.
Het verwachte energievoordeel (op hoofdcomponenten, dus los van hulpenergie) 100% op ruimteverwarming en 60% op tapwateropwekking (…)
Mocht er uiteindelijk toch momenten ontstaan dat de energielevering onvoldoende is, zal een warmtepomp (later) Bijgeplaatst moeten worden. Dan zal de inzet van deze warmtepomp zeer gering zijn. Het is verantwoord die eventuele situatie en het geringe effect nu achterwege te laten.
In de daarop volgende EPC berekeningen is ten aanzien van de verwarmingsystemen en warmtapwatersystemen voor de Groenmarkt vermeld dat sprake is van ‘externe warmte levering’ met als warmteleveringssysteem ‘Amsterdam Noord, Westpoort, Nieuw West (…) Afval Energiebedrijf – primair net – Nuon Warmte’. De door [eiseressen 1] bijgevoegde verklaringen (pagina’s 13 tot en met 17 van de bijlage, TNO- (Nederlandse organisatie voor Toegepast-Natuurwetenschappelijk Onderzoek, vzr.)verklaringen conform NEN (NEderlandse Norm, vzr) betreffende de warmte-opwekkingssystemen) betreffen alle verklaringen ter zake van externe warmtelevering door Nuon met warmteopwekking door Afval Energiebedrijf (AEB) te Amsterdam.
2.7.
Bij brief van 20 januari 2015 heeft de Gemeente de ‘bewoners van Nassaukade 153 t/m 177, Marnixstraat 198-220, Groenmarktkade 6-13 en Belangengroep Ouderenhuisvesting Jordaan’ uitgenodigd voor een bijeenkomst van de subgroep van de selectiecommissie op 28 januari 2015, van 18.00 tot 22.30 uur voor de presentatie van de plannen en de selectieprocedure voor de Groenmarkt. In de brief is vermeld dat alleen aan deze bijeenkomst kan worden deelgenomen, als een geheimhoudingsverklaring wordt ondertekend.
2.8.
Op 28 januari 2015 hebben [eiseressen 1], [tussenkomende partijen 3] en HBB hun plannen aan de omwonenden gepresenteerd. De bijeenkomst is bezocht door 8 omwonenden, van wie er 2 voortijdig zijn weggegaan. Van de overgebleven omwonenden waren er twee verbonden aan de Belangengroep Ouderenhuisvesting Jordaan; de overige vier waren woonachtig aan de Nassaukade.
2.9.
Bij (afzonderlijke) brieven van 8 april 2015 heeft de Gemeente aan [eiseressen 1] en aan [tussenkomende partijen 3] meegedeeld dat hun inschrijvingen niet zijn geselecteerd, omdat zij niet de hoogste totaalscore hebben behaald. In de brieven staat voorts dat de Gemeente het voornemen tot gunning bekend heeft gemaakt aan de combinatie HBB. Als toelichting op de beslissing om het project niet aan [eiseressen 1] te gunnen is in de brief het volgende vermeld:
De inschrijver met de hoogste totaalscore scoort ten opzichte van uw inschrijving met name beter op het gunningscriterium ‘Uitwerking duurzaamheid’ en op het onderdeel ‘de wijze waarop invulling is gegeven aan de geclusterd zelfstandige sociale huurwoningen voor ouderen’ binnen het gunningscriterium ‘Programma’. Verder heeft de inschrijver met de hoogste totaalscore meer punten gekregen van de zelfstandige subgroep omwonenden.
Uitwerking duurzaamheid: U doet met betrekking tot het onderdeel ‘duurzaam casco’ ten opzichte van de inschrijver met de hoogste totaalscore weinig extra ten opzichte van het Bouwbesluit en met betrekking tot het onderdeel ‘duurzame warmte en koude’ komt de tekst op pagina 16 van het A3-boek (WKO (Warmte Koude Opslag, vzr.) restwarmte Liander) niet overeen met de EPC-berekening (stadsverwarming, warmte van AEB).
Programma: De ouderenwoningen bij u hebben geen privé buitenruimte en ze zijn nogal klein.
2.10.
In de brief van de Gemeente van 8 april 2015 aan [tussenkomende partijen 3] om niet aan haar te gunnen is als toelichting het volgende vermeld:
De inschrijver met de hoogste totaalscore scoort ten opzichte van uw inschrijving met name beter op het onderdeel ‘de wijze waarop invulling is gegeven aan de geclusterd zelfstandige sociale huurwoningen voor ouderen’ binnen het gunningscriterium ‘Programma’. Verder heeft de inschrijver met de hoogste totaalscore meer punten gekregen van de zelfstandige subgroep omwonenden.
Zo zijn bij u de woningen voor ouderen niet geclusterd maar over twee niveaus gestapeld, is er geen sprake van een gemeenschappelijke ruimte, zijn de woningen alleen aan de plein/tuinzijde gesitueerd, hebben de woningen geen privé buitenruimte en zijn ze nogal klein.
2.11.
Bij e-mail van 9 april 2015 heeft [naam 3] aan [naam 7] ([tussenkomende partijen 3]) het beoordelings-formulier van de definitieve selectie Groenmarkt toegezonden, waaruit blijkt hoeveel punten [tussenkomende partijen 3] en (geanonimiseerd) de andere inschrijvers hebben gekregen. Daaruit blijkt dat [tussenkomende partijen 3] op het onderdeel ‘energieneutraal bouwen/EPC-berekening’ het hoogst gescoord heeft na de beoordeling door de door de gemeente samengestelde selectiecommissie, maar dat de beoordeling door de omwonenden voor haar het laagst is uitgevallen (5 punten, tegenover 9, 11 en 15 punten voor de andere inschrijvers). Voor het onderdeel ‘invulling van groene gevels en daken’ is aan [tussenkomende partijen 3] 1 van de maximaal te behalen 3 punten toegekend.
2.12.
In een e-mail van 10 april 2015 van [naam 3] aan ([naam 9]) [eiseressen 1] staat onder meer:
De door u gevraagde nadere toelichting is:
A. Het feit dat de tekst van het A3-boek en de EPC-berekening niet congruent zijn (in de tekst heeft u het over restwarmte Liander gecombineerd met WKO, in de EPC-berekening heeft u het over AEB-warmte zonder WKO), waardoor niet inzichtelijk is welke ambitie u heeft. In de Inschrijfbrochure is opgenomen dat de beoordeling van de inschrijving plaatsvindt op basis van hetgeen is opgenomen in de inschrijvingsdocumenten. (…)
B. In de EPC-berekening is uitgegaan van de kwaliteitsverklaring voor stadswarmte geleverd door Westpoort Warmte uit de bron Afvalenergiebedrijf in plaats van een kwaliteitsverklaring voor de warmte afkomstig van de bron Liander;
C. U stelt in de inschrijving dat er enthousiasme is bij Liander om te leveren, maar er is geen verklaring van Liander zelf dat ze ook daadwerkelijk willen gaan leveren.
Op basis van voorgaande is uw inschrijving op het onderdeel duurzame warmte en koude, met 1 punt (van de maximale 5) gehonoreerd.
2.13.
Bij e-mail van 10 april 2015 heeft [naam 3] aan [naam 7] ([tussenkomende partijen 3]) het volgende meegedeeld:
Naar aanleiding van uw verzoek stuur ik het verslag van de subgroep omwonenden met betrekking tot de inschrijving van [tussenkomende partijen 3] (…):
Massa opbouw in relatie tot bestaande omringende bebouwing
Het Singelgrachtblok wordt aan de pleinzijde als massief, gesloten ervaren
De ligging van de openbare ruimte
en de visie op de inrichting van de openbare ruimte
Inrichting openbare ruimte is stenig. Er is geen sprake van groene ruimte/tuin.
De invulling van groene gevels en daken
Groene gevel aan waterzijde van Singelgrachtblok is afhankelijk van gedrag bewoners waardoor er geen garantie is dat groene gevel ontstaat/in stand blijft.
De architectonische uitstraling van het gebouw en de materiaalkeuze
De uitstraling van het Singelgrachtblok aan de pleinzijde is die van een kantoor.
2.14.
In een verklaring van [naam 2] van Search Ingenieursbureau, gedateerd 14 april 2015, staat onder meer:
Het voorgestelde plan van [eiseressen 1] is uitermate duurzaam. Gedurende vele projectteamvergadering zijn vanuit een brede scope alle mogelijke duurzaamheidsaspecten voorgesteld, bediscussieerd, technisch uitgewerkt en getoetst op haalbaarheid door een groot team van specialisten. (…) Zelden heeft Search (…) in dit stadium van het ontwerpproces een dergelijk inspanning gezien. Wij hebben dan ook het volste vertrouwen in de uitvoerbaarheid en haalbaarheid van het plan (…) Zo wordt elke vierkante meter (dak) benut en wordt het onderste uit de kan gehaald. De brede scope komt onder andere tot uitdrukking in de mooie-GPR score die bij het zelf-assessment van de planvorming naar voren kwam. (…)
De bijbehorende prestaties zijn getoetst met de GPR-methodiek, met als resultaat een gemiddelde score van 8,5.
2.15.
Bij e-mail van 16 april 2015 heeft [naam 7] ([tussenkomende partijen 3]) aan de Gemeente verzocht om de beoordeling van de subselectiecommissie van omwonenden ongeldig te verklaren en ofwel een nieuwe bijeenkomst met omwonenden te organiseren, of voor de beoordeling uitsluitend de bevindingen van de door de Gemeente samengestelde selectiecommissie te betrekken. Op 17 april 2015 heeft de Gemeente geantwoord daartoe geen aanleiding te zien.
2.16.
Onder de gedingstukken (productie 5 [eiseressen 1]) bevindt zich een toelichting van 17 april 2015 van WNP raadgevende Ingenieurs (hierna: WNP) op de door WNP opgestelde EPC-berekening in de inschrijving van [eiseressen 1]. Hierin staat onder meer:
Tussen beide partijen heeft intensief overleg plaatsgevonden inzake de toe te passen duurzame installaties voor verwarming en warm tapwater omdat ter plaatse gebruik kan worden gemaakt van restwarmte van het Alliander energietransformatergebouw. (…)
Het correct invoeren van een dergelijk systeem in de EPC-berekening is echter onmogelijk. De standaard software als voorgeschreven in het Bouwbesluit en (…) de inschrijfbrochure geeft niet de mogelijkheid om voor externe warmtelevering een onbekende bron in te voeren. Er kan enkel en alleen worden gekozen voor externe warmtebronnen waarvan een kwaliteitsverklaring bekend is. Om recht te doen aan de gekozen oplossing is daarom (…) een conservatieve inschatting gemaakt van het te realiseren systeemrendement (…). Vervolgens is in de EPC-berekening een externe warmtebron gekozen met een vergelijkbaar systeemrendement. Dit heeft geresulteerd in een berekening waar voor de warmtelevering is gekozen voor de stadswarmte van de NUON-centrale in Amsterdam. (…)
Had een en ander op dit moment beter / Adequater kunnen worden ingevoerd?
Nee, de standaard EPC-rekensoftware ondersteund geen innovatieve systemen waarvoor nog geen kwaliteitsverklaring beschikbaar is. Om een dergelijke verklaring te kunnen krijgen moet het systeem technisch verder worden uitgewerkt, het systeemrendement nader onderbouwd en vervolgens een erkenningsprocedure bij het ISSO doorlopen. Dit kost meer tijd dan beschikbaar in een tenderprocedure.
Is het aangehouden rendement reëel en haalbaar?
De in de EPC-berekening voor verwarming en het bereiden van warm tapwater aangehouden rendementen zijn conservatief ingeschat (…).
Het ontwerpteam durft zich hier dan ook volledig aan te committeren. (…)
Het valt daarbij niet uit te sluiten dat het werkelijke rendement aanzienlijk hoger zal zijn.
2.17.
Een rapport van Van Wolferen Research van mei 2015 (productie 11 van de zijde van [eiseressen 1]) bevat een “Gelijkwaardigheidsverklaring voor EPC en equivalent opwekkingsrendement warmtenet Groenmarkt Amsterdam”. In de samenvatting daarvan staat onder meer:
In opdracht van [eiseressen 1] door Van Wolferen Research (VWR) een gelijkwaardigheidsverklaring opgesteld voor het equivalent opwekkingsrendement (EOR) voor de warmtelevering met een lokaal warmtenet in het project Groenmarkt te Amsterdam. Tevens is de EPC van de twee gebouwen bepaald die hiermee van warmte worden voorzien.
De redenen om deze verklaring op te stellen zijn:
- Het EPC rekentool Uniec voorziet niet in de invoer van nieuwe technieken en systemen waarvoor nog geen gelijkwaardigheidsverklaring is opgesteld.
- De toegepaste Boosterwarmtepomp is nog niet opgenomen in NEN 7120 en het bijbehorende rekentool.
- Het nieuwe warmtenet dat voor de Groenmarkt is ontworpen bevat o.a. een warmtepomp waarvoor geen gelijkwaardigheidsverklaring beschikbaar is.
- De EOR van dit nieuwe warmtenet kan niet worden ingevoerd in het Uniec programma.
3.Het geschil
in zaak 1
3.1.
[eiseressen 1] vordert – samengevat – na wijziging van eis:
primair, subsidiair en meer subsidiair, met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten en de nakosten:
I. de Gemeente te verbieden om met HBB een erfpachtovereenkomst aan te gaan ten aanzien van de Groenmarkt, dan wel te gebieden deze overeenkomst op te schorten;
primair voorts:
II.de Gemeente op te dragen een erfpachtovereenkomst met [eiseressen 1] aan te gaan, ten aanzien van de Groenmarkt;
subsidiair voorts:
II. de Gemeente op te dragen tot herbeoordeling over te gaan waarbij het gunningscriterium warmte en koude buiten beschouwing dient te worden gelaten bij de beoordeling van het behaalde puntental;
meer subsidiair voorts:
II. de Gemeente op te dragen de inschrijving van [eiseressen 1] opnieuw te beoordelen aan de hand van de Transformatorvariant.
3.2.
[eiseressen 1] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat aan haar ten onrechte slechts 1 van de mogelijke 5 punten is toegekend voor het subgunningscriterium ‘duurzame warmte en koude’ en dat de motivering daarvoor onbegrijpelijk is. De Gemeente heeft in redelijkheid niet tot toekenning van (slechts) 1 punt kunnen komen. Als in plaats van 1 punt 3 punten zou zijn toegekend, was [eiseressen 1] als eerste inschrijver geëindigd.
De Gemeente dient dan ook alsnog tot uitgifte van erfpacht voor de Groenmarkt aan [eiseressen 1] over te gaan. Aldus [eiseressen 1].
3.3.
De Gemeente voert verweer.
3.4.
HBB (De Combinatie) vordert als tussenkomende partij, afwijzing van de vorderingen van [eiseressen 1], met veroordeling van [eiseressen 1] in de proceskosten en de nakosten en (primair) voor het geval de Gemeente de gunningsbeslissing niet zou handhaven, de opdracht (toch) aan HBB te gunnen; (subsidiair) bij een eventuele herbeoordeling van de inschrijving van [eiseressen 1] ook die van HBB te herbeoordelen met inachtneming van het vonnis.
3.5.
[tussenkomende partijen 3] heeft als voegende partij aan de zijde van de Gemeente geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [eiseressen 1].
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in zaak 2
3.7.
[tussenkomende partijen 3] vordert, op straffe van verbeurte van dwangsommen en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten en de nakosten, primair en subsidiair:
I. De Gemeente te verbieden uitvoering te geven aan haar voornemen tot gunning (het voornemen tot uitgifte van erfpacht) aan HBB;
voorts primair:
II. De Gemeente te gebieden tot herbeoordeling over te gaan, waarbij de door de subselectiecommissie van omwonenden gegeven punten buiten beschouwing dienen te worden gelaten;
voorts subsidiair:
II. de Gemeente te gebieden om de onderdelen van de plannen die blijkens de Brochure door een subgroep van omwonenden dienen te worden beoordeeld, binnen twee maanden na betekening van dit vonnis opnieuw te laten beoordelen door een zelfstandige subgroep van omwonenden bestaande uit voldoende omwonenden om een (gewogen) gemiddelde puntenscore te kunnen bepalen en die beoordeling goed te (laten) motiveren.
I. De Gemeente te verbieden uitvoering te geven aan haar voornemen tot gunning (het voornemen tot uitgifte van erfpacht) aan HBB;
voorts primair:
II. De Gemeente te gebieden tot herbeoordeling over te gaan, waarbij de door de subselectiecommissie van omwonenden gegeven punten buiten beschouwing dienen te worden gelaten;
voorts subsidiair:
II. de Gemeente te gebieden om de onderdelen van de plannen die blijkens de Brochure door een subgroep van omwonenden dienen te worden beoordeeld, binnen twee maanden na betekening van dit vonnis opnieuw te laten beoordelen door een zelfstandige subgroep van omwonenden bestaande uit voldoende omwonenden om een (gewogen) gemiddelde puntenscore te kunnen bepalen en die beoordeling goed te (laten) motiveren.
3.8.
[tussenkomende partijen 3] heeft aan haar stellingen, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat de Gemeente zich niet heeft gehouden aan de Brochure, met betrekking tot de raadpleging van de omwonenden. De Gemeente heeft de uitnodigingen voor de bijeenkomst van 28 januari 2015 te laat en onder een te beperkte groep verspreid, zodat het voor haar rekening komt dat er een dermate laag aantal omwonenden is komen opdagen dat geen sprake kon zijn van onderverdeling in ‘gemeleerde groepen’, zoals in de Brochure is voorgeschreven. Verder is de beoordeling van de omwonenden zelf onjuist en niet goed gemotiveerd. [tussenkomende partijen 3] is daardoor ernstig benadeeld. Als de onzorgvuldige beoordeling door de ‘omwonenden’ buiten beschouwing wordt gelaten, eindigt [tussenkomende partijen 3] als eerste inschrijver. De Gemeente dient dan ook alsnog tot uitgifte van erfpacht van de Groenmarkt aan [tussenkomende partijen 3] over te gaan.
3.9.
De Gemeente voert verweer.
3.10.
HBB (De Combinatie) vordert als tussenkomende partij, afwijzing van de vorderingen van [tussenkomende partijen 3], met veroordeling van [tussenkomende partijen 3] in de proceskosten en de nakosten en (primair) voor het geval de Gemeente de gunningsbeslissing niet zou handhaven, de opdracht (toch) aan HBB te gunnen.
3.11.
[eiseressen 1] heeft als voegende partij aan de zijde van de Gemeente geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [tussenkomende partijen 3].
3.12.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
In beide zaken
4.1.
Het spoedeisend belang van de eisende partijen vloeit voort uit de aard van de vorderingen en is als zodanig door de Gemeente ook niet betwist.
4.2.
Het gaat in deze zaak niet om een zuivere aanbesteding, maar om de uitgifte van erfpachtsrechten op percelen grond waarop het project Groenmarkt tot stand dient te worden gebracht. De Aanbestedingswet is niet van toepassing. Nu de Gemeente voor de uitgifte van de erfpacht heeft gekozen voor een met een aanbestedingsprocedure vergelijkbare openbare inschrijvingsprocedure, dient zij daarbij echter wel de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht in acht te nemen, waaronder het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel. Daarnaast dient de Gemeente zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid en, ook al is sprake van privaatrechtelijke rechtshandelingen, zich te houden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Bij de beoordeling van de onderhavige zaak worden deze beginselen, waaraan alle partijen de gebondenheid van de Gemeente onderschrijven, tot uitgangspunt genomen.
In zaak 1 voorts
4.3.
De bezwaren van [eiseressen 1] tegen de beoordeling van haar inschrijving spitsen zich toe op de toekenning van (slechts) 1 punt voor het subgunningscriterium ‘duurzame warmte en koude’. In de toelichting in de Brochure is ten aanzien van het onderdeel ‘Energieneutraal bouwen’, dat een totaal aantal van 20 punten kan opleveren, vermeld dat de inschrijver ‘
middels een EPC-berekening (zie Bouwbesluit 2012 (…)’ dient ‘
aan te tonen op welke wijze de Groenmarkt (…) energieneutraal (voor Bouwbesluitfunctie wonen is dit een epc van ≤ 0,15) wordt gerealiseerd’.
middels een EPC-berekening (zie Bouwbesluit 2012 (…)’ dient ‘
aan te tonen op welke wijze de Groenmarkt (…) energieneutraal (voor Bouwbesluitfunctie wonen is dit een epc van ≤ 0,15) wordt gerealiseerd’.
De Gemeente heeft terecht aangevoerd dat de Brochure leidend is voor de beoordeling en niet de (mondelinge) presentatie van de voorstellen en/of de uitwisseling van gedachten tussen inschrijvers en projectmedewerkers.
Door gebruik te maken van de tekst ‘middels een EPC-berekening’ in de ‘aanbestedings’documentatie heeft de Gemeente duidelijk gemaakt dat een EPC-berekening, met de daaraan verbonden kwaliteitsverklaringen, een essentieel vereiste is. [eiseressen 1] heeft erkend dat zij bij haar inschrijving geen EPC-berekening betreffende haar plannen inzake het afnemen van warmte van het Transformator-gebouw van Liander heeft meegezonden, maar een EPC-berekening met betrekking tot (volgens [eiseressen 1] met de restwarmte van Liander vergelijkbare) stadswarmte. Volgens [eiseressen 1] kan daaraan niet de gevolgtrekking van het lage puntental worden verbonden. Volgens [eiseressen 1] kon zij niet de door de Gemeente gewenste EPC-berekening indienen, aangezien de door haar voorgestelde techniek van warmte(en koude)levering weliswaar stellig de meest duurzame is, maar niet past in de voorgeschreven EPC-berekening, omdat de daaraan verbonden en voorgeschreven software op dergelijke innovatieve ideeën niet is afgestemd. [eiseressen 1] kon daarom niet anders dan een EPC-berekening overleggen met betrekking tot een andere, vergelijkbare, warmtebron. Volgens [eiseressen 1] had het vervolgens op de weg van de Gemeente gelegen om daarover nadere vragen te stellen, indien het haar niet duidelijk was waarom de EPC-berekening geen betrekking had op het door [eiseressen 1] ingediende systeem.
4.4.
[eiseressen 1] zal in haar stellingen op dit punt (de EPC-berekening) niet worden gevolgd. Uit de ‘aanbestedings’documentatie blijkt dat de Gemeente wenste te beschikken over een EPC-berekening ter onderbouwing van de haalbaarheid van het ontwerp op het punt van warmte- en koudevoorziening. Tegen die achtergrond is het volstrekt begrijpelijk dat de Gemeente [eiseressen 1], die een EPC-berekening heeft overgelegd die betrekking heeft op een geheel ander systeem dan het systeem waarop haar ontwerp draait, een beperkt aantal punten toekent. De EPC-berekening betreffende de stadswarmte kan immers niet één op één op het door [eiseressen 1] voorgestelde systeem worden toegepast. Daar komt bij dat het in het voorstel van [eiseressen 1] gaat om restwarmte van Liander gecombineerd met WKO, en in de EPC-berekening om AEB-warmte zonder WKO. De Gemeente heeft de puntentoekenning toegelicht in haar brief van 10 april 2015. Daarnaast heeft de Gemeente, ook afgezien van het ontbreken van de EPC-berekening, vraagtekens kunnen plaatsen bij de haalbaarheid en effectiviteit van de plannen van [eiseressen 1], nu concrete toezeggingen van Liander ontbreken – hetgeen ook blijkt uit de bij 2.12 aangehaalde e-mail van 10 april 2015 – en de aan de constructie via Liander eventueel verbonden kosten ongewis zijn en niet in de inschrijving zijn uitgewerkt. Bovendien is ter zitting aan de orde geweest dat plannen zouden bestaan voor verplaatsing van het transformatorgebouw over 10 jaar, zodat voor de duur van de door [eiseressen 1] voorgestelde energievoorziening geen garanties bestaan. [eiseressen 1] heeft het bestaan van dergelijke voornemens niet betwist.
4.5.
Ook het standpunt van [eiseressen 1] dat het bij gebrek aan congruentie in de inschrijving van [eiseressen 1] tussen de beschrijving van de constructie met betrekking tot de restwarmte van Liander en de (inhoud van) de EPC-berekening, op de weg van de Gemeente had gelegen om daarover nadere vragen te stellen, wordt niet gedeeld. Nu het vereiste van de EPC-berekening in de aanbestedingsdocumentatie aan duidelijkheid niets te wensen overlaat, had het naar het oordeel van de voorzieningenrechter juist op de weg van [eiseressen 1] gelegen om een nadere toelichting te geven op het feit dat de door haar ingezonden EPC-berekening betrekking had op een geheel ander systeem en waarom zij voor deze oplossing heeft gekozen (namelijk vanwege volgens haar niet passende software bij het uitvoeren van de voorgeschreven berekening).
Daar komt bij dat [eiseressen 1] niet, althans onvoldoende, heeft betwist de stelling van de Gemeente dat uit het rapport van Van Wolferen Research (2.17) blijkt dat, niettegenstaande de toelichting van PNG (productie 5 van [eiseressen 1], zie bij 2.16) wel degelijk een kwaliteitsverklaring had kunnen worden opgesteld voor restwarmte die verkregen wordt uit het transformatorstation en de uitkomst daarvan had kunnen worden ingevoerd in een EPC-berekening. Dit rapport is echter pas na de inschrijving (en na de voorlopige gunning) overgelegd, zodat de uitkomsten daarvan niet meer bij de beoordeling omtrent de besluitvorming van de Gemeente kunnen worden betrokken. Dat geldt ook voor de verklaringen van de deskundigen waarnaar [eiseressen 1] ter onderbouwing van haar stellingen op het punt van de duurzaamheid warmte/koude heeft verwezen (aangehaald bij 2.14 en 2.16). Deze kunnen niet in de plaats komen van de vereiste EPC-berekening. Evenmin kunnen deze verklaringen achteraf bij de beoordeling worden betrokken, aangezien dat strijd zou opleveren met de belangen van de andere inschrijvers en met het gelijkheidsbeginsel.
4.6.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Gemeente bij de beoordeling van de inschrijving van [eiseressen 1] op het punt van ‘duurzaamheid warmte/koude’ in redelijkheid tot de toekenning van (slechts) 1 punt heeft kunnen komen en deze toekenning door middel van haar brief van 8 april 2015 en de daarop in de brief van 10 april 2015 gegeven toelichting afdoende heeft gemotiveerd.
Dat de beslissing om (de erfpachtsrechten op) het project Groenmarkt niet aan [eiseressen 1] te gunnen op andere gronden in strijd zou zijn met de in 4.2 genoemde beginselen is gesteld, noch gebleken.
4.7.
De slotsom is dat de vorderingen van [eiseressen 1] zullen worden afgewezen, met veroordeling van [eiseressen 1] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten gevallen aan de zijde van de Gemeente, [tussenkomende partijen 3] en HBB.
In zaak 2 voorts
4.8.
De bezwaren van [tussenkomende partijen 3] tegen de beslissing van Gemeente zijn gericht tegen de samenstelling van en de beoordeling door de subselectiecommissie samengesteld uit omwonenden.
4.9.
In de eerste plaats heeft [tussenkomende partijen 3] daartoe gesteld dat de subselectiecommissie uit te weinig omwonenden bestaat en eenzijdig is samengesteld, waardoor niet is voldaan aan de volgens de Brochure te volgen gang van zaken waarbij ‘gemeleerde groepen worden gevormd’(paragraaf 5.4.1., geciteerd bij de feiten onder 2.2).
4.10.
Als meest vergaande verweer tegen de stellingen van [tussenkomende partijen 3] op dit punt heeft de Gemeente aangevoerd dat [tussenkomende partijen 3] deze bezwaren in een veel eerder stadium van de procedure had kunnen aanvoeren en door dat niet te doen, maar dit bezwaar pas na de gunning aan de orde te stellen, haar rechten op dit punt heeft verwerkt.
4.11.
Uit het Grossmann-arrest (HvJEG 12 februari 2004 zaak C-230/02, LJN: BF6930), waarop de Gemeente zich in dit verband uitdrukkelijk beroept, volgt dat in het belang van snelle en effectieve aanbestedingsprocedures van een (potentiële) inschrijver een proactieve houding mag worden verwacht en dat hij tegen onduidelijkheden of onvolkomenheden in de aanbestedingsstukken opkomt in een stadium waarin deze nog ongedaan kunnen worden gemaakt.
Niet in geschil is dat [tussenkomende partijen 3] zelf voor de uitgenodigde omwonenden een presentatie heeft gegeven en dat zij (dus) bekend was met het (beperkte) aantal omwonenden dat daarbij betrokken was. Ook heeft zij niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken dat het haar bekend was dat vier van deze omwonenden woonachtig waren aan de Nassaukade en twee van hen deel uitmaakten van de Belangengroep Ouderenhuisvesting Jordaan. Ook de samenstelling van de omwonendengroep was [tussenkomende partijen 3] derhalve op 28 januari 2015 reeds bekend, of kon dat zijn. Haar bezwaren tegen de beperkte omvang en eenzijdige samenstelling van de subselectiecommissie had zij dan ook in dat stadium, met inachtneming van de in 3.6 van de Brochure genoemde termijn, aan de Gemeente moeten kenbaar maken. De Gemeente heeft terecht aangevoerd dat [tussenkomende partijen 3] haar rechten in dat opzicht heeft verwerkt, door pas na de gunning daarover bij de Gemeente te klagen.
Weliswaar heeft [tussenkomende partijen 3] op 5 november 2014 (zie bij 2.3) vragen gesteld met betrekking tot de subselectiecommissie, maar die betroffen niet de vraag of een minimum aantal bewoners geconsulteerd zou moeten worden en/of of de commissie de diverse straten afdoende zou moeten representeren. Nu [tussenkomende partijen 3] heeft nagelaten in een eerder stadium daarover vragen te stellen of bezwaar te maken, kan zij dat achteraf niet meer doen. Op de inhoudelijke bezwaren van [tussenkomende partijen 3] tegen de beperkte samenstelling van de subselectiecommissie behoeft daarom niet nader te worden ingegaan. Er bestaat dan ook geen grond om het oordeel van de omwonenden om redenen aangaande de omvang/samenstelling van die commissie buiten beschouwing te laten.
4.12.
Afgezien van de omvang en de samenstelling van de subselectiecommissie, heeft [tussenkomende partijen 3] bezwaren tegen de door haar door de omwonenden toegekende puntenaantallen, omdat de motivering daarvan onbegrijpelijk zou zijn. Ook in deze stelling zal [tussenkomende partijen 3] niet worden gevolgd. Daarbij staat voorop dat bij dergelijke kwalitatieve beoordelingen (in dit geval met name gericht op uitstraling en ‘groengehalte’ van het project) voor een selectiecommissie een ruime beoordelingsmarge bestaat en dat alleen grond bestaat voor ingrijpen van de voorzieningenrechter in het geval van evidente onjuistheid van een dergelijke beoordeling.
In de Brochure zijn onderdelen genoemd waarop de omwonenden punten kunnen toekennen, te weten de onderdelen:
- (1) massa opbouw in relatie tot bestaande omringende bebouwing;
- (2) de ligging van de openbare ruimte en de visie op de inrichting van de openbare ruimte;
- (3) de invulling van de groene gevels en daken;
- (4) de architectonische uitstraling van het gebouw en de materiaalkeuzes.
Uit de het verslag van de subgroep omwonenden met betrekking tot de inschrijving van [tussenkomende partijen 3] (weergegeven in de onder 2.13 vermelde e-mail van 10 april 2015) blijkt dat de beoordeling daadwerkelijk op deze punten is geschied en dat dit heeft geleid tot de volgende bevindingen: “(1)
Het Singelgrachtblok wordt aan de pleinzijde als massief, gesloten ervaren; (2)
Inrichting openbare ruimte is stenig. Er is geen sprake van groene ruimte/tuin;(3)
Groene gevel aan waterzijde van Singelgrachtblok is afhankelijk van gedrag bewoners waardoor er geen garantie is dat groene gevel ontstaat/in stand blijft;(4)
De uitstraling van het Singelgrachtblok aan de pleinzijde is die van een kantoor”
Het Singelgrachtblok wordt aan de pleinzijde als massief, gesloten ervaren; (2)
Inrichting openbare ruimte is stenig. Er is geen sprake van groene ruimte/tuin;(3)
Groene gevel aan waterzijde van Singelgrachtblok is afhankelijk van gedrag bewoners waardoor er geen garantie is dat groene gevel ontstaat/in stand blijft;(4)
De uitstraling van het Singelgrachtblok aan de pleinzijde is die van een kantoor”
Dit heeft geleid tot toekenning van 5 van het maximum van 17 punten. Volgens [tussenkomende partijen 3] had de beoordeling van punt (1) betrekking op de uitstraling van het ontwerp in plaats van op de ‘massaopbouw’, waar het over had moeten gaan, is (2) in haar ontwerp wel degelijk sprake van groene ruimten en tuinen, is (3) sprake van een irrigatiesysteem waardoor het onderhoud van de beplantingen onafhankelijk is van het gedrag van de bewoners en blijkt niet uit de beoordeling dat de ‘uitstraling van een kantoor’(4) niet wenselijk is en waarom de andere plannen beter scoren op dit onderdeel.
Anders dan [tussenkomende partijen 3] heeft gesteld, leiden deze door [tussenkomende partijen 3] aangevoerde argumenten naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet tot de conclusie dat sprake is van een ‘evident onjuiste beoordeling’. Weliswaar bevatten de aangelegde beoordelings
criteriasubjectieve elementen, maar dat was [tussenkomende partijen 3] op basis van de brochure bekend en daartegen heeft zij geen bezwaar gemaakt. Ook de beoordeling zelf door de subselectiecommissie bevat dientengevolge subjectieve componenten. Daar komt bij dat de beoordeling van omwonenden een beoordeling door leken is, die zich door andere motieven zullen laten leiden dan professionals en daarvoor andere maatstaven zullen aanleggen. Dit kan ook betekenen dat de omwonenden het begrip ‘massa’ mogelijk anders uitleggen dan een professional zou doen. Dit maakt de beoordeling echter niet onbegrijpelijk of evident onjuist. Bovendien blijkt uit de ‘aanbestedings’documentatie dat de Gemeente aan de beoordeling van de omwonenden grote waarde hecht, zoals ook blijkt uit de op basis van eerdere workshops vastgelegde uitgangspunten, waarop in de Brochure is voortgeborduurd.
criteriasubjectieve elementen, maar dat was [tussenkomende partijen 3] op basis van de brochure bekend en daartegen heeft zij geen bezwaar gemaakt. Ook de beoordeling zelf door de subselectiecommissie bevat dientengevolge subjectieve componenten. Daar komt bij dat de beoordeling van omwonenden een beoordeling door leken is, die zich door andere motieven zullen laten leiden dan professionals en daarvoor andere maatstaven zullen aanleggen. Dit kan ook betekenen dat de omwonenden het begrip ‘massa’ mogelijk anders uitleggen dan een professional zou doen. Dit maakt de beoordeling echter niet onbegrijpelijk of evident onjuist. Bovendien blijkt uit de ‘aanbestedings’documentatie dat de Gemeente aan de beoordeling van de omwonenden grote waarde hecht, zoals ook blijkt uit de op basis van eerdere workshops vastgelegde uitgangspunten, waarop in de Brochure is voortgeborduurd.
De omwonenden hebben de groene ruimten in het ontwerp van [tussenkomende partijen 3] kennelijk niet als zodanig of als tuinen ervaren en de massa alsook de uitstraling als kantoorachtig, stenig en massief beoordeeld, wat heeft geleid tot de toekenning van een beperkt aantal punten. Dat is niet onbegrijpelijk.
Verder heeft [tussenkomende partijen 3] naar aanleiding van de stellingen van HBB op dit punt niet (nader) betwist dat zij voor een deel van de bebouwing aan de waterkant groen in bakken op private balkons heeft voorgesteld, waarbij het onderhoud afhankelijk is van het gedrag van bewoners, daargelaten dat voor dit onderdeel toch 1 van de 3 punten is toegekend.
De beoordeling op deze punten is derhalve voldoende gemotiveerd en niet kennelijk onjuist. Dat [tussenkomende partijen 3] het met de beoordeling niet eens is en de door de Gemeente samengesteld selectiecommissie positiever heeft geoordeeld over het ontwerp van [tussenkomende partijen 3] dan de omwonenden, maakt dat niet anders.
De stellingen van [tussenkomende partijen 3] op dit punt kunnen dan ook niet leiden tot de conclusie dat de beoordeling door de omwonenden buiten beschouwing moet worden gelaten.
4.13.
Dat de beslissing om (de erfpachtsrechten op) het project Groenmarkt niet aan [tussenkomende partijen 3] te gunnen op andere gronden in strijd zou zijn met de in 4.2 genoemde beginselen is gesteld, noch gebleken.
4.14.
De vorderingen van [tussenkomende partijen 3] zijn op grond van het voorgaande niet toewijsbaar.
4.15.
Als de in het ongelijk gesteld partij zal [tussenkomende partijen 3] worden veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van Gemeente, [eiseressen 1] en HBB.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
In zaak 1
(zaaknummer/rolnummer: C/13/585191 / KG ZA 15-460 CB/MB)
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen;
5.2.
veroordeelt [eiseressen 1] in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van de
Gemeente, HBB en [tussenkomende partijen 3] (voor ieder van hen) begroot op:
– € 613,- € 613,- aan griffierecht en
– € 613,- € 816,- aan salaris advocaat, deze kosten te vermeerderen met de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,- voor nasalaris te vermeerderen met € 68,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt;
5.3.
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
In zaak 2
(zaaknummer/rolnummer: C/13/585422 / KG ZA 15-478 CB/MB)
5.4.
weigert de gevraagde voorzieningen;
5.5.
veroordeelt [tussenkomende partijen 3] in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van de Gemeente, HBB en [eiseressen 1] (voor ieder van hen) begroot op:
– € 613,- aan griffierecht en
– € 816,- aan salaris advocaat, deze kosten te vermeerderen met de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,- voor nasalaris te vermeerderen met € 68,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt;
5.6.
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Berkhout, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2015. [1]